臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 105年度聲再字第162號再審聲請人即受判決人 賴廷政選任辯護人 吳小燕律師
呂承翰律師林鈺維律師上列聲請人因竊盜案件，對於本院101 年度上重訴字第13號，中華民國101 年12月28日第二審確定判決（臺灣高雄地方法院96年度金重訴字第1 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第18418 號、第20387 號、第20747 號、第20748 號、第20
749 號、第20988 號、第23244 號、第26818 號、91年度偵緝字第1166號、92年度偵字第1156號，移送併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第3335號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文本件開始再審。
理 由
一、聲請意旨略稱：聲請人賴廷政因竊盜等案件前經本院101 年度上重訴字第13號判決犯竊盜罪，處有期徒刑1 年4 月，減為有期徒刑8 月。聲請人於判決確定後發現有下列再審事由，爰依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款「因發現新事實或新證據」規定，聲請再審。
㈠依原確定判決所認定之事實，聲請人於財金資訊股份有限公
司（前身為金融資訊服務中心，民國87年9 月30日變更為民營公司組織型態，處理全國金融卡、信用卡之交易資訊，下稱財金公司）任職務雖與信用卡無關，平日亦不會接觸到信用卡業務，但仍於90年4 、5 月間竊取存放於財金公司之大量信用卡交易資料電磁紀錄。其竊取方式可能有二，其一是利用系統異常需要人工介入處理時，竊取接觸到的信用卡資料；其二，聲請人將財金公司交付予其之舊硬碟，由其自己或委請有還原硬碟技術之第三人，將業經格式化之硬碟資料重新還原提取。惟查：
1.依90年當時之電腦複製技術及財金公司之管制流程，若認聲請人得僅藉由偶發之系統異常人工處理之機會，進行如此耗時費力之龐大工程，顯無可能。因對比原確定判決就同案被告張哲豪犯罪方式，其係透過調閱資料光碟再進行儲存方式，竊取信用卡資料。聲請人不可能甘冒被監控系統偵測之風險，在短時間內利用偶發機會，大量複製下載高達約166 萬筆信用卡資料。
2.依扣押時該硬碟之狀態，聲請人未將該硬碟中之資料還原而仍呈現格式化之狀態，該硬碟中亦未發現任何還原軟體之存在。而經格式化後之硬碟欲重行回復還原其所存資料，必須以還原軟體始能為之。根據維基百科對於資料復原軟體之列表共計有18種軟體。而本件案發時間90年（即西元2001年）
4 月至5 月間，其不是尚未公開發行無法取得，或者根本就不具有復原格式化硬碟資料之功能。
3.本案刑事警察局於100 年間憑以還原扣押硬碟內儲存資料之「Encase」數位鑑識軟體，雖於本案發生之時，Encase版本業已發行，但Encase軟體之發行公司Guidance Software 公司係於90年（2001年）之年底才開始對外開辦Encase之操作訓練課程。刑事警察局亦於92年始派員受訓，依原確定判決所認定之犯罪時點即90年4 、5 月，一般人縱使取得該軟體，亦根本無能力進行操作還原程序。
4.本案鑑定人葉怡妙於本案判決確定後，在另案作證證稱：扣案2 顆硬碟未發現還原軟體。另本案證人陳宏榮當時亦證稱：回收硬碟不論是來源部分及配發部分都未加以區分，因為當時技術認為格式化硬碟內已無資料；原確定判決認定聲請人曾經復原該硬碟資料，並無證據。
5.原確定判決以刑事警察局101 年1 月31鑑定還原資料，繼而進行聲請人遭扣押硬碟中資料與查獲扣押之偽卡資料之比對分析，除技術上還原資料時間不當外，還原資料與刑事扣案52張磁片內資料在格式上亦大相逕庭。例如：遭扣押硬碟內還原資料部分根本沒有「有效期限」欄位。原確定判決無視於諸多疑點，逕行推斷該扣押硬碟內資料分別有6946筆及60
2 筆與偽卡集團之扣案主機、1.44MB磁碟片內資料相符，即遽行認定做為竊盜犯行之證據。然當時財金公司身為國內最大之信用卡交易資料清算中心，其所儲存達2 、3 年資料總數之166 萬餘筆信用卡交易資料，其中有約0.4 % 之比例，即6 千多筆與偽卡集團竊得之國內信用卡資料相符，本為事所必然，作為證據顯有不當。
6.綜上所述，原確定判決關於該判決附表三編號一、二之扣案聲請人持有之電腦主機硬碟中之還原資料，不論自犯案當時時空背景之各項客觀上條件，抑或聲請人個人之主觀上認知暨能力條件，均無從認定聲請人於90年4 、5 月間有犯下竊取電磁紀錄之事實。
㈡原確定判決認定事實所憑證人黃青田、黃啟哲二人於偵訊時
證言，應無證據能力，且其2 人於偵訊時所為證言，與審判時所述既全盤相異，審判中已翻供表示乃偽攀聲請人罪行，黃啟哲於原審96年金重訴字第1 號之刑事審判程序中亦同樣具結證稱乃因受調查員徐正雄脅迫，不得已方指認聲請人。偵查中進行之指認過程，亦不符90年8 月20日頒佈之內政部警政署「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」、90年5月12曰內政部、法務部調查局及台灣高等法院檢察署決議之「犯罪嫌疑人指認規範」，顯已構成刑事訴訟法第158 條之
4 之「違背法定程序」，該指認應無證據能力。本案承辦之調查員徐正雄為求辦案績效及破案獎金，在本案之後，故技重施以相似之違法指認程序，教唆偽證製造偵破偽鈔集團假象，嗣後已遭法院認定其因利用職務上之機會詐取財物，被判決處刑確定。
㈢原確定判決認定聲請人犯罪事實所憑依之證據，排除上開扣
案硬碟還原資料、黃青田、黃啟哲2 人偵查中證述以外，僅餘法務部調查局91年9 月23日聲請人之測謊鑑定報告，惟該次測謊鑑定自始即不具備進行測謊之客觀要件，所得測謊結果亦不具證據能力，縱採為證據仍不得作為認定事實之主要證據。
㈣本件聲請人提出之新事證，與原確定判決所憑認定基礎事實
之其他既存物證綜合評價，原確定判決認定聲請人犯罪事實之諸項證據，程序上顯有重大瑕疵，亦不足以達到有罪判決之確信。爰依法提出再審聲請，請准予再審並重啟調查，俾免冤抑等語。
二、按【有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。第1 項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據】，104 年2 月4 日修正公布，於同年月
6 日施行之刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第3 項定有明文。揆其修正意旨，乃放寬聲請再審之條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判刑確定後之聲請再審，仍有適用，即只要事證具有明確性（確實性），不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨，或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此對原確定判決認定之事實能產生合理之懷疑，並相信有足以動搖原確定判決而為有利受判決人之判決之蓋然性，為受判決人之利益，即得聲請再審。易言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足，無需達毫無疑問之確信程度。至於新事實、新證據實質之證據力如何，單獨或與其他證據綜合判斷後，能否為受判決人有利之判決，則有待於開始再審後之審判程序予以判斷，此徵諸刑事訴訟法第436 條規定「開始再審之裁定確定後，法院應依其審級之通常程序，更為審判」即可明瞭。本件聲請再審係於前開規定修正施行後，自應適用修正後之刑事訴訟法第420 條規定。
三、原確定判決認定聲請人涉有竊盜等犯行，係以聲請人即受判決人賴廷政之供述、共犯黃青田、黃啟哲於偵查不利之證述、於聲請人住處扣得之硬碟內資料經還原比對出約166 萬筆信用卡交易資料及未通過測謊鑑定等為其論罪科刑之證據及理由。
四、經查：㈠按「法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之。經前項裁定
後，不得更以同一原因聲請再審。」，刑事訴訟法第434 條定有明文。聲請人先前雖曾向本院3 次聲請再審，且均經本院駁回再聲之聲請，此有本院102 年度聲再字第13號、102年度聲再字第66號、104 年度聲再字第106 號刑事裁定在卷可稽（本院卷第178-189 頁）。本院經核聲請人提出之新事實及新證據，與前3 次聲請之再審理由，有所不同，並非同一原因事實，合先敘明。
㈡共犯黃青田、黃啟哲於偵查不利聲請人之指述，於審判中均
已翻供改為有利聲請人之證詞。被告黃青田於原審證述改稱：【我從未見過被告賴廷政，當初係因與調查員徐正雄交換條件，始會配合徐正雄查案，並於91年10月23日調查筆錄及91年10月23日及同年12月10日偵查筆錄時為不實指述，陳稱被告賴廷政及張維洲曾交付信用卡內碼資料，當時指稱交付賴廷政、張維洲2 人3 次金錢，分別為40萬元、50萬元、30萬元，地點在台北市○○○路附近之六條及七條咖啡廳均是我虛構捏造的。當時交換的條件為不拘提我的太太、蘇本隆、張純芝及釋放羈押的徐文發、徐強發。當時，我實際上根本沒有以辨識照片或當面方式來指認過賴廷政、張維洲2 人，只有在高分檢的證人休息室與賴廷政、張維洲當面對質，我印象中該次並無錄影或錄音】等語（原審卷三第73-76 頁）。證人黃啟哲於原審證述亦改稱：【我從未見過被告賴廷政及張維洲，也沒與其2 人吃過飯，我根本不認識他們。我會在調查站及偵查時證稱與其2 人見過4 次面，是調查局人員叫我這樣說，才能逼黃青田及他們後面的人認罪，我有說這些人我不認識，但調查員說他們有懷疑的對象，叫我指認。我當初的回答都是調查員他們設計好的。我說的調查局人員，大部分都是徐正雄叫我這樣說的，徐正雄那時說他自己是檢察事務官，他那時都跟在葉清財檢察官身邊。那時我想要交保，調查員說這樣才可以交保，所以我就配合他。91年
9 月13日指認賴廷政，只有拿2 張相片，當時我就是配合調查局指認，並沒有看到100 多張照片，當時筆錄如何記載不是重點，反正那時我都得簽名】等語（原審卷二第362-374頁）。而調查員徐正雄因另案妨害國幣懲治條例等案件，經本院98年度上訴字第111 號判處【徐正雄依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物，處有期徒刑6 年，褫奪公權4 年，所得財物新台幣3 萬元，應予追繳並發還中央銀行】等情，有該判決書在卷可佐（本院卷第233-248 頁）；是聲請人主張共犯黃青田、黃啟哲於偵查不利指述，係受調查員徐正雄不正取供，始指認聲請人犯案，顯非無據。
㈢聲請人住處扣得之硬碟內資料雖經還原比對出約166 萬筆信
用卡交易資料，惟該硬碟係財金公司將舊硬碟格式化（FORMAT）後所交付，此經證人陳宏榮於本院證稱：【案發當時我任職財金公司擔任工程師，負責電腦系統維護工作，財金公司員工如果需要電腦及硬碟設備的話可以向我提出申請，財金公司提供給員工使用的硬碟不一定都是全新的，如果是舊硬碟的話，因為裡面可能會有舊的資料，所以需要將硬碟格式化，格式化後會將硬碟原有的內容全部抹除，當時我是認為格式化之後，舊的資料就沒有還原、洩漏的問題，所以回收硬碟的來源沒有區分，也沒有固定硬碟要交由原來的部門使用，是後來我才發現有新技術可以還原已經格式化後硬碟原來的資料】等情明確（本院上重訴卷三第45-47 頁）。又本案證人葉怡妙，即案發後經警方鑑識還原扣案聲請人之電腦硬碟而比對出不利聲請人交易資料之鑑識人員，於本院10
2 重訴字第4 號民事損害賠償訴訟審理中，103 年3 月6 日以鑑定人身分到庭陳稱：【本案是我於100 年間，任職刑事警察局數位證據組時，以「Encase」軟體還原扣押硬碟內所儲存資料。當時送鑑定被告電腦硬碟內之資料已亂碼化，鑑定過程中我並未發現該電腦裡面有與黃啟哲、徐強發相同檔案名稱之資料。「Encase」還原軟體何時國內才有，我不清楚，但我詢問主管（刑事警察局），主管是於92年受訓學習操作「Encase」還原軟體。本案被告（即聲請人賴廷政）扣案之電腦內2 顆硬碟，並未發現還原軟體】，此有該案準備程序筆錄在卷可稽（本院卷第82-86 頁）。依上開證據，聲請人辯稱當時使用公司配發之硬碟時，並不知舊硬碟有信用卡交易資料，其未還原該硬碟內已格式化的檔案等情，與上開證據相符。
㈣按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會
產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力（最高法院92年台上字第2282號裁判意旨參照）。查本案聲請人於91年9 月17日接受法務部調查局測謊鑑定，經以控制問題法、混和問題法對被告賴廷政實施測謊鑑定，其中關於聲請人稱未參與偽卡集團、未收過偽卡集團的錢、未提供內碼光碟給偽卡集團等事項，經測試結果，均呈情緒波動之反應，研判均有說謊等情，固有法務部調查局91年9 月23日調科參字第09123037080 號測謊報告書、法務部調查局第六處南部通訊中心96年6 月7 日調科南字第09600248360 號函所附測謊鑑定過程參考資料附卷可佐（原審金重訴卷一第174-190 頁）。惟該次之「測謊對象身心狀況調查表」明確記載聲請人當時有【緊張、未眠】現象（本院卷卷第161 頁），是聲請人主張該次測謊不符合測謊基本程式要件，亦屬有據。
五、綜上所述，聲請人提出共犯黃青田、黃啟哲於審判中有利聲請人之證詞、證人陳宏榮於本院先前之證述、證人葉怡妙於另案擔任鑑定人之陳述，及前揭測謊鑑定書存有程序瑕疵之新事實、新證據，自形式上觀察，確實有足以推翻原確定判決認定事實的高度可能性，亦即可能影響判決的結果或本旨，核與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第3 項規定相符，應認已具再審之理由，自應由本院為開始再審之裁定。
六、本案經本院准予再審之裁定，聲請人原受確定判決之刑罰，依刑事訴訟法第435 條第2 項規定，得併予裁定停止刑罰之執行。然聲請人於原確定判決判處之有期徒刑8 月，已於10
2 年10月9 日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第176 頁），自無再為審酌停止執行之必要。
據上論結，應依刑事訴訟法第435 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 黃宗揚法 官 施柏宏以上正本證明與原本無異。
依院字第1871號解釋，本件不得抗告中 華 民 國 106 年 4 月 20 日
書記官 齊椿華