臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度軍原侵上訴字第1號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 楊啟志律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度原侵訴字第2 號中華民國105 年6 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度軍偵字第91、97號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
乙○○緩刑貳年，並應向被害人甲○（姓名年籍詳卷）支付新臺幣貳拾伍萬元，另應參加法治教育貳場次，緩刑期間付保護管束。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告乙○○（下稱被告）於民國103 年4 月1 日犯刑法第225 條第2 項之罪，判處有期徒刑9 月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件，被告其餘被訴乘機性交及猥褻犯行業經原審判決無罪，未據檢察官上訴而告確定，非本院審理範圍）。
二、被告上訴意旨略以：被告就原審判決認定有罪部分認罪，請考量被告行為時因一時酒後失序，犯後初始因酒精因素無法記憶清楚，於被害人要求和解時亦順應要求成立和解並為給付，然因被告家人不瞭解實情，以及軍中長官介入表示不能私了，被害人因而返還和解金，但被告犯後並非否認犯行，且自始即有賠償被害人，又被告無前科紀錄，年紀尚輕，請求給予緩刑宣告，並願賠償被害人作為緩刑負擔等語（見本院卷第55、66頁）。
三、經查：㈠法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、
重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。查原審對被告之刑罰裁量理由，業經妥為考量刑法第57條各款情形，並符合上開相關原則，尚無濫用刑罰裁量權之情事，從而，被告上訴指摘原判決量刑不當為無理由，應予駁回。
㈡末按緩刑宣告為將來預測性之現在裁判，以被告未來能保持
良好行止為假設礎石，此種假設本即有不確定性，是予被告緩刑宣告處遇之立法目的，就積極面向而言，係期待被告在不受刑罰執行之前提下，能於社會中本於自由意志對自己為負責任之生活，使之自我負責不再故意犯罪，以增進其法律上誡命之履行，並降低其法敵對意識，消極方面，甚且能救濟因微罪入監服刑而對悛悔被告所造成之不良影響，惟法院對於緩刑處遇之選擇，自當慎重，應考量被告犯罪之情節、犯後態度，及整體犯罪歷程之實質違法性程度是否重大，並須足信被告經此緩刑宣告後無故意再犯罪之虞等，方能實現緩刑宣告之刑事政策目的。經查：被告並無刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽（見本院卷第23頁），從高中畢業至今即從軍，並一人負擔全家生計（見本院卷第64頁反面），素行良好。而被害人於偵查及原審審判中陳稱：被告跟每個人都很好，其覺得被告可憐，所以才曾說出被告是跟其在玩；事發後其與被告洽談，如果被告願意以新臺幣（下同）25萬元和解，便不向上反映，被告有拿錢給其，但因事後被告家人投訴其恐嚇取財，其便先將錢還給被告，才提出告訴；其有試著原諒被告，也認為被告不會再侵犯其等語（見警卷第6 頁反面、第9 頁，偵二卷第19、20頁，偵一卷第92、93頁，原審卷第76、78-79 、82頁）；佐以被告行為時係為被害人慶生，因飲酒過多致犯本罪（見警卷第3 頁、第5 頁反面），乃屬一時失慮，上情並有海軍陸戰隊指揮部案件調查報告書（見偵一卷第8-62頁）、被告郵局交易明細表（見原審卷第13-17 頁）、被害人案發後就本件與他人對話之勘驗筆錄（見原審卷第35-39 頁）在卷可憑。
復考量被告係初次犯罪，於民國105 年9 月23日經本院移付調解時，係因被害人不願到庭致未能達成和解（見本院卷第47頁），不能認為被告犯後並無認真致力就其所造成之侵害進行補償，未能達成和解並非完全肇致於被告個人原因所致，且本案犯罪行為態樣事涉個人性向，依一般正常社會通念觀察本較難為啟齒，被告行為後並非始終否認犯行直至本院始承認，尚可認有真心悔過之意，本院認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告被告緩刑2 年，以啟自新；並為使被害人所受損害得以獲得填補，以維被害人之權益，茲課予如主文第二項中段所示賠償負擔；此外本院認依被告所犯情節，顯於法規範欠缺正確認識，為促使被告日後更加重視法規範秩序，應以法治教育導正觀念及行為之偏差，令其能從中深切記取教訓，時時警惕，並督促自己避免再度犯罪，依刑法第74條第2 項第8款規定，命被告應參加法治教育2 場次；末查被告所犯係屬刑法第91條之1 所列之罪，且經本院為緩刑之宣告，爰併依刑法第93條第1 項第1 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，刑法第74條第
1 項第1 款、第2 項第3 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 1 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義法 官 李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 1 日
書記官 洪慧敏附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度原侵訴字第2號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○ 男 22歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住設屏東縣○○鄉○里路○○號服役單位：高雄林園郵政90213 附610 號
信箱選任辯護人 財團法人法律扶助基金會楊啟志律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（103 年度軍偵字第91號、第97號），本院判決如下：
主 文乙○○犯乘機猥褻罪，處有期徒刑玖月。其餘被訴部分無罪。
事 實
一、乙○○於民國101 年9 月26日起入伍，於103 年間係擔任海軍（部隊番號詳卷，下稱A 部隊）上兵食勤兵，係現役軍人。乙○○於103 年間與甲○（卷內代號憲0000000 ，真實姓名年籍詳卷內代號與姓名對照表）均同在A 部隊服役，竟基於乘機猥褻之犯意，於103 年4 月1 日凌晨3 、4 時許，在高雄市○○營區（下稱B 營區，完整名稱詳卷）寢室內，利用甲○當時與其同寢於同間寢室，乘身旁之甲○酒醉熟睡之際此與精神、身體障礙、心智缺陷相類之情形而不知抗拒之下，將手伸入甲○之內褲內而以手撫摸甲○臀部及陰莖，甲○因而感覺身體遭人碰觸而甦醒並以手撥開乙○○之手部，惟乙○○不知甲○已醒，仍於未久後承前開乘機猥褻之犯意，接續撫摸甲○之臀部及生殖器，甲○乃翻身側睡背對向乙○○以為閃躲，因乙○○欲再以手將甲○身體扳回時無法扳動，進而發覺甲○已醒，始行停手，而乘機對甲○為猥褻之行為得逞。
二、嗣甲○發覺上情後不甘受辱，乃私下與乙○○談妥以新臺幣（下同）25萬元和解，而由乙○○以自己薪資並將郵局保險解約及向民間貸款取得款項以支付予甲○，然此事為乙○○之家人得知並向海軍有關單位申訴乙○○遭甲○恐嚇取財（甲○涉嫌恐嚇取財部分另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分）後，經海軍A 部隊調查始悉全情。
三、案經海軍A 部隊告發由臺灣屏東地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉、憲兵指揮部高雄憲兵隊移送暨甲○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分
一、程序方面㈠按軍事審判法乃刑事訴訟法之特別法，應予優先適用。又軍
事審判法於102 年8 月13日修正公布，依修正後即現行之軍事審判法第1 條、第237 條規定，現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條、第76條第1 項所定之罪，於102 年
8 月15日公布生效後由普通法院依刑事訴訟法追訴、處罰。被告乙○○係於101 年9 月26日入伍，迄今仍在服役，業據被告供承在卷（本院卷第178 頁），並有被告之兵籍表、個人兵籍資料查詢結果附卷可稽（憲兵指揮部高雄憲兵隊偵查卷宗〈下稱憲卷〉第18頁及反面、本院卷第185 頁），是被告於行為時及檢察官提起公訴時均屬現役軍人無訛。又現今並非政府依法宣布之戰時，本件被告所涉之罪，復屬陸海空軍刑法第76條第1 項第7 款之罪，依上開說明，即應適用現行之軍事審判法第1 條第2 項規定，由普通法院依刑事訴訟法追訴、處罰。
㈡次按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第22
1 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第
2 款、第334 條第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，此觀性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦有明文。是本案判決書關於被告案發當時所服役之
A 部隊、案發之B 、C 營區全名、告訴人甲○、證人即與被告於案發時均在A 部隊服役之乙男（卷內代號憲0000000A，真實姓名年籍詳卷內代號與姓名對照表）、丙男（卷內代號憲0000000 ，真實姓名年籍詳卷內代號與姓名對照表）、證人賴○○之完整姓名年籍資料（乙男、丙男另為無罪部分之告訴人、被害人，詳見無罪部分），均有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依上開規定就上開人等之姓名年籍資料及A 部隊、B 、C 營區全名均不予詳載，而均以代號或姓氏代之（真實姓名年籍資料及完整部隊、營區名稱均詳卷），合先敘明。
㈢證人丙男於103 年5 月14日接受部隊調查洽談紀要之陳述，
並無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 等法律有規定得為證據之情況，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，即無證據能力。
㈣又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。而證人甲○、乙男、丙男於憲兵指揮部高雄憲兵隊調查中所為之陳述（係由具刑事訴訟法上司法警察官身分之上尉調查官詢問，以下仍以警詢〈即司法警察官詢問〉稱之），與其等嗣後向檢察官及本院審理中證述大致相符，被告及辯護人復否認證據能力，依上開說明即無證據能力。
㈣除上開證據外，本判決有罪部分所引用之其他證據，其中係
屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因被告、辯護人及檢察官均已明示同意作為證據使用（本院卷第34頁），本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由訊據被告固不否認曾於上開時、地與酒醉之告訴人甲○（以下逕稱甲○）於同寢室內相鄰而眠，及嗣後曾私下與甲○就事實欄所載之事達成和解並以上述方式賠償甲○25萬元等情，惟矢口否認有何乘機猥褻之犯行，辯稱：伊當時喝醉，對於案發當日是否曾以手撫摸甲○之臀部及生殖器等情已無印象，之所以賠償甲○是因為伊在受甲○指責之下內心害怕，又不知自己是否確曾對甲○為上述行為，才賠償甲○云云。被告之辯護人則以：案發地點係有多人在場之軍中寢室，若被告確曾對甲○為上開行為，甲○必會大聲制止或求救，而引起同袍注意，然案發時並無人知悉此情，亦未見甲○向長官反應，反以此向被告索取金錢，被告因年輕識淺始予支付，嗣經長官協調後甲○始行還款，可見甲○動機並非單純。至乙男雖稱甲○曾於案發後向其透露曾經摸過甲○生殖器及甲○生殖器大小之事，然被告若確有乘機猥褻甲○之舉，豈有可能自行向乙男透露上情而暴露自身犯行？且軍中係團體生活，共同沐浴之時本有可能互相看見對方生殖器，因此縱令被告曾向乙男透露甲○生殖器大小，原不足為奇，是以公訴意旨所舉事證均無從採為被告不利之證據等語，為被告辯護。經查：
㈠被告於103 年間與甲○均同在A 部隊服役，且於案發當時被
告確實在B 營區寢室內與酒醉之甲○於同間寢室相鄰而眠等情，以及被告曾於103 年4 月間私下與甲○就事實欄所載之事達成和解並以上述方式取得款項後，共計支付甲○25萬元此節，乃為被告於警詢、偵查及本院審理時所自承在卷（憲卷第2-4 頁、臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第4714號卷〈下稱屏偵卷〉第71-74 頁、臺灣高雄地方法院檢察署
103 年度軍偵字第91號卷〈下稱雄偵卷〉第22頁、本院卷第34頁反面、175-176 頁），核與證人即告訴人甲○於偵查及本院審理中之證述相符（雄偵卷第33-34 頁、本院卷75頁反面-84 頁），並有被告103 年4 月11日所書立之自白信函、海軍A 部隊103 年5 月13日、同年月14日之被告調查洽談紀要、被告之郵局存摺明細、貸款名片、中華郵政股份有限公司屏東郵局104 年11月9 日屏營字第1042900697號函附被告壽險契約紀錄、存簿交易明細等件可佐（屏偵卷第22-25 、33-37 頁、本院卷第13-17 頁），上開事實堪予認定。
㈡被告雖否認曾於上開時、地乘機猥褻甲○，然被告曾於上開
時、地乘機猥褻甲○之事實，業據證人即告訴人甲○於偵查及本院審理時證稱：案發當天伊去恆春找營長，回來路上喝了點酒，回到寢室稍微休息後便睡著，大約凌晨3 、4 點左右，伊稍有意識感覺有人在撫摸伊之臀部及生殖器，抬頭一看就是被告，伊便假裝驚醒並撥掉被告的手，約幾十秒後伊感覺被告又撫摸伊之臀部及生殖器，便轉過身側身背對被告，被告就要以手將伊身體扳回來，伊便刻意出力不讓被告扳，被告感覺到伊有意識，便急忙收拾他的睡袋離去等語明確（屏偵卷第91-94 頁、雄偵卷第33-34 頁、本院卷第75頁反面-84 頁），並有證人即當時同屬A 部隊之乙男於偵查及本院審理時證稱：103 年4 月1 日前晚被告與甲○有喝酒，發生事情後當天日間被告曾在伙房外，以很看不起之表情對伊表示他前晚摸了A 男之生殖器，A 男生殖器很小，當時旁邊沒有別人等語可佐（雄偵卷第14-16 頁、本院卷第85-89 頁）。本院參以被告於部隊調查時曾以書面表示：當天確實有抱著甲○睡著等語在卷（屏偵卷第35頁），而不否認案發時曾與甲○有肢體接觸，復有證人乙男之上開證述可佐，堪認證人甲○之上開證述應非全然無據。
㈢另本案案發後被告與甲○之和解經過，業據被告於偵查及本
院審理時供稱：丙男曾轉告甲○要與其討論上述撫摸生殖器之事，之後由其與甲○單獨洽談，甲○原本要求80萬元，之後談妥給甲○25萬元等情在卷（屏偵卷第73頁、雄偵卷第22頁、本院卷第175 頁反面-178頁），另據證人甲○於偵查及本院審理時證稱：案發後當天夜間伊有與丙男討論這件事，丙男便去找被告詢問為何要對伊做這種事，之後伊也在夜間
20、21時許傳簡訊給被告，表示給被告3 條路解決此事，一是向部隊上級反映，二是哪隻手侵犯就剁掉哪隻手，三是雙方家人私下談，後來被告向丙男承認此事並請丙男向伊轉達被告請求伊原諒之旨，另傳送簡訊給伊向伊道歉後，由伊去跟被告談如何處理，因為被告不想讓家人知道，之後雙方達成25萬元和解之內容，由被告將郵局保險解約及向民間貸款取得款項以支付予伊等語在卷（屏偵卷第91-94 頁、雄偵卷第33-34 頁、本院卷第75頁反面-84 頁），核與證人丙男於本院審理時證稱：案發後甲○告訴伊這件事情，並表示要以手機傳簡訊質問被告，之後被告與甲○在談事情時伊便離開回去寢室等情相符（本院卷第147 頁反面-148頁），以及被告於103 年4 月11日自白信函、海軍A 部隊103 年5 月13日、同年月14日被告調查洽談紀要等件自承：案發後丙男告知伊有人傳簡訊給伊，看到甲○傳來簡訊指責伊酒後變態、無恥、借酒裝瘋觸碰甲○身體，並表示給伊3 個選擇：一是接受軍法、刑法徒刑、二是哪隻手作怪就剁掉哪隻手、三是由伊或家人來談賠償並調離伙房，可不追究等語，後來伊傳簡訊給甲○，表示自己錯了，希望甲○可以給伊1 次機會談一談等語；甲○回伊簡訊後，伊又傳簡訊給甲○表示：伊真的知道錯了，伊是真心希望可以跟甲○談等語，之後雙方於當天夜間在餐廳談判，並以25萬元與甲○和解，其中7 萬元先以保單解約之5 萬元及當月薪水2 萬元支付給甲○，至於其餘款項係於103 年4 月18日向民間貸款24萬元，是甲○提供伊貸款業者電話，之後由甲○開車搭載伊前往與對方對保，貸款業者表示要繳2 年半（30期），每月繳款1 萬零8 百元（其中8 千元為本金、其餘為利息），其中18萬元交給甲○，另外支付3 萬6 千元之手續費給代辦業者等語可佐（屏偵卷第22-24 、33-37 頁）。堪認被告於案發後確曾就本案與甲○達成和解並支付甲○25萬元之款項此情明確。
㈣被告之辯護人雖以上開情詞為被告辯護，然查：
⒈被告雖辯稱當時係因害怕且不知道是否確有此行為，始與甲
○和解並賠償甲○云云，然被告於案發時係受有高中教育，且已入伍1 年有餘，並非全無相關知識及社會經驗之人，果認為本案事實尚有不明，理應先與甲○釐清，始符常情。惟觀之被告不但自承於接獲甲○簡訊後旋即數度以簡訊向甲○認錯道歉，已如前述，並於103 年4 月3 日先以薪資及郵局壽險解約所得之7 萬元交予甲○（見本院卷第15頁之被告郵局交易明細），再於A 部隊103 年4 月11日開始調查後（依被告所屬營長之調查報告及被告103 年4 月11日自白信函，顯示A 部隊於103 年4 月11日即知悉此事並展開調查，見屏檢卷第9 、37頁），猶於同年月18日向民間貸款24萬元，而以其中之18萬元賠償甲○共計25萬元。本院審酌被告於事後未久即有經部隊調查、釐清本案之機會，卻仍自願透過民間貸款管道，並甘負每月清償1 萬零8 百元，達其每月薪資所得近3 分之1 之還款金額（按被告每月收入約3 萬5 千元，見本院卷第178 頁），且繳納長達2 年半之還款期限，復需支付與其每月薪資相當之3 萬6 千元手續費，俾取得18萬元款項賠償甲○，負擔不可謂輕，足認係被告經思慮後而為之決定，要難認係因一時害怕或無經驗下所為，若非被告確曾對甲○為上開乘機猥褻之行為，實無需如此，堪認被告確係知悉自己曾對甲○為乘機性交之行為，始有上開道歉、賠償之舉。
⒉辯護人雖以甲○於案發時並未呼救或向長官反應，反向被告
索取金錢，動機並不單純等情，而質疑甲○指訴之真實性，然依上開說明，甲○於案發後曾經傳送簡訊給被告，若被告認為甲○有藉端索款之虞，原可以該簡訊向A 部隊長官反應，卻仍傳送簡訊向甲○道歉認錯，並自願賠償甲○，此均為被告於自由意識下所為，自難以甲○當時未呼救、反應，又於事後收受被告和解款項，即指摘其證述不實。至辯護人雖以被告並無可能自行向乙男透露上情而暴露自身犯行等情，質疑乙男證述之可信性，惟觀之本院勘驗甲○與乙男案發後之對話內容，並無甲○、乙男串證之內容，有本院104 年12月11日勘驗筆錄可參（本院卷第35頁及反面）；復酌以甲○係103 年底退伍（見本院卷第27頁），嗣乙男於105 年1 月
5 日到庭作證時（當時乙男仍在服役）甲○已不在軍中服役，乙男猶於本院審理中為上開證述，應無可能係出於迴護甲○而為之不實陳述。況被告亦自承於案發後以上開簡訊向甲○認錯等情，已如前述，顯見當時被告尚未慮及相關法律責任等利害關係，要非不可能自行向他人透露對甲○乘機猥褻之舉，亦難以此遽認乙男證述不實，而為被告有利之認定。又辯護人另以軍中係團體生活，沐浴時本有可能互相看見對方生殖器，縱令被告曾向乙男透露甲○生殖器大小亦不足為奇等語，為被告辯護，然若如此，乙男原可在沐浴、裸體時見到甲○，被告又何須趁身旁無人之際刻意向乙男提及撫摸甲○生殖器及大小之事？由此益見被告確係以其自身撫摸甲○生殖器之經驗而向乙男為此表示，亦難以此為被告有利之認定。
⒊是以本院綜合上開事證，認為證人甲○之證述不但有證人乙
男之證述補強，且依被告上開供述、證人甲○、丙男之證述及被告其他審判外訪談、自白等證據，亦足見被告事後曾以簡訊向甲○認錯道歉及與甲○和解並賠償甲○，而更足堪補強證人甲○之上開證述，是以被告確曾在上開時、地乘機對甲○為猥褻行為此情，已甚明灼。
㈤本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪㈠按所謂「猥褻」係指「性交以外」凡客觀上足以刺激或滿足
性慾且與「性」之意涵包括性器官、性行為及性文化有關，而侵害性自主決定權及身體控制權者，即屬刑法第16章妨害性自主罪所稱之「猥褻行為」，並不以行為人之主觀犯意在滿足其個人之性慾為必要（最高法院99年度台上字第3850號判決意旨參照）。次按刑法第225 條所謂其他與精神、身體障礙、心智缺陷相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交、猥褻時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交、猥褻之理解，或無抗拒性交、猥褻之能力者而言；倘行為人係利用被害人熟睡之際，對被害人為猥褻之行為，自應論以刑法第225 條第2 項之乘機猥褻罪（最高法院96年度台上字第500 、4376號判決意旨參照）。
㈡查被告以上開方式撫摸甲○臀部、生殖器之行為，依社會一
般通念，其行為客觀上已足以引起性慾之興奮與滿足，顯係基於色慾而滿足慾望之一種動作，自屬猥褻行為無疑。是核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1 項第7 款、刑法第
225 條第2 項之乘機猥褻罪。又被告原係乘甲○酒醉、酣睡之際此與精神、身體障礙、心智缺陷相類之情形而不知抗拒之下，對於甲○為事實欄所載之猥褻行為，嗣甲○雖已甦醒，惟僅以手撥開被告之手部，致被告始終均不知悉甲○已清醒，而誤認甲○仍處於酒醉、熟睡而不知抗拒之狀態，繼續為猥褻行為，縱被告於甲○出手撥開其手部並翻身側睡背對向被告以為閃躲後仍欲再以手將甲○身體扳回等舉措，或足評價為背願手段，然被告主觀上所認識者既係以為甲○處於酒醉、熟睡而不知抗拒之狀態而繼續加以猥褻，本諸「所犯重於所知時，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之乘機猥褻罪論處。另被告於對甲○為猥褻行為後，雖因甲○出手撥開其手部後，未久再伸手繼續撫摸甲○臀部、生殖器而對甲○為猥褻行為，然其係於極密切接近之時間內，在同一地點接續實施侵害同一被害人、同一法益之數舉動，且各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，自應將此基於單一乘機猥褻之犯意接續而為之數個舉動，合為包括之一行為予以評價為當，故應論以接續犯而以一罪論。
四、科刑爰審酌被告為現役軍人，且與甲○係同袍關係，竟為逞一時私慾，利用甲○酒醉熟睡、意識不清、不知抗拒之際，乘機加以猥褻，以洩其性慾，且侵害甲○性自主決定權，並嚴重影響甲○之身心健康。又被告犯後始終否認犯行，且雖一度與甲○達成和解並賠償25萬元，然嗣於本院審理中自承案發之後甲○已將其中7 萬元返還、其餘貸款亦由甲○繳納等語（本院卷第178 頁），堪認被告並無實際賠償甲○所受損害。惟念及被告之前並無經法院判刑、執行之前科紀錄，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，尚非素行欠佳之人。另考量被告係以徒手撫摸甲○臀部及生殖器，嗣後亦自行停手之手段及侵害法益之程度，暨被告受有高中畢業之教育程度、未婚之家庭狀況、現任上兵食勤兵、月薪3 萬5 千元之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、與被害人之關係、犯罪所生危害、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告另各基於乘機性交或猥褻之犯意，而分別為下列行為：
㈠於102 年10月○日（實際日期詳卷，因當日為甲○之生日，
依上開說明不予顯示當日完整日期）夜間在屏東縣○○營區（下稱C 營區，完整名稱詳卷）寢室內與同袍為甲○慶生而一同飲酒，結束後即各自就寢，迨翌日3 、4 時許，被告竟利用甲○酒醉熟睡而不知抗拒之際，以口含住甲○生殖器而使之接合之方式，對甲○性交，迄乙○○發覺甲○驚醒始停止，旋即離開寢室至伙房準備早餐（下稱「甲○口交案」）。
㈡於103 年3 月間某日凌晨2 時許，在B 營區寢室內利用乙男
熟睡而不知抗拒之際，以手伸入乙男褲襠內撫摸乙男陰莖而為猥褻行為，迄被告發覺乙男已醒始停止（下稱「乙男猥褻案」）。
㈢於102 年9 月或10月間某日凌晨3 時許，在C 營區寢室內，
利用丙男熟睡而不知抗拒之際，以手撫摸丙男陰莖而為猥褻行為，迄乙○○發覺甲○已醒並轉身躲避始停止（下稱「丙男猥褻案」）。
㈣因認被告上開所為另涉犯陸海空軍刑法第76條第1 項第7 款
、刑法第225 條第1 項之乘機性交罪（指「甲○口交案」）、同條第2 項之乘機猥褻罪（指「乙男、丙男猥褻案」）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第54條第2 項、第301 條前段分別定有明文。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明未達到此一程度，而有合理性懷疑存在時，仍應為無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；檢察官未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，法院對於卷內訴訟資料，已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，則應諭知無罪（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。次按告訴人之指訴，係以使被告判罪處刑為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據，且按被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不侔。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院84年度台上字第5368號、92年度台上字第1878號、95年度台上字第6017號判決意旨參照），均合先敘明。
三、公訴意旨認被告涉犯上開犯嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人甲○、證人即告訴人乙男（下逕稱乙男）於警詢及偵查中之指訴、證人即被害人丙男於警詢證述等件，為其主要論據。
四、訊據被告固不否認曾於「甲○口交案」之時、地曾幫甲○慶生、飲酒，及於「丙男猥褻案」之時、地確曾以手撫摸過丙男之生殖器等情，惟矢口否認有何乘機性交及猥褻犯行，辯稱：伊不記得曾對甲○口交，也沒有撫摸過乙男之生殖器，至於丙男部分是伊不小心摸到等語。經查：
㈠「甲○口交案」部分⒈被告曾於「甲○口交案」之時、地與同袍為甲○慶生而共同
飲酒後於同寢室內就寢之事，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時所供承在卷（憲卷第2-3 頁、雄偵卷第22頁、本院卷第175 頁），核與證人甲○、乙男於偵查及本院審理中之證述相符（屏偵卷第91-93 頁、雄偵卷第16、33頁、本院卷第
73 -89頁），此情固堪認定。⒉惟有關「甲○口交案」之經過，固據證人甲○於警詢、偵查
及本院審理中證稱：伊慶生後於凌晨3 、4 時許突然驚醒並發現有人撫摸伊，因為寢室有裝小夜燈，伊發現被告趁伊睡覺時將伊四角褲脫至大腿，並側身跪在伊之腰部、臀部位置含住伊之生殖器口交並以手撫摸伊之生殖器，感覺下半身濕濕的，伊因而恍神、傻住，被告發現伊起來後便匆忙離去至伙房做早餐，後來伊到伙房要質問被告，發現伙房內有很多人，因為怕大家知道難堪，所以當下不敢問被告，思考後為了自身名譽便未向長官反應此事，想給被告一次機會等語在卷（憲卷第5-6 頁、屏偵卷第91-93 頁、本院卷第73-84 頁），惟參以證人丙男於警詢及本院審理中證稱：「甲○口交案」是伊從甲○那裡所聽來，甲○表示有人告訴他有1 次喝酒後睡覺時遭被告含住生殖器等語（憲卷第10頁反面、本院卷第147 頁反面），另佐以本院勘驗甲○、丙男案發後之通話內容（如附件），亦顯示丙男對甲○表示當時甲○係酒醉狀態，且甲○對此亦不否認等節，則甲○於「甲○口交案」時是否清醒，或係轉聞自他人之傳聞情節，已有可疑，原難以此證人甲○單一、片面之指訴，而遽為被告不利之認定。再觀之當時曾與被告、甲○同住同間寢室之證人賴○○於本院審理中證稱：「甲○口交案」案發當天伊與被告及甲○都睡同一間寢室，早上伊在凌晨4 時10分至4 點半許左右起床去伙房準備早餐，之後伊在凌晨5 時30分許回去寢室叫被告及其他同袍起床準備早餐等語（本院卷第118-124 頁），則依證人賴○○證述當日凌晨4 時許被告並未在伙房等情，更與甲○所述其於於凌晨3 、4 時許發現遭被告口交後曾至伙房欲質問被告之情節有異。
⒊綜上所述，證人甲○證述既有上開可疑之處，已難謂毫無瑕
疵，此外亦無其他積極證據足資證明被告犯罪，自難僅憑甲○之指述作為認定被告犯罪之唯一證據，是被告被訴之此部分犯嫌尚屬有疑。
㈡又「乙男猥褻案」部分之事實，固據證人乙男於警詢、偵查
及本院審理時證稱：103 年3 月間某日凌晨2 時許伊在B 營區內寢室熟睡時，感覺生殖器在動而驚醒，發現被告以手放在伊褲襠內一直撫摸伊之生殖器，伊便將被告之手拿開，但是被告還是繼續撫摸，第2 次伊把被告手拿開之後，被告才停手等語在卷（憲卷第8-9 頁、雄偵卷第16頁、本院卷第85-89 頁），然為被告所否認。參以卷內除上開乙男之指訴外，別無其他積極證據可資補強乙男上開指訴之真實性，而足以證明被告上開犯嫌，自難僅憑乙男之指述，作為認定被告犯罪之唯一證據，是被告此部分犯嫌亦屬未足。
㈢另「丙男猥褻案」部分事實，固據證人丙男於警詢及本院審
理時證稱：伊於102 年9 月或10月間某日凌晨3 時許在C 營區寢室熟睡時，突然在半夢半醒之間感覺有人撫摸伊之生殖器，時間約2 至3 分鐘左右，伊醒來後發現被告在旁邊撫摸伊生殖器，因為被告是學長伊便轉身躲避，被告便停止撫摸，伊也沒有呼救或向長官反應，因為被告曾經撫摸過伊生殖器，所以之後有次問被告為何當晚要撫摸伊之生殖器，被告回答伊他是同性戀者，喜歡男性等語在卷（憲卷第11頁及反面、本院卷第144-149 頁反面），而被告於警詢、偵查及本院審理中亦不否認曾摸過丙男之生殖器，僅表示係因睡在丙男隔壁床才在熟睡中轉身無意間摸到丙男之生殖器等語（憲卷第4 頁、雄偵卷第23頁、本院卷第177 頁），惟被告與丙男既然相鄰而睡，於睡夢中之無意識狀態本有可能無意間碰觸旁人身軀，而被告既否認係故意為之，且卷內除上開丙男之指訴外，別無其他積極證據可資補強丙男上開指訴之真實性，而足以證明被告上開犯嫌，自難僅憑丙男之指述，作為認定被告犯罪之唯一證據。至被告雖於警詢、偵查中供稱當時因為曾不小心碰觸到丙男之生殖器，丙男問伊是否為同性戀者時，伊便開玩笑予以承認等語（憲卷第4 頁、雄偵卷第22頁），雖與證人丙男證述被告曾自承為同性戀者之情節相符，然被告是否為同性戀者，乃屬其個人自我決定之範圍，基於多元、寬容、尊重人性尊嚴之思維，無論性向如何，人人追求幸福之權利均應予以尊重，是以縱令被告曾向丙男為此表示，然其性傾向如何，與其是否曾對丙男為乘機猥褻之行為要無直接關聯，自難以此被告之性向因素，而為被告不利之認定。是被告辯稱並未對丙男有何乘機性交犯行等詞，尚堪予採信。
五、依上開說明及審酌卷附事證，尚難認被告有利用甲○、乙男、丙男酒醉、熟睡等不知抗拒之際，對甲○為乘機性交及對乙男、丙男為乘機猥褻之犯行，公訴人所引為認定被告涉有乘機性交、乘機猥褻之證據，既存在有利於被告之合理懷疑，復查無其他積極證據足認被告上開犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，本諸「罪證有疑、利於被告」之證據法則，應認被告上開被訴之犯嫌無法證明，自應就「甲○口交案」、「乙男猥褻案」、「丙男猥褻案」等部分諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，陸海空軍刑法第76條第1 項第7 款，刑法第225 條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 莊珮吟
法 官 林明慧法 官 洪毓良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
書記官 周綉美附錄本判決論罪法條：
陸海空軍刑法第76條現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
七、妨害性自主罪章。中華民國刑法第225 條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
第1 項之未遂犯罰之。
附件（出處為本院卷第38頁反面6 分10秒以下）：
┌────────────────────────────┐│（上略） ││甲○：他說、你有問他說、那個時候怎麼講就是說、他有跟你承││ 認說他有做出口交、這件事嗎？蛤？ ││丙男：有啊 ││甲○：然後、他看、看、阿你有沒有問他說那時候我在幹嘛？蛤││ ？ ││丙男：酒醉吧！ ││甲○：酒醉喔？好啦、算了、我再、我再想辦法看要怎麼找那個││ 啦、找他、被他那個的事情… │└────────────────────────────┘