臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第937號上 訴 人即 被 告 柯進德上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
5 年度審訴字第959 號，中華民國105 年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度毒偵字第2041號、
105 年度偵字第6540號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
柯進德犯如附表編號1 、2 、3 所示之罪，處如各該編號所示之刑及沒收。有期徒刑部分（即附表編號1 、2 所示部分）應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、柯進德前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，復經該院裁定送強制戒治，於88年2 月2 日因停止強制戒治交付保護管束，嗣於保護管束期間，經該院於88年4 月28日以88年度毒聲字第2123號裁定撤銷停止戒治處分確定，因柯進德未到案執行，於88年7 月9 日遭高雄地檢署通緝，並於89年5 月5 日緝獲執行戒治，於89年12月17日戒治期滿，經高雄地檢署檢察官於90年2 月5 日以90年度戒毒偵字第139 號處分不起訴。柯進德於不起訴處分後之90年某期間內，又因施用毒品案件，經高雄地方法院以91年度訴字第579 號判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定，嗣依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑，並與其他犯罪定應執行刑有期徒刑6 年8 月，於98年2 月13日假釋出獄，假釋期間付保護管束，於99年10月25日保護管束期滿，未經撤銷，視為執行完畢（柯進德於假釋付保護管束期間，曾因毒品危害防制條例案件，經檢察官為緩起訴處分附帶應履行必要命令，期間自99年12月15日起至101 年6 月21日止，其履行完成必要命令，緩起訴未經撤銷）。柯進德明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第
1 款、第2 款規定之第一、二級毒品，不得施用及持有，分別實施下列犯行：
㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年1 月16日下午
4 時許，在其高雄市○○區○○里里○○路○○號住處內，以將海洛因摻水混合置入針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。
㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於施用上開海洛
因稍後之某時許，在上開住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命
1 次。㈢基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於105 年1 月13日某時
許（起訴書記載不詳時間），在高雄市楠梓區右昌某處，以新臺幣（下同）3000元代價，向真實姓名、年籍不詳之成年男子綽號「阿斜」之成年男子，購得含第一級毒品海洛因液體之針筒2 支（毛重4.56公克，遭查獲前均未施用過，採樣檢品已檢驗用罄）而非法持有之。
㈣嗣柯進德因另涉嫌販賣毒品案件，為警於105 年1 月19日上
午11時10分許，持法院核發之搜索票至渠上開住處實施搜索，於警方發現前，主動向警方自首施用毒品海洛因，並當場交出上開向「阿斜」購得之含海洛因液體之針筒2 支，警方徵得柯進德同意，採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告柯進德（下稱被告）於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷一第56至57頁），或於審理程序經提示並告以要旨，於辯論終結前，均未聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有証據能力。
貳、實體方面
一、依毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰，最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議同此意旨。經查，被告有如犯罪事實欄一所載於強制戒治執行完畢後5 年內再犯施用毒品之行為，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷一第14至24頁），是被告既曾於「五年內再犯」並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用毒品罪自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「五年後再犯」之情形，檢察官自得依同條例第23條第2 項規定予以追訴，合先敘明。
二、訊據被告對前揭犯罪事實欄所示之犯罪事實，坦承不諱，惟辯稱：附表編號3 所示之持有海洛因行為，應為附表編號1所示之施用海洛因行為所吸收，不另論罪云云。查：
㈠被告於105 年1 月19日被搜索查獲後所採尿液，經檢出嗎啡
及甲基安非他命陽性反應，有高雄地院105 年聲搜字第000000號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲案件現場照片圖、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄105年3月2 日濫用藥物檢驗報告、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵一隊三分隊偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表及含液體之針筒2 支扣案可稽（見警卷一第23至30頁、警卷二第29至30頁）。扣案含液體之針筒2 支經送法務部調查局鑑定結果為「均發現有第一級第6 項毒品海洛因成分殘留」、「本案獲案毒品表登載毛重4.37公克，拆封實際稱（按：應為「秤」之誤載）得毛重4.56公克」、「採樣檢品已檢驗用罄」，有該局濫用藥物實驗室105 年3 月7 日調科壹字第0000000000
0 號鑑定書足佐（見偵6540號卷第25頁）。是被告任意性自白核與事實相符，堪採為認定被告犯罪之依據，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及持有第一級毒品海洛因之犯行，已堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯。然被告被查獲時，主動交出之含海洛因
成分之針筒2 支，係被告於105 年1 月19日被查獲前一週即同年月13日左右，在高雄市楠梓區右昌某處以3000元之價格，向綽號「阿斜」之成年男子購買海洛因後所分裝；而其於
105 年1 月16日下午4時許所施用之海洛因，則係在105 年1月13日向綽號「阿斜」之成年男子購買3000元海洛因之前某日，另以1000元之價格，向綽號「阿斜」之成年男子所購買等情，為被告於本院坦承不諱（見本院卷一第135至137頁）。是被告持有扣案含海洛因成分之針筒2 支，與施用本案海洛因，係分別起意為之，是其持有扣案含海洛因成分之針筒
2 支，與本案施用海洛因犯行，自無施用海洛因前持有海洛因之低度行為被其後施用海洛因之高度行所吸收之關係，被告此部分辯解，核非可採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、㈠核被告犯罪事實欄一、㈠㈡所示之行為，分別係犯毒品危害
防制條例第10條第1 項、第2 項施用第一、二級毒品罪，犯罪事實欄一、㈢所示之行為，則係犯同條例第11條第1 項持有第一級毒品罪。被告於犯罪事實欄一、㈠㈡施用第一、二級毒品前之持有第一、二級毒品之低度行為，為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，且非同一時間犯之，應予分論併罰。又警方於105 年1 月19日上午11時許，持搜索票搜索被告住處之目的，係針對被告販賣毒品行為，實施搜索當時不知被告有施用第一級毒品海洛因，係被告主動告知其有施用海洛因，並主動交出扣案2 支含海洛因成分液體之針筒時，始知被告有施用海洛因及持有含海洛因成分之針筒等情，業據証人即當日前往搜索員警林鼎哲証述明確（見本院卷二第10至11頁）。是被告所犯施用第一級毒品罪及持有第一級毒品罪，應依刑法第62條前段：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」之規定，減輕其刑。
㈡被告無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用：
1.按「民國九十八年五月二十日修正公布前之毒品危害防制條例第十七條第一項所稱：『供出毒品來源，因而破獲者』，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之『供出毒品來源』，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。而修正後毒品危害防制條例第十七條第一項規定所稱：『供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者』，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。且修正後毒品危害防制條例第十七條第一項既稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，則被告之供出毒品來源，與調查或偵查之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲其他正犯或共犯者，自亦須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供製造毒品之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。」（最高法院100 年度台上字3216號判決要旨參照）。
2.被告於原審辯稱：其有向警方供出案外人鐘正駿及張丁仁涉嫌違反毒品危害防制條例，警方而破獲二人涉犯毒品案件，伊應有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用云云。查，被告被查獲後，先於警詢時稱：扣案針筒內海洛因係伊向右昌地區綽號「阿斜」之40餘歲男子所購得，該人並無手機，均逕將海洛因送到伊的鴿舍等語（見警卷一第16頁），其後於偵查中則稱：伊毒品來源為綽號「阿西」之男子等語（見偵6540號卷第18頁反面），而被告並未提出所稱毒品上游年籍資料供查緝，亦為被告所自承（見本院卷一第55頁），而警方亦未查獲被告供述之毒品上游，有臺灣高雄地方法院檢察署105 年7 月29日雄檢欽為105 偵6540字第67786 號函及高雄市政府警察局刑事警察大隊105 年8月5 日高市警刑大偵3 字第10571740100 號函文在卷可憑（見審訴959 號卷第32至33頁）。雖高雄市政府警察局刑事警察大隊前開函文曾敘及被告有檢舉其他違反毒品危害防制條例之嫌疑人供警偵辦而破獲案件之情事（見審訴959 號卷第33頁至68頁反面），然依上開說明，被告所為，亦與毒品危害防制條例第17條第1 項之要件不符，自無依該條項規定減刑適用之餘地。是被告於原審上開所辯，核非可採。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告施用及持有第一級毒品罪，原審未依自首規定減輕其刑，復未說明理由，於法未合。㈡被告向警方檢舉案外人鐘正駿及張丁仁涉嫌違反毒品危害防制條例，警方而破獲二人涉犯毒品案件（見審訴959 號卷第33頁至68頁），為原審所認定，且經証人即員警江保成証述明確（見本院卷一第170 頁），被告所為雖不合於毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定，但其協助警方偵緝犯罪，並查獲張丁仁等2 人，其犯後態度較一般僅坦承犯行之人更積極，所為對減少毒品危害社會，亦有助益，原審於理由欄僅論及被告所為，不合於減輕或免除其刑之規定，未於量刑時，依刑法第57條規定予以審酌，亦有未洽。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告前因施用毒品案件除經法院裁定施以戒治治療外，亦曾經法院論罪科刑，已如前述，其再為本件犯行，足見其守法觀念薄弱，所為實屬不該，惟念其犯後坦承犯行，且施用毒品乃傷害自己身體健康之行為，犯後自首部分犯行，並協助警方查緝犯罪，兼衡被告自稱高工畢業之智識程度、身體與經濟狀況（見審訴
959 號卷第87頁；本院卷二第19頁）等情狀，分別量處如附表「本院判決主文」欄所示之刑及沒收，及均諭知如易科罰金之折算標準；併就其所涉施用第一、二級毒品犯行部分，定其應執行刑及諭知如易科罰金折算標準。
五、被告實施犯罪事實欄一、㈢所示行為後，刑法關於沒收之規定，業已自105 年7 月1 日起施行（於104 年12月30日修正公布），其中刑法第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用尚無新舊法比較之問題，於新法施行後應一律適用新法之相關規定。另有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合明白揭示「後法優於前法」之原則而優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條修正立法理由參照）。又為因應中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項上開規定，毒品危害防制條例第18條關於沒收之規定亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）。是綜觀刑法及毒品危害防制條例有關沒收規定之立法修正，事實欄一、㈢所示扣案針筒2 支經檢驗結果均有第一級毒品海洛因成分殘留，業如前述，足認針筒內物品確屬查獲之第一級毒品無訛，是不論屬於被告所有與否，原均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之，扣案2 支含海洛因成分之針筒經鑑驗其內裝液體後，「採樣檢品已檢驗用罄」，已如上述，然2 支針筒尚未銷燬，由法務部調查局毒物保管中心保管中等情，業經本院向法務部調查局鑑識科查明，有電話查詢紀錄單可參（見本院卷一第12
9 頁）。是用以裝盛上開毒品之針筒2 支因與其內毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，均一併沒收銷燬之。至扣案現金268 萬3000元及三星廠牌行動電話1 支（IMEI：000000000000000 號），據被告於偵訊時供稱：行動電話係供平常聯絡使用，現金則係先前賣土地所得等語（見偵6540號卷第18頁反面），此外復無積極證據足認該等物品與被告本件施用第一、二級毒品或持有第一級毒品犯行有關，爰不併予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第11條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第62條前段、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第50條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 12 日
書記官 蘇恒仁附表┌──┬──────┬───────────────┐│編號│犯罪事實 │ 原審判決主文 ││ │ │───────────────││ │ │ 本院判決主文 │├──┼──────┼───────────────┤│ 1 │如事實欄一㈠│柯進德施用第一級毒品，處有期徒││ │ │刑玖月。 ││ │ │───────────────││ │ │原判決此部分撤銷。 ││ │ │柯進德施用第一級毒品，處有期徒││ │ │刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹││ │ │仟元折算壹日。 │├──┼──────┼───────────────┤│ 2 │如事實欄一㈡│柯進德施用第二級毒品，處有期徒││ │ │刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹││ │ │仟元折算壹日。 ││ │ │───────────────││ │ │原判決此部分撤銷。 ││ │ │柯進德施用第二級毒品，處有期徒││ │ │刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹││ │ │仟元折算壹日。 │├──┼──────┼───────────────┤│ 3 │如事實欄一㈢│柯進德持有第一級毒品，處有期徒││ │ │刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹││ │ │仟元折算壹日。扣案含第一級毒品││ │ │海洛因針筒貳支（驗餘檢體已用罄││ │ │）均沒收銷燬。 ││ │ │───────────────││ │ │原判決此部分撤銷。 ││ │ │柯進德持有第一級毒品，處拘役肆││ │ │拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟││ │ │元折算壹日。扣案含第一級毒品海││ │ │洛因針筒貳支（採樣檢品已檢驗用││ │ │罄）沒收銷燬。 │└──┴──────┴───────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害制條例：
第10條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
第11條：持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。