臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第842號上 訴 人即 被 告 宋文正選任辯護人 鄭國安律師
郭宗塘律師李建宏律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第371 號，中華民國105 年6 月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第21474 號、104 年度偵字第311 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○、林○○、李○○（後2 人業經原審判刑確定）均係真實姓名年籍不詳、綽號「東哥」成年男子所經營應召站集團（下稱「東哥」集團）僱用之司機（俗稱「馬伕」），負責依「東哥」指示接送女子與他人從事性交易。詎甲○○等
3 人與「東哥」及泰國籍成年女子Pipaporn共同基於意圖使成年女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，先由Pipaporn在泰國與成年女子Nipaporn Paosaenmueang（下稱甲女）接洽並徵得其同意來臺從事性交易，甲女遂於民國10
3 年3 月10日自桃園中正國際機場入境臺灣，由甲○○依「東哥」指示前往接應甲女，2 人復轉乘高鐵抵達左營站，再由林○○依「東哥」指示駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車搭載甲○○及甲女至某處取車，隨後由甲○○駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車搭載甲女、林○○另駕駛前揭車輛偕同前往址設高雄市○○區○○○路○○○ 號「○○藥局」購買避孕藥、保險套、潤滑劑及日用品等物，再將甲女載至「東哥」指示地點即高雄市○○區○○路○○○ 號4 樓404 號房間（下稱新○路房間），另由林○○駕車搭載甲女購買衣服及交付不詳號碼SIM 卡1 張以便連繫。嗣自同年月12日某時許起，李○○依「東哥」指示駕駛車牌號碼000 －0000號自用小客車至上址搭載甲女前往高雄市○○區○○○路○○○ 號大樓及其他不詳飯店，由甲女自行進入「○○寶美容諮詢（同址5 樓）」、「○○夷美容坊（同址7 樓）」、「○○美容諮詢（同址9 樓）」及飯店等處，再由現場人員接應而與不特定男客從事性交行為共8 次，每次交易後甲女自店家取得代價新臺幣（下同）2,000 元需全數交給李○○，由李○○扣除本身薪資後再轉交「東哥」集團成員，復由「東哥」集團與甲女按不詳比例拆帳以營利。嗣於翌日（13日）下午
2 時許，甲女因個人因素不願再從事性交易，乃於出門時故意自樓梯跌倒受傷，甲○○、李○○則依「東哥」指示將甲女載至址設高雄市○○區○○路○○號6 樓房間（下稱新○路房間）與泰國籍成年女子Siraporn Jinsathian （下稱阿JA，現在原審通緝中）同住，甲女則於同年月17日下午2 時許趁阿JA外出之際，單獨離開前往附近超商尋求協助並報警循線查悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官暨該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力說明：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。
又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性質上屬傳聞證據，依同法第159 條之2 規定，該陳述與審判中不符時，若具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者，例外得為證據。查辯護人於原審否認證人甲女警詢陳述之證據能力（見原審訴字卷第71、118 頁），而該證人於原審審理時到庭證述內容核與警詢所述大致相符，應逕以審判中證述作為證據，是其警詢陳述自不具證據能力。
二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定甚明。上開規定乃因偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，若依法具結，已足以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件（最高法院102 年度第13次刑事庭決議參照），因此除反對該項供述得具證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」存在，或該偵查中陳述另違反應具結而未具結之規定外，應具證據能力。查證人甲女偵訊業經依法具結，足以擔保筆錄製作過程外在環境與條件之可信性，辯護人於原審雖辯稱：甲女偵訊證述有關違反其意願從事性交易部分與其餘供述矛盾，顯不可信云云（見原審訴字卷第71頁），然證詞是否矛盾乃係涉及憑信性問題，要與筆錄製作之外在環境與條件無涉，此外亦未據被告暨辯護人釋明該證人偵訊有顯不可信之情況，則甲女前揭偵訊證述應有證據能力。
三、本判決所引用其餘各項審判外言詞或書面陳述，因被告及辯護人均同意作為證據（見原審訴字卷第71、118 頁），且於本院調查證據時未聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得時無違法或不當情事，且與本案待證事實具關連性，復經依法進行調查、辯論，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定應均具證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定：㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承
不諱，核與同案被告林○○、顏○○供述情節相符（見警一卷第36至47、59至78、88至98、101 至107 、114 至119 頁，偵一卷第31至34、37至38、41至47、85至88、90至92、11
6 至126 、130 至131 、169 至170 、173 至174 頁，原審訴字卷第65至67、114 至116 、344 至345 頁），亦核與證人甲女偵訊及原審審理證述情節大致相符（見偵二卷第92至
97、109 至112 頁，原審訴字卷第204 至226 頁反面），並有免用發票收據1 紙、估價單2 紙附卷可稽（見警一卷第22至23頁），足認被告上開任意性自白確與事實相符，應堪採信。
㈡起訴書雖認定接洽甲女來臺者係綽號「阿NAN 」之成年女子
（下稱「阿NAN 」），且阿JA於警詢及偵訊證稱：我透過「阿NAN 」來臺從事性交易，並於103 年3 月與甲女同住，當時「阿NAN 」打電話說甲女受傷，問我可不可以讓甲女跟我同住，且在甲女離開後，「阿NAN 」與我聯絡說如果給甲女錢，甲女就不會把我們供出來等語（見警一卷第145 頁，偵一卷第58、60頁），然此僅能證明「阿NAN 」曾媒介阿JA來臺性交易、並與阿JA、甲女相識之情，尚難認其同有參與介紹甲女來臺從事性交易之過程。再佐以甲女警、偵均未證述與其接洽之人為「阿NAN 」，並於原審審理證稱介紹伊來臺及幫伊申請簽證之人係Pipaporn（見原審訴字卷第204 頁反面至第205 頁），復無證據證明「阿NAN 」與Pipaporn果係同一人，本院遂認當以甲女到庭證述認定其係透過Pipaporn招攬介紹來臺從事性交易，且Pipaporn與「東哥」集團彼此間具有圖利媒介性交之犯意聯絡為當，併予敘明。
㈢共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有
間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖
乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年臺上字第2135號判例意旨參照）。查被告與同案被告林○○、顏○○等3 人雖依「東哥」指示各司其職，且被告與林○○未直接負責駕車載送甲女往來各地從事性交易，然渠2 人既在事前即知悉甲女來臺由「東哥」媒介性交易，進而依「東哥」指示前往機場接機，並為甲女安排開始性交易前相關生活事宜，足見被告、林○○與「東哥」彼此間確有就甲女來臺期間從事性交易而藉此營利之犯意聯絡，至該2 人雖未實際參與或知悉「東哥」指定同案被告李○○載送甲女從事性交易過程，揆諸前揭說明，亦無礙彼此間就媒介甲女性交易乙節各有犯意聯絡而應同負其責。從而本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項圖利媒介性交罪。被
告與同案被告林○○、顏○○等3 人與「東哥」、Pipaporn間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告所為前揭圖利媒介性交行為，主觀上均係基於同一營利目的，且時間、空間有密切關係，侵害同一社會法益，依一般社會健全觀念難以強行分開，刑法上當視為數個舉動之接續實行予以合併評價，僅論以接續犯而成立法律上一罪。㈡被告前因公共危險案件，經原審100 年交簡字第2698號判決
有期徒刑2 月確定，於100 年10月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈢變更起訴法條之理由：
檢察官雖認被告及同案被告林○○、顏○○等3 人與「東哥」、Pipaporn（起訴書誤載為「阿NAN 」，業如前述）共同意圖營利而基於以強暴之方法使成年女子與他人為性交行為之犯意聯絡，由Pipaporn利用觀光簽證來臺打工賺取高額報酬名義騙取甲女入境後，再以脅迫、恐嚇、監禁、不當債務約束及扣留證件等方式，逼迫甲女從事前揭性交易以營利，且同案被告李○○於103 年3 月12日性交易結束時，對甲女恫以：每日必須接客15人次以上，該集團有警察保護，如不配合賣淫需償還借款等語，使甲女心生畏懼；又甲女住在新興路房間期間，係由阿JA監視其行動及通訊內容，被告更於同年月15日某時許將甲女護照取走，遂認被告係犯刑法第23
1 條之1 第1 項圖利強制使人為性交罪云云。惟查：⒈甲女雖迭稱其當初認為約定從事按摩工作，卻被迫從事性交
易，且來臺期間亦遭監視、扣留護照云云。然參以其警詢證稱：來臺後先與甲○○、林○○至藥局購買抗發炎、避孕、保險套、潤滑劑等藥品，之後到新○路房間，該房間有守衛，只要在裡面走動，守衛會注意並一直對外聯繫，另甲○○向我說過臺灣這邊都有黑道在掌控，4 我乖乖聽話，移往新○路房間後，則由阿JA負責監看通訊內容並監管行動云云（見警卷第5 、6 、10、11頁）；又於偵訊證述：新○路房間是套房，外面有保全管理，我是一個人一個房間，有鑰匙可自由進出，之後於12日與8 個客人完成性交易，因對方說他們是有警察保護背景，所以會害怕云云（見偵二卷第93、94頁）；復於原審審理證稱：不知與甲○○、林○○至藥局購買物品裡有無保險套，而在新○路房間時，阿JA沒有限制我怎樣，我可以用手機上網，房門只要轉開就可以出去，另介紹我來臺灣工作之Pipaporn向我稱臺灣這邊老闆都是黑道，所以會害怕，但這些話非由甲○○或李○○向我恫稱云云（見原審訴字卷第206 、209 、211 、219 、221 頁），針對是否知悉當時在「○○藥局」所買物品包括保險套等物、新田路房間裡是否有守衛、何人向其恫嚇在臺媒介性交易之集團係由黑道掌控及在新○路房間是否遭到監控而行動受限等節有所矛盾，是其證述憑信性即有可疑，尚難遽為被告不利之認定。
⒉再者，甲女於警詢及偵訊證稱：來臺首日被告及同案被告林
○○即帶同前往「○○藥局」購買避孕藥、保險套、潤滑劑等語（見警一卷第4 至5 頁，偵一卷第93頁反面），且與被告及同案被告林○○供述互核一致（見警一卷第62、74頁，偵一卷第42、123 頁，原審訴字卷第288 頁），並有發票收據可佐（見警一卷第22頁），雖其原審審理改稱不知購買物品裡有無保險套云云，然顯與事實不符而無從採信，又上開物品顯與按摩工作不生直接關聯，惟其卻未對此有所質疑；復參酌其來臺當日即自同案被告林○○處取得SIM 卡具備上網功能並插入自己手機使用，業據其偵訊及審理證述在卷（見偵二卷第94頁，原審訴字卷第225 頁），而其於同年月12日從事性交易結束後，翌日（13日）猶利用通訊軟體LINE與Pipaporn聊天提及「（對方：今天怎麼樣？開始上班了嗎？如何？稍有搞頭嗎？）哈哈哈，下班一陣子了」、「工作不是很重」、「第一天有些辛苦，或許還不習慣吧，因為需要走上走下，應該很快就會適應，較難的反而是語言不通，但沒關係，你不用擔心，我會拼的」、「180,000 ，計算方式不像YONGHOUSE ？YONGHOUSE 必須150 次，這裡不曉得如何計算？」、「（對方：今天上班嗎？一天幾次？）沒上班，明天才開始，第一天8 次」、「（對方：昨天幾次？）昨天
1 次，回來換衣服」、「我摔樓梯時，警衛嚇到就跑來要接我，恩，昨天每次2,700 ，第一次他們分給2,700 ，我應該有1,100 對嗎？為何車夫寫1,000 」，此經甲女證述在卷（見原審訴字卷第216 至218 頁反面、第221 頁），亦有對話翻拍照片及譯文在卷可查（見原審訴字卷第78至85頁，並參同卷第227 頁原審諭請通譯確認翻譯內容正確性），再參酌甲女就上開通訊內容提及YONGHOUSE 部分證稱：YONGHOUSE為先前在新加坡從事性交易之老闆，聊天寫到150 次係指至新加坡從事性交易時，前面與150 個客人性交易無法分配報酬，而係抵償手續費用等語（見原審訴字卷第221 至222 頁），亦即甲女將先前至新加坡從事性交易與本次來臺工作報酬計算方式加以比較，是其前開通訊內容雖質疑報酬分配金額正確性，但始終未陳述有何被迫從事性交易乙事，反提及會努力適應工作；綜此堪認甲女事前已明知係支付一定數額作為由他人安排入境來臺之對價，且工作內容亦為性交易而非單純按摩，已難認其係遭脅迫或不當債務拘束等方式而從事性交易。
⒊又依甲女偵訊證述：新○路房間僅有我1 人居住，我有鑰匙可以自由進出等語（見偵二卷第93頁），於原審審理亦稱：
新○路房間係一人居住，僅在一樓類似管理室處有管理員等語（見原審訴字卷第206 及226 頁反面），復參以同案被告李○○稱：當時前往文○、新○路口後直接打電話給甲女，俟其自行下樓，再載送其前去性交易等語（見警一卷第103、115 頁），亦即李○○僅在車上等候，甲女可自行開門下樓，足見甲女前揭所述有鑰匙可自由進出應屬實在，其自由並未受限。另其於審理證稱：跟阿JA住在新○路房間時，阿JA跟我說不要打電話及接電話，但我可以玩手機上網，阿JA沒有限制我怎樣，該房門只要轉開就可出去，不需使用鑰匙，且阿JA於同住期間一樣正常睡覺，亦曾出去工作等語（見原審訴字卷第210 頁反面、第220 頁反面、第224 頁反面至第225 頁），核與阿JA於偵訊稱：我與甲女同住期間曾出去從事性交易，因鑰匙只有1 支，且從門外進去需以鑰匙開啟，故我會帶著鑰匙，但從裡面出去不需鑰匙，甲女仍可自由出門，我並未從外面將門鎖上等語（見偵一卷第154 頁）相符，是新○路房間房門既未從外部上鎖，且甲女居住該址期間阿JA亦曾出門工作，並非始終陪同或有何限制甲女不得外出之舉，足見其身體自由並未受限，更可持手機上網，對外聯絡亦無阻礙，客觀上實難認有何遭不當監禁之情。又其證述：同案被告李○○係在12日接客下來時用手比說一天要接15個客人，並未恫嚇我，我們2 人無法用語言溝通，是Pipaporn對我說集團有警察保護之背景等語（見原審訴字卷第21
9 至220 頁），顯見被告及同案被告等人無以恐嚇方式使甲女從事性交易，且此部分亦僅有甲女單一指述，參酌其事前即知悉來臺工作內容及以工作報酬抵償來臺費用，復佐以前揭與Pipaporn之對話內容，實難認其所述遭Pipaporn恫嚇之情為真。
⒋至甲女嗣後雖然報警，且由被告將其護照攜至新○路房間丟
置，然觀之前揭通訊軟體對話內容可知其係針對性交易報酬有所質疑，又於不詳時間另與Pipaporn對話稱「我的健康快不行了，回到泰國立刻要開刀」、「我直接了當跟你講，我需要你幫助錢，我這邊就結案，不再回臺灣，泰國方面也就結案，不會提供任何資料」，有甲女證述（見原審訴字卷第
217 頁）及上開對話翻拍照片暨譯文存卷可考（見原審訴字卷第79及84頁反面），另其回泰國後與友人Ying提及「如果他願意付200,000 ，那我就不會去投訴，如不同意我就投訴」（見原審訴字卷第79頁反面、第85頁），並就此證稱：我跟Ying說如果Pipaporn願意付給我20萬元，我要拿去治療、看病，我就不會再去法院告等語（見原審訴字卷第216 頁反面），堪信甲女係因身體狀況及工作報酬分配不均等因素而不願再從事性交易，方始尋求警方協助，尚難遽認其果係遭強制而為性交易。另就護照部分，甲女固稱其護照係遭被告強制取走，惟其事前既明知性交易及以報酬抵償來臺費用乙事，在臺期間亦未受到監禁，更可以手機自由聯繫友人，則其護照究係自行交付他人代為保管或遭強制扣留，實非無疑，自不得僅以甲女單一指述即為被告不利之認定。
⒌綜上所述，甲女來臺前既明知將從事性交易乙節，客觀上亦
無從證明其後被告與同案被告林○○、顏○○等3 人有何強暴、脅迫、恐嚇、監禁、不當債務約束及扣留證件等方式使其與他人為性交行為，故檢察官所認即有未洽，然因起訴犯罪事實基本社會事實均為同一，爰依法變更起訴法條加以審判，附此敘明。
三、上訴駁回的理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用刑法第第231 條第1 項前段
、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之
1 第1 項、第2 項後段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知政府極力掃蕩色情，竟不思以正當方法營生，受僱擔任「東哥」集團司機圖牟私利，助長色情氾濫，破壞社會善良風氣，行為實有可議，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，且僅係受「東哥」指示行事，在整體犯罪過程尚非居於主要地位，所獲利益非鉅，暨斟酌被告為高職肄業、家境小康（見警一卷第34頁）等一切情狀，量處有期徒刑8 月，並敘明扣案被告所有平板電腦1 臺、筆記本1 本及匯款單影本1 張，要與本案無涉；同案被告林○○所有行動電話1 支及ＳＩＭ卡2 張均為其私人使用，而非「東哥」所交付，此據其供述在卷（見警一卷第73、75頁）；另同案被告李○○所有筆記本1 本及旅館目錄5 紙，則據其供稱載送甲女至何地點從事性交易係「東哥」集團經由行動電話指示，由此可知該物品亦與其載送甲女過程不生關聯，故前述扣案物品俱非供本案犯罪所用之物，且非違禁物，均不予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。至於被告雖與「東哥」等人共同意圖使成年女子與他人性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，而為上開犯行，且甲女亦將性交易代價交予李○○轉交「東哥」犯罪集團成員，已如上述，惟被告已否認曾自「東哥」集團處獲得代價（本院卷第37頁），此外亦無其他證據足證被告就本案犯行有何可支配之犯罪所得，自無從依新修正刑法第38條之1 第1 項規定沒收其犯罪所得，併此指明。
㈡被告上訴意旨略以：被告僅係載送甲女入境，並未實際載送
甲女從事性交易，所為情節較同案被告李○○為輕，則原審量處被告有期徒刑8 月，量處李○○有期徒刑10月不當；復被告之母罹患退化性關節炎，行動不便，請量處得易科罰之刑云云。然刑法第231 條第1 項之圖利媒介性交罪之法定刑為有期徒刑5 年以下有期徒刑；被告又係累犯，依法本應加重其刑；而原審確已斟酌被告參與情節，量處較李○○為輕之刑責，並無不當，再被告母親身體狀況，更與其犯罪全無關連，並無從以為量刑審酌事項，故原判決判處其有期徒刑
8 月，所為量刑仍屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。
四、同案被告林○○、李○○、顏○○等人業經原審判決，未經上訴而確定，不予論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 范惠瑩法 官 蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 6 日
書記官 黃旭淑附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第231 條第1 項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。