臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 105年度聲再字第26號再審聲請人即受判決人 鄭筑勻
詹騰彬洪清祿李春凰夏緁笭張鳳瑩李劉曉容郭金安陳淑敏林明珠楊珍珍劉光輝鄧清和上13人共同 陳宗賢律師選任辯護人 徐仲志律師
賴建宏律師上列聲請人因公平交易法案件，對於本院104 年度上易字第469號中華民國105 年1 月19日確定判決（臺灣高雄地方法院檢察署
100 年度偵字第12471 號、第19963 號、第27150 號，追加起訴案號：同署102 年度偵字第25405 號，移送併辦：同署104 年度偵字第17298 、第17299 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：㈠本院104 年度上易字第469 號確定判決（下稱原確定判決）以被告洪清祿、陳淑敏、證人游吉雄之供述稱有購買人民幣500 元之寢具為實體商品為由，認定符合公平交易法多層次傳銷「推廣、銷售商品或勞務」與「介紹他人參加之權利」之構成要件，而應依同法第23、35條科刑。惟觀洪清祿、陳淑敏、游吉雄整體供述，可知原審判決僅片面擷取對被告不利之敘述。廣西南寧傳銷是以招募下線參加投資為獲利基礎，未有銷售具體商品，而不符公平交易法之要件。寢具性質上僅為參加組織運作所取得之贈品。㈡再參卷內其他調查證據，如證人楊錦玉、王慧如、蘇美玲、詹騰彬、張鳳瑩、施紀宏、王丹青等，均稱未銷售實體商品，亦無另外購買商品，難認有同法第23條適用。㈢再依臺灣高等法院104 年上易2060號判決、104 年上易1513號判決意旨，亦認修正前公平交易法第23條禁止之變質多層次傳銷，仍以商品或勞務之銷售為要件，倘全無商品或勞務之銷售，即非屬其規範範圍，自無依同法第35條第2 項規定處罰之餘地。㈣綜上，原審判決未就洪清祿、陳淑敏、游吉雄之筆錄全面審酌，亦未就本案他人證稱本案無實體銷售商品及提供資金購買商品之行為予以審酌，此與同法第23條能否成立具重要關聯性，已足影響判決結果，為此依刑事訴訟法第421 條規定聲請再審。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。所謂重要證據漏未審酌，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審（最高法院89年度台抗字第30號裁定意旨參照）。又刑事訴訟法之再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程式，非常上訴程式則在糾正依原確定判決確認之事實為基礎，所生之適用法則違誤，二者迥不相侔。另證據調查原係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，本於自由心證原則，本得為斟酌取捨，係屬法院之職權範圍，他案刑事判決認事用法之結果，並無拘束法院裁判之效力，法院於審理時，仍得就個案之差異性獨立認定事實及適用法律。
三、經查：㈠原確定判決綜合各種相關證據，認定聲請人等人基於共同犯
意聯絡，均明知由大陸地區不詳姓名之成年人在大陸地區廣西省南寧市所從事「純資本運作」行業，係以多層次傳銷之方式，許以高額之獎金為誘因招攬臺灣投資人（俗稱：下線），而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，且借旅遊名義，以投資人僅需支付機票費用，其餘食宿全免之誘因，邀約投資人至大陸地區廣西省南寧市參訪（術語：走學習），誘使投資人參加「純資本運作」，而為招攬及獲取利潤之多層次傳銷行為。業經其於理由敘明：
「㈠…所謂「純資本運作」係由參加人繳納人民幣69,800元
（1 球、21份）加入該投資組織成為會員（行業人），並取得價值人民幣500 元之寢具（載體）1 組及介紹、招攬下線之資格；參加人加入後之次月，可取回該投資制度補助參加人招攬下線之退佣人民幣19,000元，一名參加人至多可找3 名下線（傘下）加入，每名下線復可再招攬3 名下線；如招攬55份股（即3 人）為經理，招攬480 份股以上（即23人）為老總。老總分為1-4 代，首任老總時係第1 代，若直接下線有人晉升老總，則原老總成為第2 代，以此類推至第4 代老總後，若直接下線再有人晉升老總，則該第4 代老總即從該條線上「出局」（即脫離），而無論為何種階級，在出局前，皆可依固定比例朋分其下線、下下線（依此類推）投資人所繳納之入會費作為個人獎金。於該投資制度中，參加人並未銷售或推廣任何實體商品或勞務，參加人是否獲利及獲利之多寡，端視參加人是否吸收、招攬下線加入及下線人數（含間接下線）而定等情，…㈡修正前公平交易法第23條立法理由，係以多層次傳銷之
變型態樣繁多，如其參加人所得之佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人參加，則後參加者必因無法覓得足夠之人頭而遭經濟上之損失，其發起或推動之人則毫無風險，且獲暴利，可能破壞市場機能，甚或造成社會問題，故對此類多層次傳銷明文加以禁止（公平交易法80年2 月4 日制訂條文說明參照）。該立法理由已表明多層次傳銷之『變型態樣』繁多，無法僅依修正前公平交易法第8 條第1 項之文義定義多層次傳銷，應認修正前公平交易法規範之多層次傳銷構成要素為：須給付一定代價始得成為正式會員；以由已入會之會員介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（即俱平行擴散性）；給付代價之目的與取得介紹佣金之權利間有因果關係。本件依被告詹騰彬等人所陳參與及招募他人加入『純資本運作』之運作模式與獎金制度，係以加入『純資本運作』之參加人，均須給付至少人民幣69,800元後，始得加入成為『純資本運作』，而其召募方式必須由已加入『純資本運作』之會員介紹，才能加入『純資本運作』之新會員，顯具有所謂平行擴散性，且介紹新會員入會與取得前揭獎金間有因果關係。則前揭『純資本運作』投資及運作模式，顯係以多層次傳銷之方式為之，實堪認定。而『純資本運作』之參加會員之收入來源係必須藉由投資會員之組織不斷擴充，由先加入之會員朋分後加入會員所給付之前揭投資款，亦即其加入之投資人所取得之收入來源，主要係基於介紹新會員加入，並非來自推廣或銷售商品之合理市價，故『純資本運作』核屬修正前公平交易法第8 條第1 項所稱之多層次傳銷行為，亦已違反修正前公平交易法第23條規定無訛。
㈢何況，被告洪清祿於高雄市調處供稱『純資本運作』推
廣的商品是一種政策，由於廣西是最窮的一省，政府要扶貧，安撫當地民心，讓工人能夠有工作做，減少失業人口，所以才在廣西省實施。參加『純資本運作』需購買買上開商品1 份，即一份政策加一份人民幣500 元的寢具等語；被告陳淑敏亦供稱：『廣西南寧開發投資』（即『純資本運作』）有銷售實體商品，且經常作更換，我所領到的銷售實體是一套寢具即一組棉被和一組枕頭套等語；證人游吉雄亦證稱，伊投資之金額有包含寢具等語，是『純資本運作』確實有『產品』之存在，即寢具及以資本運作之方式促進廣西南寧地區發展之勞務，被告洪清祿99年6 月間加入時，確實符合『推廣、銷售商品或勞務』與『介紹他人參加之權利』兩構成要件，而為修正前公平交易法中所規定之多層次傳銷。嗣「純資本運作』因後來演進及『純資本運作』獎金之發放，乃依據參加人是否招攬下線，參加人是否銷售、轉賣上開寢具，均非所問，亦即參加人從事傳銷活動，僅在於繳納費用及介紹他人加入並繳交費用，下線加入後所獲得之寢具價值與參加人所投入之款項顯不相當，並非「純資本運作』之獲利來源，構成商品虛化之現象，自屬修正前公平交易法處罰範疇。…㈣行政院公平交易委員會雖以『倘制度上未有商品或勞務
之推廣、銷售，而僅以獎金作為招徠參加人加入方式，與修正前公平交易法第8 條所稱之多層次傳銷有間，難逕認有同法第23條之適用』等語。然『純資本運作』確有商品虛化之結果，而非一開始即無商品之推廣、銷售。是該函文不足為被告詹騰彬等19人有利之認定。」（見原確定判決第30-33 頁）。
㈡綜合原判決上開理由，原判決已明認：本案純資本運作之投
資制度中，參加人並未銷售或推廣任何實體商品或勞務，參加人是否獲利及獲利之多寡，端視參加人是否吸收、招攬下線加入及下線人數（含間接下線）而定等情，並以被告洪清祿、陳淑敏及證人游吉雄之陳述，認定被告洪清祿99年6 月間加入時，確實符合「推廣、銷售商品或勞務」與「介紹他人參加之權利」兩構成要件，而為修正前公平交易法中所規定之多層次傳銷。嗣「純資本運作」因後來演進為獎金之發放，乃依據參加人是否招攬下線，參加人是否銷售、轉賣上開寢具，均非所問，而構成商品虛化現象，自屬修正前公平交易法第35條第2 項處罰範疇，業就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明，對於聲請人否認犯罪所持辯解不可採之理由，亦均詳予指駁，其證據之取捨及判斷並不違背證據法則、經驗法則及論理法則。
㈢至再審意旨援引被告洪清祿、陳淑敏、證人游吉雄其餘陳述
，以及證人楊錦玉、王慧如、蘇美玲、詹騰彬、張鳳瑩、施紀宏、王丹青等之證述，均稱廣西南寧開發投資未銷售實體商品，亦無另外購買商品之情節，本為原確定判決是認，係洪清祿加入時本有商品之提供，因嗣後演進而構成「商品虛化」，則上開證詞顯然不足以推翻原確定判決所認定之事實。而原確定判決認定上開聲請人等上開行為仍屬違反修正前公平交易法第23條規定，應依同法35條第2 項之規定處罰，係本於其法定職權認定事實適用法律之結果，他案刑事判決見解並無拘束本案法院之效力，更非再審制度所得救濟，聲請意旨顯有誤會。
三、綜上，核與刑事訴訟法第421條所定要件不符，應認為無再審理由，爰依同法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 莊秋桃法 官 蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 105 年 3 月 18 日
書記官 劉鴻瑛