臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 105年度聲再字第97號再審聲請人即受判決人 歐朝誠上列聲請人因詐欺案件，對於本院104年度上訴字第100號，中華民國105年6月30日第二審詐欺部分確定判決（臺灣高雄地方法院102年度易字第1097號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第33176號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：本院104年上訴字第100號判決聲請人犯詐欺罪「既遂」，係以聲請人出售高雄市○鎮區○○路○號地下室建物時，隱瞞「設定預為抵押權」之事實，而出售予買方華新科技股份有限公司(下稱華新公司)，致華新公司因不知建物上設定抵押權而受損害。然而華新公司一方面對聲請人提起刑事詐欺告訴，另一方面卻又同時向法院民事庭提起第三人異議之訴，主張該預為抵押權登記應予塗銷，經臺灣高雄地方法院103年重訴字107號判決原告華新公司勝訴，上開擔保金額新台幣（以下同）8千萬元預為抵押權登記應予塗銷，被告不服上訴第二審亦經本院民事庭104年重上47號判決上訴駁回。既然如此，民事庭認定該抵押權不存在，預為抵押權登記應予塗銷，則告訴人華新公司即並未受有損害，刑事詐欺案之被告（即本件聲請人），即不構成詐欺取財既遂，甚至連是否達到未遂程度，仍有法律上討論之餘地。惟本院104 年上訴字第100 號刑事判決，卻未審酌本院民事庭
104 年重上47號判決，而應將聲請人改判為詐欺無罪或未遂。既然該抵押權已被認定不存在而應予塗銷，聲請人自不可能由拍賣抵押物之途徑取得金額，則聲請人並不符合詐欺取財既遂之犯罪構成要件。本件原確定刑事判決104 年上訴字第100 號確定判決漏未審酌本院104 年重上47號民事判決，足生影響於判決結果，爰依刑事訴訟法421 條之規定，聲請再審等語。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條固有明文。惟所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證物，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如第二審判決前所提出之證據，經第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之，亦即所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名而後可，否則如不足以推翻原確定判決所認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能准許再審。
三、經查：㈠聲請人經本院104年度上訴字第100號判決認其犯修正前刑法
第339條第1項詐欺取財罪判處罪刑確定，並就認定聲請人犯罪及證據取捨之理由，詳述所憑之依據及得心證之理由，有本院前開判決書、前案紀錄表附卷可憑。
㈡聲請意旨以本院104年上訴字第100號判決聲請人犯詐欺罪「
既遂」，係以聲請人出售高雄市○鎮區○○路○號地下室建物時，隱瞞「設定預為抵押權」之事實，而出售予買方華新公司，致華新公司因不知建物上設定抵押權而受損害。然該預為抵押權登記業經臺灣高雄地方法院103年重訴字107號、本院104年重上47號民事判決該預為抵押權登記應予塗銷。
民事庭既認定該抵押權不存在，預為抵押權登記應予塗銷，則告訴人華新公司即並未受有損害，聲請人即不構成詐欺取財既遂，原確定刑事判決，漏未審酌上開民事判決，爰依刑事訴訟法421條之規定，聲請再審等語。惟查，原確定判決理由欄業已敘明：「然船井大樓原承攬人為啟阜公司，而啟阜公司之前未曾請求預為抵押權之登記。鷹吉與船井公司簽訂系爭工程合約，並未約定係承受啟阜公司原承攬人之地位而就三方間之權利義務有所約定，此有該工程合約書可據。則鷹吉公司於此工程中應為新承攬人，其受讓取得上開七千餘萬元債權，依債權移轉通知書所載，啟阜公司並未表示有將承攬人之其他權利讓與鷹吉公司，顯見鷹吉公司並非基於承受啟阜公司原承攬人之地位而與船井公司簽訂承攬契約。而鷹吉與船井公司於簽訂該工程合約時，有關承攬報酬總額之估定，理應係評估未完成部分之造價、利潤及先前已完工日後需修繕或保固之責任所需之花費，豈有將所受讓之債權即不需再施作之工程部分價額，併入系爭合約之工程總價額之理。況該合約就工程款之約定並未表明係包含該受讓之債權，對三方間互相之權利義務亦無隻字片語，難認有承擔啟阜公司與船井公司間契約之意。再依抵押權登記資料觀之，鷹吉公司於為該抵押權登記時，並未將受讓啟阜公司之債權列入擔保範圍，或註記包含受讓之工程債權，則其所擔保之債權，自應為承攬該新建工程將來所發生之工程款甚明。被告歐朝誠既自承並未對於船井大樓有續建之施作，則上開預為之抵押權登記所欲擔保之債權，即不存在。是該抵押權所擔保之範圍自不及於自啟阜公司所受讓之系爭工程款債權。鷹吉公司縱自啟阜公司受讓該工程債權，僅可認為係對船井公司取得之一般債權，而非因承攬關係所取得之報酬。其對於船井公司自無從本於系爭工程合約，取得法定抵押權，此亦據本院民事庭104年度重上字第47號判決在案。」足徵聲請人此部分主張，業經原確定判決調查審認，並無漏未審酌情事，且不足以影響聲請人有罪之認定。
㈢又聲請人主張該民事庭認定該抵押權不存在，預為抵押權登
記應予塗銷，則告訴人華新公司即並未受有損害，聲請人即不構成詐欺取財既遂，僅屬未遂云云。按刑法第339條第1項詐欺取財罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者為其構成要件；然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內。又詐術行為是否已著手，應從相關行為整體觀察，至詐欺既遂或未遂以被害人或第三人有無因而交付財物為斷。
本件聲請人出售未完工不動產予華新公司，故意隱瞞買賣建物上設有擔保鷹吉企業有限公司( 聲請人為實際負責人) 總金額8 千萬元之預為抵押權登記，致使華新公司陷於錯誤，簽立未稅價格4900萬元（含稅為5145萬元）建物讓與契約書，並依約交付買賣價金完畢，是聲請人自應成立詐欺取財既遂罪。至於該預為抵押權登記，嗣經本院民事庭判決認該抵押權不存在，預為抵押權登記應予塗銷，對於聲請人已成立詐欺取財罪責，不生影響。
㈣綜上所述，聲請人徒就原確定判決已論述綦詳之事項，徒憑己意再為爭執，非足生影響於判決之重要證據，漏未審酌。
從而，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 莊珮君法 官 周賢銳以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 105 年 8 月 9 日
書記官 周青玉