臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第725號上 訴 人即 被 告 蕭鈺星選任辯護人 鄭鈞懋律師（財團法人法律扶助基金會）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第154 號，中華民國105 年7 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第0000
0 號、103 年度偵字第29187 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蕭鈺星於民國103 年4 月間之某日，委託真實姓名、年籍不詳，綽號「阿偉」之成年男子，在高雄市某香店購入煙火1組，惟因故濺濕。詎蕭鈺星明知具有殺傷力之爆裂物，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所列管之彈藥，未經主管機關許可，不得持有，竟基於持有具殺傷力爆裂物之犯意，將自煙火組掉落之煙火球，以保鮮膜纏繞並添加爆引，而成具有殺傷力之類球狀爆裂物1 個而持有之。嗣蕭鈺星因涉擄人勒贖案件（另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分），經警於103 年10月16日13時38分許，持臺灣高雄地方法院法官核發之103 年度聲搜字第1597號搜索票，至蕭鈺星位於高雄市○○區○○○路○ 巷○○號6 樓住處執行搜索，當場扣得上開類球狀爆裂物1 個，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第31至32頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：㈠訊據上訴人即被告蕭鈺星（下稱被告）固坦承如事實欄所載
之類球狀物為其所有等情，惟矢口否認有未經許可持有具殺傷力之爆裂物之犯行，辯稱：我買來就這樣一整顆了，是要放炮用的，因為煙火紙桶濕了，才以保鮮膜封膜，其餘我沒有改裝；沒有用過即被查扣，我只知道那是煙火，不知道是爆裂物云云。辯護人為被告辯稱：上開煙火球是自煙火桶掉出來，長條狀煙火桶部分本即為放煙火的器具，被告自陳係於煙火桶掉出來後，再包起來，若以原本煙火桶整體屬爆竹條例的煙火，為何該球狀物掉出來後以塑膠膜封包起來，即成爆裂物？刑事局相關鑑定咸認被告未改裝煙火球，但有將施放方式即本來於煙火桶裡面發射，變成可投擲使用，就因為這個原因變成爆裂物相當不合理；何況被告亦未加裝玻璃、石塊等具殺傷力之物，僅封包起來而已，退步言之，縱使認為該球狀物確實屬爆裂物，但被告主觀上並不知悉為爆裂物云云。
㈡經查：
⒈前揭類球狀物為被告所有之事實，已據被告於警訊、偵查、
原審及本院審理時供認在卷（見警卷㈠第1 至3 頁，偵卷㈠第13頁反面至14頁，原審卷第22頁、第54頁，本院卷第30頁反面至31頁、第49頁反面至50頁）；而就被告如何持有上開類球狀物乙節，被告於警訊時供稱：「圓形爆裂物是我半年前買回來的，因為一開始濕了，我自行分裝、分解的，目的是防身用的；裡面的組成是煙火製造所形成的，來源我不知道。」等語（見警卷㈠第2 頁），於偵查中供稱：「圓形轟天雷是我的，去香店買的」、「約半年前，我請友人『阿偉』在高雄買的」、「筒形與圓形爆裂物是同一組的東西，本來是2 個裝在一起，是因為掉出來，我才用保鮮膜裝成另外
1 個個體」等語（見偵卷㈠第14頁），究竟該物是否為被告所親自購買或委託友人『阿偉』購得，雖有不同，但無礙於被告持有上開類球狀物事實之認定。又該類球狀物經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果亦認定：該類球狀物頭端外接有爆引（具體鑑定結果詳下列所述），稽之被告所述該類球狀物係由被告自行以保鮮膜分裝、分解，堪信如上揭事實所載之類球狀物確為被告所有，且係由被告以保鮮膜纏繞，並添加爆引無訛。
⒉按爆裂物係指完整之爆炸裝置，至少須包含「爆炸物、容器
、起爆裝置、增強殺傷裝置」等可令使用者安全引爆，且在相當距離造成殺傷、破壞的基本裝置，甚至包含有定時裝置、詭雷、遙控裝置等便利犯罪完成或增強犯罪效果之裝置。故司法院著有「單純鹽硝既非爆裂物」（22年院字第978 號）、「毛硝、火硝及硫磺，雖足供製造軍火之原料，但未經配合以前，均不能認為刑法上之爆裂物」（25年院字第1418號）、「毛硝既不能獨立燃燒，火硝亦無爆發性及破壞力，不能認為刑法上之爆裂物」（25年院字第1501號）等多號解釋可資參照。又刑事法上關於「爆裂物」之規範，見於刑法第176 條、第186 條、第187 條及槍砲彈藥刀械管制條例第
4 條第1 項第2 款。其中，刑法第176 條準放火罪，以其燒燬之原因係由於爆炸所致，亦即藉其爆風、高熱等急烈膨脹力，致其物毀壞或焚燬之義（最高法院84年台上字第1134號判例）。故本條所稱之「爆裂物」，仍須具有爆發性、瞬間性及破壞性或殺傷力等特性，始足相當。本院22年上字第4131號判例謂「刑法上所謂爆裂物，係指其物有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言。」其相關法條雖置於刑法第187 條之下，但關於爆裂物之解釋與刑法第
176 條所稱之爆裂物特性並無不同，是合於此意義之爆裂物均屬於刑法第176 條規定「其他爆裂物」之列。至爆裂物中得視為與炸藥、棉花藥、雷汞「相類」者，始合於刑法第18
6 條、第186 條之1 及第187 條各罪之客體。故刑法第176條規定之「其他爆裂物」，當然包含同法第186 條所稱與炸藥、棉花藥、雷汞「相類」之爆裂物。另槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所稱之「爆裂物」，則係指與砲彈、炸彈、子彈併列「具有殺傷力或破壞性」之爆裂物，屬於彈藥之一種。無論是刑法第176 條、第186 條、第186 條之
1 或第187 條各罪所謂之爆裂物，因均「具有殺傷力或破壞性」，當然均屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2款之「彈藥」。且爆裂物因其殺傷力或破壞性大，不法之徒持以攻擊或威脅，極易造成嚴重傷亡及損害，形成公眾恐怖印象，影響人民對治安的信心，威脅公共秩序。為有效遏止危害，86年11月24日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第7條將爆裂物改列於本條予以加重處罰（原列於第11條），以確保社會治安。立法理由係以其危害性重大為改列之理由，而非指爆裂物之殺傷力或破壞性程度應與第7 條所列之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈相同或相類者為限。又爆裂物之殺傷力或破壞性來自爆炸物的爆炸反應，其性質與槍彈迥異，無法產生數據化標準，當就其爆炸效應而為認定。倘依其爆震波之超壓、人體位移加速減速傷害、高熱或爆破碎片等情況，足以對人體或其皮肉層造成傷害，即該當殺傷力；至於破壞性，乃針對物件而著眼，凡能對於物件予以破壞、毀損者，即具有破壞性，不以喪失全部作用為必要，最高法院104 年度台上字第560 號判決意旨可供參照。本件扣案之類球狀物，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果略以：外觀係狀似煙火球之類球狀物，其頭端外接有爆引，表面以白色繃帶纏繞，再以透明膠膜包覆；經Ｘ光透視，內部結構未發現改（變）造情形，將證物置於長約23.1公分、寬約16.8公分、高約23.1公分、厚度0.25公分之測試瓦楞紙箱內，並以電發火頭測試點燃其爆引，產生爆炸、燃燒及煙火四射現象，並將測試紙箱炸成碎片，現場尋獲白色繃帶與透明膠膜碎片、外層牛皮紙殼碎片及內層塑膠殼碎片；內層塑膠殼碎片送驗結果，檢出硝酸鹽類、過氯酸鹽類、碳、氧、鈉、鋁、矽、硫、氯及鉀等成分，認含煙火類火藥殘跡；綜合研判結果，該類球狀物以白色繃帶及透明膠膜包覆密封，並加裝爆引，已改變為可供點火投擲之爆裂物，經實際試爆產生爆炸、燃燒及煙火四射現象，並將測試紙箱炸成碎片，認具殺傷力等語，此有內政部警政署刑事警察局104 年2 月2 日刑偵五字第1043400016號鑑驗知書附卷可按（見偵卷㈡第11
1 至113 頁) 。堪信該類球狀物確具爆發性，且有相當之殺傷力、破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損，自屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所定之爆裂物（係屬於彈藥），此部分事實應堪認定。
⒊再者，原審法院並依聲請補充函詢內政部警政署刑事警察局
、內政部消防署，有關該類球狀物是否仍屬爆竹煙火管理條例所稱之爆竹煙火。經內政部警政署刑事警察局函覆稱：「倘證物具有發火性（爆芯）、火（炸）藥並供作爆裂使用，足堪將人及物殺傷或毀損，則認具殺傷力及破壞性，本案類球狀物雖無填充金屬、玻璃等硬質物品，但經實際試爆產生爆炸、燃燒及煙火四射現象，並將測試紙箱炸成碎片，已非屬爆竹煙火管理條例列管之爆竹煙火，認係槍砲彈藥刀械管制條例列管之爆裂物，具殺傷力及破壞性」，此有內政部警政署刑事警察局105 年4 月29日刑偵五字第1050038423號函附卷可稽（見原審卷第29頁）。內政部消防署則先後函覆稱：「該類球狀物用途倘非供節慶、娛樂或觀賞使用，即非屬爆竹煙火管理條例所稱之爆竹煙火」、「所詢類球狀物，經查已予以加工改變原有型態，且來函所附高雄市政府警察局左營分局偵查隊偵辦擄人勒贖等案照片，該物品係擄人勒贖用具，與爆竹煙火管理條例第3 條第1 項有關爆竹煙火之定義不同，自無爆竹煙火管理條例之適用」等情，亦有內政部消防署105 年5 月3 日消署危字第1050005473號函、105 年
5 月16日消署危字第1050006178號函在卷可參（見原審卷第30頁、第34頁) 。堪認本件扣案之類球狀物，確非屬爆竹煙火管理條例所規範之爆竹煙火無訛。
⒋本件被告所有之類球狀物具有爆發性，且可於瞬間將其外纏
繞之繃帶、膠膜及放置之紙箱毀損，有相當之破壞力（已如前述），而屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之爆裂物，應可認定。又被告於警詢時已供明其持有該爆裂物之目的係供其防身用的等情（已如前述），其事前應知悉該類球狀物屬於爆裂物，且其主觀上亦具有持有爆裂物之意圖，亦堪認定。㈢綜上所述，被告前開所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信；
辯護人前開之辯解，亦不足採，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪的理由：按槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項之製造重型槍砲或爆裂物罪，係以未經許可，製造該條項所列舉各式具有殺傷力之重型槍、砲或爆裂物，為其要件。其所謂「製造」，係指創製、生產、加工或改造而言，其意義在於將物之成分、結構或性質予以改變，而創造或強化其殺傷力。申言之，即行為人未經許可，利用相關材料、零件、工具或技術而創製、生產該條項所列舉各式具有殺傷力之重型槍、砲或爆裂物，或將結構欠缺、損壞而不具有殺傷力或殺傷力較低之各式槍械、彈藥或爆裂物予以加工或改造成具有殺傷力或殺傷力較強之重型槍砲或爆裂物之謂。若行為人並未改變物之結構、成分或性質，僅係將已具有殺傷力之槍砲、彈藥改變其使用之方式，並未創造或加強其殺傷力者，即與該罪所稱之「製造」意義不侔，最高法院101 年度台上字第1855號判決意旨亦可供參照。本件被告自承係因故濺濕，乃將自煙火組中掉落之煙火球，以保鮮膜纏繞並添加爆引，而依前揭內政部警政署鑑驗結果，認內有煙火類火藥殘跡，堪信該類球狀物確為煙火組內之組件無訛。是雖被告擅自將該類球狀物頭端外接爆引一條，並以透明塑膠膜纏繞固定，使該類球狀物使用方式，從一般須使用發射機具向高空發射後爆裂開花，改變為可在地面上點火投擲引爆之爆裂物。但其對於該類球狀物本身既無任何改裝，亦未改變該類球狀物原來之結構、成分及性質，而該類球狀物之所以具有爆裂（炸）性與殺傷力，係因其本身所裝置之火藥所致，與被告在該類球狀物頭端所加裝之引信應無關聯。揆諸上揭判決要旨，其所為自不該當於槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項所稱之「製造」爆裂物之要件。本件所扣得被告所有之類球狀物，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所列之爆裂物，業經本院認定如上。是核被告前揭所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
7 條第4 項之未經許可，持有具殺傷力之爆裂物（彈藥）罪。
三、上訴駁回的理由：原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項，刑法第11條前段、第42條第3 項規定，並審酌被告僅因煙火濺濕，即將其中之煙火球予以纏繞固定並附加爆引，而成為本件扣案之爆裂物，依其所述，其並係為防身而加以持有之犯罪動機及目的（見警卷第2 頁），其持有扣案之爆裂物，對社會及他人人身安全威脅之程度非輕，惟其犯後始終坦承持有上開類球狀物，僅就其性質是否屬爆裂物有所爭執，犯後態度尚可。兼衡其國中畢業之智識程度，工作之經歷，身體狀況良好，未婚無子、父母均健在、母親患有高血壓之家庭生活狀況，不佳之經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5 年，併科罰金新臺幣4 萬元；併諭知併科罰金部分如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算1 日之標準。又敘明扣案之圓形爆裂物（即該類球狀物）1 枚，業經刑事警察局試爆完畢，已無殺傷力；扣案之筒形爆裂物1 枚，經鑑定結果，認屬一般市售高空煙火，非屬爆裂物，爰均不為沒收之諭知。至本件被告所有，扣案之空氣槍1 支及彈匣1 個（經鑑定結果認不具殺傷力，見偵卷㈡第105 頁) 、手銬1 副、玻璃吸食器10個、夾鏈袋8 個、吸毒工具包1 包、吸毒軟管
1 個、磅秤1 個、手機1 支（含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張，業經原審法院以105 年5 月12日以雄院隆刑承105 訴154 字第1051017174號函檢還高雄地檢署發還被告）等物，均非屬違禁物，且與被告所犯本件違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行無關，爰亦均不為沒收之諭知。本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，且原審已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 孫啟強法 官 蕭權閔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 16 日
書記官 蔡妮庭附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。