臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度原上訴字第1號上 訴 人即 被 告 包學孟指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度審訴字第1501號中華民國104 年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度毒偵字第3070號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告包學孟上訴意旨略以: 被告因罹患蜂窩性組織炎及糖尿病，為減輕病痛，方誤聽綽號「二哥」之言，購入海洛因為警查獲。惟被告家中尚有一名弟弟需要照顧，被告身體及蜂窩性組織炎尚未康復，糖尿病之血糖控制不穩定，現與弟弟一同種植香瓜，每天至義大醫院參加美沙冬治療，請求鈞院減輕其刑。辯護人則為被告辯護稱: 被告係因罹患蜂窩性組織炎、糖尿病等疾病，疼痛難忍，始購入海洛因，希望能減輕疼痛；且除坦承施用第一級毒品犯行，現每天定時至義大醫院門診接受美沙冬治療，戒斷毒癮，故被告施用第一級毒品之動機顯堪憫恕，在客觀上尚足以引起一般人同情，其犯罪情狀顯堪憫恕，應依刑法第59條規定酌減其刑云云。
三、按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查被告所犯施用第一級毒品罪，其法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，所犯施用第二級毒品罪，其法定本刑為3 年以下有期徒刑，所犯持有第一級毒品罪，其法定本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣
5 萬元以下罰金，原審就被告所犯施用第一級毒品罪，僅量處有期徒刑7 月，就施用第二級毒品罪，僅量處有期徒刑4月，就持有第一級毒品罪，僅量處有期徒刑3 月，均已從輕量刑，且原審就其刑之裁量，已審酌被告前經觀察勒戒、強制戒治後，猶未能徹底戒絕毒品，及體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其於審理時終能坦承犯行之態度，且施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，並考量被告犯罪之動機、手段、目的及其自承國中肄業之智識程度、離婚之婚姻狀況、案發期間業工，目前患有胸腹壁、右足蜂窩性組織炎之病症、從事日薪新臺幣1,000 元之種植香瓜工作、經濟狀況不佳等生活狀況，暨兼衡被告分別施用毒品種類、持有毒品海洛因之數量及期間等一切情狀，即業以被告之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，核與刑法第57條之規定無違，且原審業已審酌被告之身體病痛及經濟狀況等量刑因子。被告上訴意旨猶指原判決量刑過重，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當，被告上訴為無理由，應予駁回。另辯護人主張被告所犯施用第一級毒品犯行，應依刑法第59條規定酌減其刑，所憑之上開各節，均非屬犯罪之情狀顯可憫恕之事由，且被告曾因施用毒品案件經法院判處罪刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可參（本院卷第15至18頁），竟未戒慎其行，再犯本案犯行，顯見其未因前揭執行知所悔改，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最低刑期，仍嫌過重」之情形，殊無適用刑法第59條酌減之刑之餘地。是辯護人執此指摘原判決未適用刑法第59條規定為不當云云，並無理由。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
刑事第九庭 審判長法官 黃建榮
法官 林家聖法官 李璧君以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品及持有第一級毒品部分，均不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
書 記 官 盧雅婷附件:
臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度審訴字第1501號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 包學孟(原名謝學孟)
男 45歲（民國00年0月0日生）身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○路○○巷○○弄○○號指定辯護人 本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度毒偵字第3070號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序進行，判決如下：
主 文包學孟施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又持有第一級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1 所示之物沒收銷燬。得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1 所示之物沒收銷燬。
事 實
一、包學孟（原名謝學孟，民國104 年9 月24日依原住民身分法自願改從母姓）前於90年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，復經裁定撤銷停止戒治，再入戒治處所施以強制戒治，於92年11月13日執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第1025號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之93年間，再因施用毒品案件，經本院以95年度訴緝字第18號判決處有期徒刑9 月，上訴後經臺灣高等法院高雄分院以95年度上訴字第586 號判決駁回確定，嗣經本院以96年度聲減字第2723號裁定減刑為有期徒刑4 月15日，並與他案經同一裁定合併減刑為應執行有期徒刑5 月15日確定。詎仍未戒絕毒癮，明知海洛因、甲基安非他命業經公告分列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，仍分別為下列行為：
㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104 年6 月25日下午
16時許，在高雄市岡山區竹圍里「二二八和平紀念公園」內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因
1 次。㈡復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年6 月
27日凌晨0 時許，在其位在高雄市○○區○○路○○巷○○弄○○號住處內，以將甲基安非他命摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。
㈢另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於104 年6 月28日上
午8 時許，在高雄市○○區○○○路○○號「岡山文化中心」附近某處，以新臺幣（下同）3,000 元之價額，向真實姓名年籍不詳綽號「三哥」（起訴書誤載為「阿良」）之成年男子，購入如附表編號1 所示第一級毒品海洛因1 包後，欲供己施用而非法持有之（尚未施用）。嗣於同日上午10時0 分許，其騎乘機車行經雄市○○區○○○路與大全街口時，因形跡可疑為執行查緝槍毒勤務之員警攔查，包學孟自右側褲袋內取出上開持有海洛因1 包並緊握於右手掌，其拒絕配合調查旋將所持有海洛因1 包丟棄於該處地上後為警查扣（數量詳如附表編號1 所示），復經徵得其同意於同日上午10時25分許採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：本件被告所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1 規定，合議庭裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本案卷內之物證、書證等證據，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告包學孟於本院審理時均坦承不諱，且均為認罪之陳述（本院卷第25頁反面至26頁）。
㈠犯罪事實一㈠、㈡部分，被告於104 年6 月28日接受警詢時
，經警採集其尿液送鑑結果，呈施用可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命之代謝物陽性反應一節，有被告之尿液採證代碼對照表（尿液代碼：岡104A302 ）暨台灣檢驗科技股份有限公司104 年7 月10日濫用藥物檢驗報告影本（檢體編號：岡104A302 、報告編號：KH/2015/00000000）各1 紙在卷可憑（見警卷第13頁、偵卷第7 頁）。
㈡犯罪事實一㈢部分，警於104 年6 月28日上午10時0 分許，
在被告身上查獲附表編號1 碎塊狀體1 包，經送鑑定，屬公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品海洛因（送驗毒品之毛重、驗前淨重、驗餘淨重均詳見附表編號1 所載），此有高雄市政府警察局岡山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、法務部調查局濫用藥物實驗室104年7 月31日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 紙、查獲照片及扣案毒品暨鑑驗毒品試劑鑑驗結果照片5 張、高雄市政府警察局岡山分局104 年9 月16日高市警岡分偵字第00000000000 號函檢附查獲警員於104 年9 月14日製作之職務報告
1 份等件在卷可稽（見警卷第6 至9 頁、第15至17頁、偵卷第20頁、本院卷第22至23頁）。
㈢綜上，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實
相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認
無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查本案被告前於90年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，復經裁定撤銷停止戒治，再入戒治處所施以強制戒治，於92年11月13日執行完畢，翌日釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第1025號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之93年間，再因施用毒品案件，經本院以95年度訴緝字第18號判決處有期徒刑9 月，上訴後經臺灣高等法院高雄分院以95年度上訴字第586 號判決駁回確定，嗣經本院以96年度聲減字第2723號裁定減刑為有期徒刑4 月15日，並與他案經同一裁定合併減刑為應執行有期徒刑5 月15日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第39至47頁），被告既曾於「5 年內再犯」且經判處罪刑確定，其於本案再度施用海洛因及甲基安非他命而被查獲等情，即非屬該條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，檢察官逕行依毒品危害防制條例第23條第2 項之規定，予以追訴，自屬適法。
㈡核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施
用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪及同條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。被告就犯罪事實一、㈠㈡所示於施用前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又員警當場在被告身上查扣犯罪事實一、㈢被告所持有之海洛因1 包，固非犯罪事實一、㈠被告施用所剩餘，惟員警此時即已可合理懷疑進而查悉被告涉嫌上開施用毒品犯行，是縱被告於採尿前，向員警供認上開施用海洛因犯行（見警卷第3 頁），仍不符合自首之要件，附此敘明。被告所犯上揭3 罪，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。
㈢爰審酌被告前經觀察勒戒、強制戒治後，明知海洛因、甲基
安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款、第2 款之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，猶未能徹底戒絕毒品，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議，惟念其於本院審理時終能坦承全部犯行之態度，且施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，並考量被告犯罪之動機、手段、目的及其自承國中肄業之智識程度、離婚之婚姻狀況、案發期間業工，目前患有胸腹壁、右足蜂窩性組織炎之病症、從事日薪1,000 元之種植香瓜工作、經濟狀況不佳等生活狀況，暨兼衡被告分別施用毒品種類、持有毒品海洛因之數量及期間等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之罪部分合併定其應執行刑及諭知如易科罰金之折算標準。
㈣扣案如附表編號1 所示之第一級毒品海洛因1 包( 驗前淨重
1.74公克，驗餘淨重1.68公克) ，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於被告與否，於被告所涉犯罪事實一、㈢所示持有第一級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬，包裝袋因殘留微量毒品而難以析離，亦無析離必要與實益，爰視同毒品整體，均併依前開規定沒收銷燬之；至鑑驗耗損部分既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，第11條第1項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第41條第1 項前段、第8項、第50條第1 項第1 款、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官謝肇晶到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 14 日
刑事第十庭 法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 10 月 14 日
書記官 林國龍附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
附表：
┌────┬─────┬────┬─────────────────────┐│編號 │扣案物品/ │重量 │鑑定結果（鑑定書出處） │├────┤數量 │ │ ││本案犯罪│ │ │ ││事實 │ │ │ │├────┼─────┼────┼─────────────────────┤│1 │海洛因1 包│含袋重 │碎塊狀，檢出海洛因成分，驗前淨重1.74公克，│├────┤ │1.96公克│驗餘淨重1.68公克（法務部調查局濫用藥物實驗││犯罪事實│ │ │室鑑定書，人工鑑別編號000000000，見偵卷第 ││一㈢ │ │ │20頁） │└────┴─────┴────┴─────────────────────┘