臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 105年度抗字第200號抗 告 人即受刑人 林榮彬上列抗告人因聲請更定累犯之刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國105 年8 月9 日裁定( 105 年度聲字第3139號) ，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人林榮彬（下稱抗告人）前因詐欺、毒品危害防制條例等案件，分別經原審以98年度審訴字第959 號、98年度審訴字第2412號、98年度審訴字第2732號、99年度易字第282 號判處有期徒刑10月、9 月（2 次）、8 月（3 次）、4 月（2 次），上開各案嗣經本院以10
0 年度抗字第57號裁定合併定應執行有期徒刑4 年1 月（下稱第一案），復因毒品危害防制條例等案件，分別原審以98年度審訴字第3170號、98年度審簡字第4139號、本院98年度上訴字第1616號判處有期徒刑8 月（3 次），上開個案嗣經原審以99年度審聲字第1562號裁定合併定應執行有期徒刑2年，與第一案接續執行，於102 年12月30日縮短刑期假釋出監，嗣前揭假釋雖經撤銷而餘殘刑1 年6 月又3 日，惟抗告人第一案實已於102 年7 月31日執行完畢，其後乃於103 年
7 月12日再犯施用第一級毒品之罪，經原審以103 年度審訴字第1804號判決判處有期徒刑10月確定（下稱本案）。是抗告人於受第一案有期徒刑執行完畢後5 年內再犯本案之罪，應屬累犯無訛，為此認聲請人即台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請更定累犯之刑為正當，乃就抗告人本案所犯施用第一級毒品罪主刑部分，更定其刑為有期徒刑11月。
二、抗告意旨略以，抗告人所犯施用第一級毒品犯行，原審103年度審訴字第1804號判決已依累犯規定判決，原裁定認未依累犯規定論處，實有違誤，且論刑稍嫌過重，為此提出抗告以維權益云云。
三、按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。
四、經查：抗告人於103 年7 月12日所犯施用第一級毒品罪，業經原審103 年度審訴字第1804號判處有期徒刑10月及相關沒收確定在案（即本案判決），本案判決於事實欄係敘明：抗告人前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年6 月25日執行完畢釋放。復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，再因施用毒品案件，經原審以89年度訴字第2139號判決判處有期徒刑7 月確定。詎仍不知警惕，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於10
3 年7 月12日上午6 、7 時許，在高雄市○○區○○街○○號
3 樓之16住處，以捲菸方式，施用第一級毒品海洛因1 次之事實（見該判決第1 頁）；並於理由欄說明抗告人係於前開事實欄所載「觀察、勒戒處分執行完畢後5 年內，再犯施用毒品罪而經依法追訴處罰完畢，即應依毒品危害防制條例第10條加以處罰」之情節（見該判決第2 頁），此乃本案施用毒品追訴處罰條件之說明，並未敘及抗告人前開有期徒刑執行完畢之犯罪前科，亦未依刑法第47條第1 項規定論以累犯，此有上開判決書影本在卷可憑，抗告意旨認本案判決已依累犯論處云云，顯有誤會，並不足採。
五、從而，抗告人因有前開犯罪前科，其第一案實已於102 年7月31日執行完畢，其後仍於103 年7 月12日再犯本案之罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署屏東監獄報請撤銷假釋報告表及本案判決書在卷可稽，依前開說明，抗告人本案所為確合於刑法第47條第1 項累犯規定，本案判決既未依累犯規定論處，並於裁判確定後發覺，原審乃依刑法第48條前段、第47條第1 項（原審贅載第41條第1 項前段）等規定，依聲請准予更定其刑為有期徒刑11月，核無違誤，量刑亦稱允當，本件抗告，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 范惠瑩法 官 蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
書記官 黃旭淑