臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度軍原上訴字第2號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 郭騰鴻選任辯護人 周中臣律師上 訴 人即 被 告 施明傑選任辯護人 侯捷翔律師
張賜龍律師上 訴 人即 被 告 陳世傑選任辯護人 陳聰敏律師(財團法人法律扶助基金會）被 告 陳志鵬選任辯護人 周復興律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院104年度軍訴字第2號，中華民國105年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第4780號、104年度軍偵字第26、43、44號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○（原名郭春榮）係弘展環保企業行（址設高雄市○○區○鎮里○○街○○○ 號，登記負責人為乙○○）、聖鵬企業行（址設屏東縣○○鎮○○里○○路○○○○○號，登記負責人為石芸綺）實際負責人，以船舶清艙、油櫃清洗、廢棄物清除為主要業務，甲○○則為乙○○從事油櫃清潔所僱用之員工。丙○○自民國101年1月1日起服役於海軍146艦隊繼光艦，擔任油機班班長(官階為中士二級，職稱為油水管理士)，負責管理繼光艦上之油、水業務(包含加油、卸油、轉油)，係依法令服務於國家所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。
二、緣國防部海軍司令部於102 年12月24日公告辦理「油櫃清潔勞務共同供應契約」（標案編號：PF03502P051 ）標案，由乙○○以弘展環保企業行、聖鵬企業行及向銘昌有限公司（設新北市○○區○○路○○○ 巷○○弄○號1樓，下稱銘昌公司，登記負責人為吳連發）實際負責人吳文招借牌投標之銘昌公司得標（乙○○所涉政府採購法罪嫌部分，另經檢察官起訴），履約期間自103年1月14日至105年1月13日，實際上均由乙○○負責提供油櫃清潔勞務。依據上開標案之契約附加條款約定，一般之油品（可用油及廢油等）由適用機關收繳再利用或自行辦理廢油繳交作業；抽除之油泥、沈澱物等由廠商運送清除，應遵守廢棄物清理法之規定處理，並開具認可最終處理場所證明文件。軍艦則須先利用艦艇上之抽油設備，將排入施作清潔油櫃內之餘油轉至其他未排入清潔之油櫃內暫時存放，以利於廠商清潔油櫃。海軍馬公後勤支援指揮部於103年6月間，排定繼光軍艦油櫃清潔勞務採購，於同年11月間向上開標案得標之銘昌公司訂購繼光軍艦油櫃編號5-84 -1-F等18個油櫃之清潔勞務，並於同年12月8 日申報開工，乙○○並於103年12月8日派遣甲○○前往澎湖馬公營區，欲執行系爭勞務契約。
三、詎㈠丙○○竟意圖為自己不法之所有，欲竊取繼光軍艦油櫃內之乾淨柴油以變賣牟利，遂於103年12月8日23時41分45秒許，以其持用之0000000000號行動電話傳送「一桶怎麼算現在」之簡訊內容至當時負責繼光艦油櫃清潔業務之乙○○所持用之0000000000號行動電話，然乙○○因工作繁忙而未查看簡訊內容。嗣於翌日（即9日）上午8時49分22秒之前某時許，丙○○於施工現場親向甲○○詢問「一桶可以賣多少？」乙事，甲○○旋於同日上午8 時49分22秒許，以其持用之0000000000號行動電話撥打乙○○持用之上開行動電話，除告以欲清潔之油櫃尚未開蓋，無法進行清洗工作之外，並告知丙○○向其詢問上開問題乙事，然乙○○因未查看簡訊而未予在意。嗣於9 日19時42分13秒之前某時許，乙○○查看上開簡訊內容，知悉丙○○欲與伊共同竊取繼光軍艦油櫃內之乾淨柴油變賣牟利，故於9 日19時42分13秒許，丙○○再度以上開電話與乙○○聯絡時，乙○○於通話中明確告以每1桶(約500加侖）之繼光艦柴油，其將交付新臺幣（下同）1萬元與丙○○，渠2 人遂達成共同利用清潔油櫃之機會，由具公務員身分之丙○○刻意不將欲清潔油櫃內之餘油（柴油，下同）轉至其他未排入清潔之油櫃內暫時存放，任由非具公務員身分之乙○○及其員工甲○○將之抽取至渠等準備之黑色塑膠油桶內，再運送回台變賣牟利並朋分款項之合意。㈡甲○○於同年12月10日進行油櫃清潔施作之初，見油櫃內仍有大量餘油，與其之前清潔其他軍艦油櫃之情狀顯不相同，雖丙○○、乙○○2人未親自告知渠等竊取柴油變賣牟利之合意，惟其因丙○○曾向其詢問「一桶可以賣多少」及其打電話予乙○○轉知此事實而知悉丙○○、乙○○欲竊取柴油變賣牟利之事實，詎其未具公務員身分，仍與丙○○、乙○○基於共同竊取公有財物之犯意聯絡，自該日某時起迄同年月13日止，接續利用抽油設備竊取繼光艦內待清潔之18個油櫃內之餘油至上開黑色塑膠油桶內，合計共竊得12桶（約6000加侖）之柴油既遂。㈢丙○○、乙○○、甲○○竊取繼光艦油櫃內之柴油得手後，由甲○○陸續透過與乙○○長期往來之長奕航運股份有限公司（下稱長奕公司）依序於同年12月10日、11日、14日、17日，自澎湖馬公港運回嘉義縣布袋港5 桶、1桶、3桶、3桶（每桶約裝滿500加侖之乾淨柴油，不計誤差），再由乙○○通知吳文招（所涉贓物罪嫌，另經檢察官緩起訴處分）前往嘉義縣布袋港將上開柴油抽走，吳文招並以每桶2 萬餘元（乙○○依收購當時市售車用超級柴油價格之半價加減1元定價）之價格買入。嗣丙○○於103年12月18日18時52分24秒許，以其持用之上開行動電話傳送「你要先拿一點給我嗎？」之簡訊內容至乙○○持用之上開行動電話，並於同日20時26分50秒許再以電話聯繫乙○○，確認乙○○有查看簡訊內容之後，於同日20時31分13秒許，再以行動電話傳送「帳號要嗎？」之簡訊內容至乙○○持用之上開行動電話，並於同日20時32分04秒許，丙○○與乙○○於通話中互相確認渠等共計竊取得手12桶繼光艦柴油，丙○○旋再傳送「000-0000000000000」、「合庫」 之簡訊內容，要求乙○○先行支付部分賣油朋分款項至其合作金庫商業銀行臺東分行（下稱合庫台東分行）、第 0000000000000號帳戶內。乙○○於同年月20日18時37分許，於通話中向丙○○承諾可先行支付5 萬元予丙○○，並請其不知情之配偶王媗立，於同年月24日自王媗立之中國信託商業銀行前鎮分行、第0000000000000號帳戶轉帳5萬元至林雅惠之中國信託商業銀行南高雄分行、第0000000000000 號帳戶內，再委由不知情之林雅惠於同日轉帳5 萬元至上開丙○○合庫台東分行帳戶內。完成轉帳後，乙○○旋即於同年月24日11時39分許，以電話通知丙○○已轉帳5 萬元至上開指定帳戶內，雙方並約定於丙○○同年月27日休假返台時，再行交付賣油朋分之尾款。嗣丙○○於同年12月27日上午8、9時許，自澎湖搭機返台，在高雄國際航空站之停車場內，乙○○以需扣除運費為由，僅再交付餘款5萬元與丙○○。
四、案經高雄市政府警察局湖內分局、憲兵指揮部高雄憲兵隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告（下稱被告）乙○○、甲○○、丙○○及其等辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第98- 99頁反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、有罪部分（即被告乙○○、甲○○、丙○○部分）：
一、訊據被告乙○○、丙○○2 人就上開犯行坦承不諱，被告甲○○則矢口否認有何違反貪污治罪條例第4條第1項第1 款竊取公有財物犯行，辯稱：伊只是員工，老闆乙○○說什麼就做什麼云云（見本院卷一第96頁），其辯護人則以：被告甲○○僅受僱於乙○○，受他指示做事，依照甲○○以往清洗油櫃的經驗，基本上油櫃上會留存有乾淨的油，不能僅以甲○○、乙○○通聯譯文中提到有乾淨的油，就推論被告甲○○有共同竊盜的犯行；又本件竊取公用財物的犯行，是被告乙○○、丙○○間的共同行為，甲○○自始至終並未參與其中，可由原審勘驗通聯譯文可知，乙○○不願意讓甲○○知道整個竊取柴油，另依乙○○原審證述，被告甲○○對於本件竊取柴油共謀不知情，且事後也沒有從轉賣柴油獲取得任利益等語為被告甲○○辯護（見本院卷二第76-77頁）。
二、經查：
(一)被告乙○○、丙○○部分：上開犯罪事實，業據被告乙○○、丙○○於原審及本院坦承不諱(見原審卷一第28頁反面、第77-78、83-84、88-89頁，卷二第149-150、161-163頁；本院卷一第95頁反面、卷二第16頁），核與被告甲○○於高雄憲兵隊、偵查及原審審理中之陳述（警一卷第109-111頁；偵二卷第131-133頁、第135頁；原審104年度聲羈字第106號卷第27-31頁；警二卷第80-83頁；偵三卷第100-104頁；原審卷一第77頁；原審卷二第149頁)、證人王媗立（即被告乙○○之妻）於警詢及偵查中之陳述（警一卷第19-21頁、第23-24頁；偵二卷第103-105頁；警二卷第85-87頁；偵三卷第175-178頁）、證人林雅惠（即惠臣記帳士事務所人員）於警詢及偵查中之陳述（警一卷第62-65頁；偵二卷第122-124頁）、證人石政軒（即馬公後勤支援指揮部中尉管制官）於高雄憲兵隊及偵查中之陳述（警一卷第199-203頁；偵二卷第155-158頁）、證人施奕安（即長奕航運股份有限公司主任）於警詢及偵查中之陳述（警一卷第232-233頁；偵二卷第145-147頁）證人吳文招、周才立於偵查中之陳述（偵四卷第57-61頁、第67-70頁、第117-118頁、第133-135頁、第137-140頁）相符；此外，復有乙○○與丙○○、甲○○之通訊監察譯文（監察電話：0000000000，偵一卷第105-112頁）、王媗立與林雅惠之通訊監察譯文（監察電話：0000000000，偵一卷第111頁）、乙○○與長奕公司員工之通訊監察譯文（監察電話：0000000000，他二卷第129頁）、行動電話0000000000(用戶：王馨敏，即王媗立）、0000000000(用戶：力盈工程行)、0000000000(用戶：丙○○)之通聯調閱查詢單（警聲搜卷第80頁反面、第81、242頁）行動電話0000000000（用戶：吳文招)之通聯調閱查詢單及中華電信資料查詢結果（他二卷第141頁反面；偵四卷第145-160頁)臺灣高雄地方法院通訊監察書及其附表（監察電話：0000000000《王媗立持用》、0000000000、0000000000《乙○○持用》，警聲搜卷第57-60頁)、檢察官104年12月4日補充理由書暨提供之通訊監察光碟6片、譯文1份（原審卷二第80頁證物袋內、第81-88頁）、原審當庭勘驗之通訊監察譯文(原審卷二第96-102頁)、「海軍人員貪污案蒐證畫面」之照片4張（他二卷第131頁反面-132頁）、高雄憲兵隊偵辦「海軍人員貪污案」職務報告（資料日期：104年1月8日)及蒐證照片(偵一卷第113-114頁）、內政部警政署刑事警察局電信偵查大隊扣押筆錄（執行地點：嘉義縣○○鎮○○路○○○○○號）、扣押物品目錄表、扣押物品收據、委託代保管條、長奕航運與弘展環保企業行之收款明細單8張、現場蒐證圖之照片4張（警一卷第234頁、第236-244頁、第246頁反面-247頁）、證人周才立所提供之資料(包含：
海運柴油規範、石油製品認定標準、高雄高等行政法院96年度訴字第998號判決、車用柴油規範、漁船用燃料油規範、台灣中油股份有限公司油品行銷事業部101年8月17日銷業發字第10101465240號函、普通柴油規範各1份，偵四卷第119-123頁）、台灣中油股份有限公司煉製事業部大林煉油廠104年2月24日大技發字第10400324050號函及其附件（他三卷第15-17頁）、台灣中油股份有限公司油品行銷事務部104年9月9日銷業發字第10401758720號函（原審卷一第138-139頁）、憲兵指揮部高雄憲兵隊104年9月9日憲隊高雄字第1040000938號函（原審卷一第146頁)、台灣中油檢驗報告1份（報告日期：104年5月25日，含台灣中油股份有限公司煉製研究所燃料及潤滑劑組檢驗報告《報告日期：104年5月25日》、台灣中油公司煉製研究所潤滑油脂檢驗報告《報告日期：104年5月15日》、油品化驗判定表《取樣日期：104年2月10日》、油品化驗送驗單各1紙，偵四卷第130頁反面- 132頁)、銘昌有限公司、長奕航運股份有限公司之公司查詢資料（警二卷第54頁反面-55頁；警聲搜卷第336頁）、弘展環保企業行之商業登記公示資料查詢明細、聖鵬企業行之商業登記公示資料查詢明細（偵一卷第6頁；偵四卷第29-30頁）、標案名稱「油櫃清潔勞務共同供應契約」招標公告（公告日期102年12月24日，案號PF03502P51）及決標公告（公告日期：103年2月11日）各1份（偵四卷第65-66頁）、「油櫃清潔勞務共同供應契約」目錄1份(含海軍保修指揮部訂購軍品契約1份、共同供應契約書3份、103年1月3日之同意書2份、海軍保修指揮部開標/決標紀錄1份、海軍保修指揮部PF03502P051案招標單1份、投標廠商聲明書3份、PF03502P051PE計畫清單1份、油櫃清潔勞務共同供應《PF03502P051PE》契約附加條款1份，偵一卷第52-70頁）、繼光軍艦之標案名稱「油櫃清潔勞務共同供應契約」（標案案號：PF03502P051）之相關資料（他三卷第92-255頁)、統一發票1紙（開立人：銘昌有限公司、品名:PE03433P繼光艦油櫃清潔，偵四卷第141頁反面）、合作金庫商業銀行台東分行104年1月26日合庫東存字第1040000423號函及其附件（被告丙○○之開戶基本資料、存提款交易紀錄，警一卷第118-120頁)、中國信託商業銀行股份有限公司104年2月6日中信銀字第10422483902126號函及其附件（他二卷第185頁反面-195頁)、中國信託銀行104年2月16日中信銀字第10422483902463號函及其附件（他四卷第3-23頁)、國防部海軍司令部人事軍務處104年9月8日國海人勤字第1040007620號函、海軍馬公後勤支援指揮部104年9月11日海公計畫字第1040002183號函、海軍一四六艦隊104年10月2日海四六法字第1040004015號函及其附件等資料（原審卷一第137、148頁、第151-210頁)在卷可資佐證，足認被告乙○○、丙○○之自白與事實相符，2人犯行明確堪以認定。
(二)被告甲○○部分：
1.被告甲○○已於原審坦承其有於上開時、地，接續利用抽油設備竊取繼光艦內待清潔之18個油櫃內之餘油至上開黑色塑膠油桶內，合計共抽取12桶（約6000加侖）柴油既遂，並陸續透過長奕公司自澎湖馬公港運回嘉義縣布袋港，依序於同年12月10日、11日、14日、17日，各運回5桶、1桶、3桶、3桶（每桶約裝滿500加侖之乾淨柴油，不計誤差）至嘉義縣布袋港之事實(見原審卷一第77頁、卷二第42頁正反面)，核與證人即共同被告乙○○於偵查、原審及本院此部分證述情節相合（見偵三卷第82-83頁反面、原審卷二第40頁反面-41頁反面、本院卷一第194頁反面、195頁反面），是此部分事實應堪認定。
2.被告甲○○及其辯護人雖以前詞置辯，然查：⑴海軍艦隊清潔油櫃時，若油櫃內尚有乾淨可用之柴油，應運
用艦上轉運泵將油料轉至其他油櫃或他艦，且相關轉油應依規定紀錄備查(油補證或油水日報表)；另當油量低於吸口時，轉運泵將無法吸取，底部僅存殘油及沈澱物；並由廠、艦及商三方開櫃確認僅存殘油油位及施工部位；之後再由廠方及艦方共同確認櫃內已無殘油，並拍照納入紀錄( 照相點以油櫃四邊及中間，檢查人員須入境) ，檢查結果由廠方及艦方簽名確認無殘油後，同意合約商執行清潔工作等情，此有海軍一四六艦隊104年10月2日海四六法字第1040004015號函及所附海軍艦隊指揮部保養修護通令第178號附卷可參(原審卷一第151、158頁），亦為被告丙○○、丁○○（另為無罪之諭知詳後述）、甲○○於偵查中坦認不諱(見警一卷第114頁；警二卷第81頁；偵二卷第132頁；偵三卷第72頁)；又繼光軍鑑油櫃清潔委商勞務案之有關剩餘乾淨之殘油，海軍馬公後勤支援指揮部並未同意廠商攜出營區乙節，亦有該指揮部105年6月20日海公計畫字第1050001310號函在卷可稽（見本院卷一第171頁），是此部分事實應堪認定。
⑵被告甲○○於本案偵查初始堅稱其運送回台之12桶黑色塑膠
桶之內容物均是清潔油櫃時盛裝之廢油、廢水、油油泥，都沒有可使用的乾淨剩油(見警一卷第110頁；偵二卷第132 頁、第135頁反面；警二卷第81頁)；嗣於104年3月12日接受檢察事務官詢問時，始於詢問後半段供稱：「我現在願意照實講。剛剛上一通譯文我是向乙○○說我會先裝一些乾淨的油出去是指先把沒有清潔前將底層除了油泥以外剩餘的柴油寄回台灣，至於丙○○問我一桶多少，我真的不知道是什麼意思，我以往清潔油櫃的經驗就是先將底層的乾淨的剩餘柴油抽出去，但這次繼光艦油櫃內的剩餘柴油特別多，多到我很驚訝，這通譯文所說我要先寄裝一些乾淨的回去，我確實有先裝了6 桶乾淨的柴油寄回台灣，這次繼光艦要清潔的油櫃中，共有3個油櫃內有比較多的剩餘柴油，第1個油櫃我就裝了6桶，第2、3的油櫃共裝了6桶，應該是丙○○將柴油集中在這3個油櫃內讓我們抽取。」、「該油櫃有2層樓深，剩餘柴油深度有1層樓高，看得出來是故意留下來讓我們抽取的。另外2個油櫃剩餘柴油的深度都超過1個人的高度。」等語(見警二卷第82頁；偵三卷第101、102頁)，足見被告甲○○於清潔油櫃時主觀上已然知悉其於尚未清潔油櫃之前所抽取之剩餘柴油係乾淨可用之柴油，且係同案被告丙○○刻意留下讓其抽取者，洵堪認定。再者，被告甲○○於偵查初始否認有抽取油櫃內之乾淨剩餘柴油，嗣於偵查後期始坦承上開事實，亦足見其抽取油櫃內之乾淨剩餘柴油時，主觀上確實知悉其抽取之柴油係他人所有之物，並非可任其抽取後運回嘉義布袋港之物，故基於規避刑責之心態而於偵查初始否認上開事實，亦堪認定。是其抽取油櫃內之乾淨剩餘柴油時已有竊取財物之犯意。
⑶被告甲○○係被告乙○○僱用清潔油櫃之工人，依乙○○之
指示行事，且其運送抽取之柴油返台亦未受有任何利益乙節，固然屬實，然被告甲○○於抽取油櫃內之乾淨剩餘柴油時，主觀上既已知悉其抽取之柴油係乾淨柴油，則上開乾淨柴油一旦運送回台交予被告乙○○取得，乙○○自然可以出售得利，此亦經證人吳文招於偵查中證述：有去嘉義布袋那邊載乙○○在離島清潔油櫃所產生的油，有付錢給乙○○（見偵四卷第58-60頁反面），是被告甲○○辯稱不知被告乙○○是否受有利益乙節，實難採信。綜上，被告甲○○明知其將抽取之柴油運送回台交予被告乙○○，乙○○取得上開乾淨柴油之後，可以出售得利，而其仍決定抽取上開乾淨柴油並予以運送回台交付乙○○，則足以認定其於決定抽取上開乾淨柴油時，已然萌生與被告乙○○共同竊取上開柴油之犯意聯絡，並進而為行為分擔（即抽取柴油之行為），亦堪認定。
⑷證人即被告丙○○於原審審理時證稱其辦理本案清潔油櫃過
程中並未依照上開規定確認油櫃內有無殘油（見原審卷一第30頁），然此係被告丙○○與乙○○達成共同竊取柴油合意後之故意行為；另被告丙○○縱使已將油櫃中乾淨之柴油集中於三個油櫃中，任由甲○○抽取，然上開柴油仍尚未脫離艦方人員之實力支配，被告甲○○自油櫃中抽取柴油之行為，自為竊取公有財物罪之構成要件行為，故被告丙○○上開所證難執為有利於被告甲○○之認定。又被告甲○○於103年12月9日上午8時49分22秒許與被告乙○○通話中即表示「我今天先幫你裝那些乾淨的出去啦」乙語，此有原審當庭勘驗通訊監察錄音內容附卷可按(原審卷二第97頁)，被告甲○○於原審勘驗上開錄音內容後，亦自承該語是指其要抽一些底部乾淨的(油)出去，但當天還沒有開蓋，所以就(沒有抽)沒有寄，有該筆錄可稽（原審卷二第102頁)，另證人即被告乙○○亦於本院證稱甲○○回答我說的「我今天先幫你裝那些乾淨的出去」乙語，就是把底油全部打出來，裡面還有含一些乾淨的油沒有錯，我人沒有在現場，我不知道他所謂的乾淨是怎樣，也許這個東西他認為是乾淨的等語（見本院卷一第195 頁），足見被告甲○○於前往繼光艦清潔油櫃之初即打算抽取油櫃內之乾淨柴油，其辯護人於原審所辯被告丙○○並未指示甲○○如何分辨乾淨或骯髒的殘油乙語，僅係臨訟脫詞，況被告甲○○既已知悉此次留在油櫃內之餘油較之以往清潔油櫃之經驗為多，自應謹慎確認之後再妥為處理，而非逕行抽取油櫃內之乾淨柴油後依被告乙○○指示運回義義布袋港，故亦難執此而為有利於被告甲○○之認定。
⑸雖證人即被告乙○○於本院證稱：甲○○確實不知道丙○○
問他的「一桶賣多少錢」是何意，因為這是我跟丙○○之間的事，他絕對不知道，我也不要讓他知道這麼多，一桶一萬元是我事後算的，不是甲○○算的，很多事情甲○○不知道等語（見本院卷一第195-196 頁反面），然被告甲○○於抽取油櫃內之乾淨剩餘柴油得手時，2 人共同竊取柴油之犯意聯絡及行為分擔（即抽取柴油之行為）即已既遂，至於同案被告乙○○與丙○○間關於出售價格或利益分配之約定，係事後處分贓物之行為，自不影響其與乙○○間共同竊取柴油盜賣之行為分擔及竊取公有財物之共同犯意聯絡。故被告甲○○辯護人於本院主張丙○○、乙○○、甲○○等人間之通聯譯文為不足為不利於被告甲○○之認定，自亦不足採信。⑹綜上，被告甲○○及其辯護人所辯情節，均難採信。
3.被告甲○○於偵查中供稱「這次繼光艦要清潔的油櫃中，共有3個油櫃內有比較多的剩餘柴油，第1個油櫃我就裝了6 桶，第2、3的油櫃共裝了6 桶」等語(見偵三卷第89頁反面)，然其於同次偵查中同時供稱「我以往清潔油櫃的經驗就是先將底層的乾淨的剩餘柴油抽出去」等語(見偵三卷第90頁)，於原審審理時亦為相同之供述(見原審卷二第42、147-148頁)，足見其於偵查中所述共裝了6桶之乾淨柴油係從本案欲清潔之18個油櫃中抽取而集中取得者，並非僅從其中3 個油櫃中抽取即取得者，起訴書認被告甲○○從被告丙○○特意未完成轉油之3個油櫃中即得抽得6桶之乾淨柴油，尚有誤會，應予更正。至於被告丙○○於偵查中供稱其僅有讓甲○○抽取其中1 個櫃子中之乾淨柴油等語(偵四卷第45頁)，與被告甲○○之陳述內容不符，茲審酌被告甲○○係實際施工之行為人，其對於究竟是從哪一櫃子抽取乾淨柴油，自較被告丙○○更為清楚，再依前開(二)、2.⑴所述，堪信海軍艦隊之油櫃於待清潔之前，確有乾淨可用之餘(柴)油，否則海軍艦隊指揮部當不致於訂定上開保養修護通令(第178 號令)，故被告丙○○上開偵查中之陳述應係避重就輕之詞（其於原審及本院已坦承犯行)，委無足採，併予敘明。
4.此外，復有前揭(一)所示之物為證，被告甲○○犯行應堪認定。
(三)被告乙○○、丙○○、甲○○3人共同竊取之財物及其價值：
1.3人共同竊取12桶（約6000加崙）之柴油：依被告乙○○與被告丙○○、甲○○間之通訊監察譯文觀之，被告甲○○於103年12月9日上午8 時49分22秒許與被告乙○○通話中，向乙○○表示「他們都還沒有開蓋餒」，被告乙○○則於同日19時42分13秒許與丙○○通話中，向丙○○表示「大哥，你那個蓋子幫忙開一下嘛」等語，此有原審當庭勘驗之通訊監察錄音光碟內容在卷可資佐證(原審卷二第96-99頁)，而被告丙○○於原審104年11月13日審理時證稱「我們是晚上開(沈澱櫃的人孔蓋)，隔天甲○○才來工作」等語(原審卷二第27頁反面)，足見被告甲○○應係於103 年12月10日開始進行本案油櫃清潔工作，此亦核與海軍一四六艦隊104年10月2日海四六法字第1040004015號函附之油水工作班103年廠級進修工作管制簿影本所示內容相符(原審卷一第
151、157、185-187頁），應堪認定。再者，證人甲○○於偵查中證述其大約花了四、五天抽了本案12桶柴油(偵三卷第101頁)，於原審104年11月13日審理時則證稱其正式施工就先抽取這12桶柴油，大約花了三、四天等語(見原審卷二第21-2頁反面、第22頁反面、第42頁)，其陳述稍有出入，在無其他證據佐證之下，應認定被告甲○○係自103年12月10日起至同年月13日止抽取本案繼光艦上之油櫃內柴油共12桶（約6000加崙）。
2.被告乙○○、丙○○、甲○○3人共同竊取所得之12桶即6000加侖柴油之價值，合計共56萬0880元｛計算式：單價(每加侖93.48元）×數量（6000加侖)＝560880元｝，此有陸軍後勤指揮部104年10月6日陸後補油字第1040020231號函及其附件在卷可稽（原審卷一第212-213頁)，是此部分堪予認定。
(四)被告丙○○自被告乙○○處取得之款項：
1.被告丙○○另辯稱其自被告乙○○處所取得之款項（即視同渠等變賣柴油之朋分款項）為7 萬元，並非10萬元等語。經查，證人乙○○於偵查中對於其究竟交付多少款項予丙○○乙節，先後於：⑴104 年2月10日警詢時供稱「先匯款5萬元至丙○○提供的合作金庫帳戶內」、「(103年12月27日上午)拿2 萬元給丙○○，是以借款為名義借給丙○○」等語(警一卷第6頁反面)，⑵於同日偵查中證稱「我轉了5 萬元到丙○○帳戶」、「之後還有給2 萬元，丙○○回到小港機楊，我有拿2萬元給丙○○，也是丙○○跟我借的」等語(偵二卷第98頁反面)，⑶於同年2月11日原審羈押訊問時供稱「他說是借的，我有拿錢給丙○○…第一次5萬元，第二次2萬元」等語(本院104年度聲羈字第106號卷第23頁)，⑷於同年3月4日警詢時供稱「總共借給丙○○7萬元」等語(警二卷第50頁)，⑸於同年3月11日高雄憲兵隊詢問時供稱「第一次用匯款的方式(按5 萬元)…匯款給丙○○，第二次我在機場拿現金新台幣7 萬元交給丙○○」等語(警二卷第56頁)，⑹於同日偵查中證稱「我先匯了5萬元」、「(在小港機場的停車場見面時)我交給丙○○7萬元」、「我不希望因為這一點點的錢耽誤掉丙○○軍人的前程，所以(之前)想說把它說成是借款，才會只說2萬元，不要說7萬元這麼多」等語(偵三卷第83頁反面-84 頁)，⑺於同年3月17日偵查中供稱「當時油價波動太大，而且從馬公到布袋的運費也要他出，所以我在小港機場的車上告知丙○○，丙○○也同意，所以最後以10萬元去結算這12桶乾淨的柴油，然後我在車上再拿5 萬元給丙○○」、「我後來回想起在車上是這樣的情形」等語（警二卷第67頁反面），⑻於同日偵查中證稱「(103年12月27日與丙○○在小港機場見面時，當時在車上給丙○○的錢）我印象中是5萬元，上次我講7萬元應該是不對的。」、「因為運費他要付，再來就是油價波動太大，而且我連這12桶柴油都沒有看過，所以後來就用少了2桶的價格而給他5萬元。」、「我有在車上跟他解釋」、「他沒有意見」等語(偵三卷第111頁反面)，⑼於同年3月30日偵查中證稱「我確定全部是10萬元，所以在小港機場的停車場我是給他5萬元」等語(偵四卷第11頁)，⑽於同年5月12日偵查中證稱「與我之前陳述相同，包含匯款部分我共給丙○○10萬元」等語(偵四卷第111頁)，其先後陳述渠交付丙○○之款項數額分別為7萬元、12萬元、10萬元等不同內容。
2.本院審酌如下：⑴被告丙○○於103年12月08日23時41分45秒許以其持用之000
0000000 號行動電話傳送「一桶怎麼算現在！」之簡訊內容至被告乙○○持用之0000000000號行動電話，復於翌日19時42分13秒許與被告乙○○通話中，由乙○○告知1桶1萬元，被告丙○○亦明確知悉乙○○上開告知之內容，再於同年12月18日20時32分04秒許，與被告乙○○通話中，告知乙○○「全部十二喔」等語，此有原審當庭勘驗之通訊監察錄音光碟內容、被告乙○○、丙○○間之通訊監察譯文在卷可資佐證(原審卷二第85頁反面-86頁、第96頁、第98 -100頁)，而本件被告丙○○等人共同竊取之柴油合計12桶，足認被告丙○○與乙○○2 人主觀上之認知均係乙○○取得上開柴油後應交付12萬元給丙○○，應無疑義。
⑵被告乙○○先於103年12月24日轉帳5萬元至上開丙○○合庫
台東分行帳戶內，完成轉帳後，乙○○旋即於同年月24日11時39分許，以電話通知丙○○已轉帳5 萬元至上開指定帳戶內，雙方並約定於丙○○同年月27日休假返台時，再行交付賣油朋分之尾款，此有原審當庭勘驗之通訊監察錄音光碟內容在卷可資佐證(原審卷二第101-102 頁)，並為乙○○、丙○○2人所不爭，則被告乙○○於同年12月27日上午8、9 時許，在高雄國際航空站之停車場內原應交付予丙○○之尾款應為7 萬元，亦堪認定。從而，被告乙○○於偵查初始供稱其第二次於小港機場停車場交付丙○○2 萬元等情，顯然與渠2 人事先之合意差距甚大，被告丙○○怎可能毫無意見？再衡以被告乙○○於偵查初始確實供稱丙○○係向其借款(見前述（四）、1.⑴至⑷部分），顯見其有迴護丙○○之意圖，是其之後供稱「我不希望因為這一點點的錢耽誤掉丙○○軍人的前程，所以(之前)想說把它說成是借款，才會只說(第二次是)2萬元，不要說7萬元這麼多」等語，核與常情無違，換言之，被告乙○○於偵查初始供稱其第二次於小港機場停車場交付丙○○2 萬元乙節，顯與事實不符，難以採信。
⑶依卷附之長奕公司收款明細單所示，被告乙○○委託長奕公
司將渠等竊得之12桶柴油自澎湖馬公港寄回嘉義縣布袋港，每桶運費1000元(警一卷第244頁)，合計運費1萬2000元，苟被告乙○○參酌油價波動情況並要求扣除運費後再交付尾款與丙○○，則其僅再交付餘款5 萬元與丙○○，尚屬相當，亦與被告丙○○原先預期可得之尾款7萬元差距不大，衡情被告丙○○應可接受。
⑷再者，證人乙○○於原審審理時仍證稱經其仔細回想，其與
丙○○在車上講過油價一直跌，會跌到什麼程度其並不知道，為了吸收成本及運費，所以要丙○○少拿2萬元，這樣對其比較合理；其向丙○○講了之後，丙○○沒有反應等語(原審卷二第40頁)。
⑸綜上，本院認證人乙○○所述其第二次於小港機場停車場交
付丙○○5萬元乙節，應與事實相符。從而，被告丙○○因本件共同竊取公有柴油而自被告乙○○處所取得之款項應為10萬元，亦堪認定。另被告丙○○對於其自乙○○處收受之款項自稱為「回扣」(見後述參之五、(一)部分，被告乙○○則自稱為「回饋」，見警一卷第6頁反面、第7頁)，然貪污治罪條例第4條第1項第3款之公務員經辦公用工程收取回扣罪所稱之「回扣」，係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言（最高法院96年度台上字第3378號判決意旨參照），本案被告丙○○、乙○○2人係共謀竊取繼光艦油櫃內之柴油變賣牟利並朋分款項，是渠2人變賣柴油取得之款項，依其性質係屬贓物變得之財產，仍視為贓物，該贓款與上開條例所稱之「回扣」完全無涉，謹此敘明。
(五)綜上，被告乙○○、丙○○、甲○○之犯行均堪認定，自應依法論處。
三、論罪：
(一)罪名：
1.查被告丙○○自101年1月1日起服役於海軍146艦隊繼光艦，擔任油機班班長(官階為中士二級，職稱為油水管理士)，負責管理繼光艦上之油、水業務(包含加油、卸油、轉油)，此有國防部海軍司令部人事軍務處104年9月8日國海人勤字第1040007620號函、海軍一四六艦隊104 年10月2日海四六法字第1040004015號函及其附件等資料（原審卷一第137、151-153頁）在卷可資佐證，是被告丙○○係依陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例等法令服務於國家所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，合先敘明。再按，陸海空軍刑法係關於身分之特別法，適用於現役軍人之犯罪，主要目的在確保軍事單位的戰鬥機能與內部秩序，因為軍人有遂行軍事任務及嚴守軍紀以保持戰力之義務，因而必須在以一般民眾為規範對象的普通刑法之外，另設以現役軍人為對象之特別刑法。然並非現役軍人僅受陸海空軍刑法之規範，在陸海空軍刑法所無規定，而普通刑法及其特別法有規定者，仍應受該刑法或其特別法之處罰。復參酌陸海空軍刑法第76條第1、2項規定：「現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰」、「前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。」換言之，苟現役軍人所犯該條第1 項各款所列刑法之罪，陸海空軍刑法已有處罰規定時，即應優先適用陸海空軍刑法之規定。再者，苟現役軍人所犯該條第1 項各款所列刑法之罪，特別法另有規定者，則又優先適用該特別法之規定。而依中央法規標準法第16條規定：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」(即學理上所稱之特別法優先普通法原則)亦即，判斷某規定是否為另一規定之特別規定，其前提要件係各該規定所規範之事物是否為同一事項，苟非同一事項，即無所謂特別法優先普通法原則可言。又陸海空軍刑法第76條第1項各款之規定，其中第1、3、6款均已具體明定所犯之刑法之罪名條次，第4、8款明定「偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪」、「竊盜罪」，其餘第2、5、7、9、10款雖僅明定刑法之「瀆職罪章」、「殺人罪章」、「妨害性自主罪章」、「搶奪強盜及海盜罪章」、「恐嚇及擄人勒贖罪章」，然依同條第2 項規定：前項「各罪」，特別法另有規定者，從其規定，且同條第1 項既稱「現役軍人犯刑法下列之罪者」乙語，可見第1項第4 、8、2、5、7、9、10款所稱之罪或罪章，當指刑法「偽造文書印文罪章」、「竊盜罪章」、「瀆職罪章」等章節內所規範之具體某條次之罪名(「偽造文書印文罪章」部分限於有關公文書、公印文之罪)。再依上開中央法規標準法第16條之規定，堪認陸海空軍刑法第76條第2項所稱之「特別法另有規定者」，所指之「特別法」係指對於同條第1 項各款所列之刑法各條次之具體罪名之同一事項有相同規定者，始足當之。末按，90年9月28日修正公布之陸海空軍刑法第64條第1項竊取或侵占軍用武器或彈藥罪，係處罰不具公務員身分或無職務關聯性之士兵之犯行（立法理由參照），最高法院92年度台上字第3007號判決可資參照。所謂「不具公務員身分或無職務關聯性之士兵之犯行」，係指「不具公務員身分之士兵或具公務員身分但無職務關聯性而不構成貪污罪之犯行」，換言之，有公務員身分且具職務關聯性者，即非陸海空軍刑法第64條規定之處罰對象。從而，就本案而言，被告丙○○既具公務員身分且其所為上開犯行與其職務具有關聯性，其自不適用陸海空軍刑法第64條之規定，辯護人認被告丙○○應以陸海空軍刑法第64條之規定論處，尚有未合。又陸海空軍刑法第76條第1項第2款所稱之刑法「瀆職罪章」並無公務員竊取公有財物之規定，然本案被告丙○○所為符合同條項第8 款所稱之「在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪」規定，而上開條款之犯罪基本事實為「竊盜行為」，與貪污治罪條例第4條第1項第1 款所稱之「竊取公有財物」之基本事實相同，則貪污治罪條例第4條第1項第1 款之「竊取公有財物」規定，顯係陸海空軍刑法第76條第1項第8款所稱之「在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪」規定之特別法，從而，被告丙○○所為犯行，自應依陸海空軍刑法第76條第1項第8款、第2 項之規定而適用貪污治罪條例之規定論處。
2.核被告丙○○所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第1 款之竊取公有財物罪。被告乙○○、甲○○2 人雖不具公務員身分，依貪污治罪條例第3 條規定，亦應依該條例處斷，是被告乙○○、甲○○2人均係非公務員與公務員共犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之竊取公有財物罪。
3.又被告丙○○於行為時雖為海軍146艦隊繼光艦油機班班長(官階為中士二級，職稱為油水管理士），負責管理繼光艦上之油、水業務(包含加油、卸油、轉油)，然縱使其於清潔油櫃之前需負責轉油，仍需獲值更(日)官之許可，始可為之，此有海軍一四六艦隊104年10月2日海四六法字第1040004015號函及其附件等資料（見原審卷一第151、156、167頁)在卷可資佐證，且被告丁○○於104 年5月5日偵查中亦供稱若要打開油櫃之人孔蓋要陳報艦上長官(偵四卷第51頁反面)，足認被告丙○○對於繼光艦上之油櫃內柴油並無事實上管領力，是其所為尚難論以貪污治罪條例第4條第1項第1 款之侵占公有財物罪，附此敘明。
(二)共同正犯：
1.按共同正犯之犯意聯絡並不限於事前有所謀議，即於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。則共同正犯相互間是否有直接之聯絡，均無礙於其為共同正犯之成立。復按，因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑。
2.查本件被告乙○○與被告丙○○間達成「1桶1萬元」之協議內容，渠2人顯已有共同竊取本案柴油之犯意聯絡，而被告甲○○主觀上既已知悉其抽取之柴油係乾淨柴油，竟仍決定抽取上開乾淨柴油予以運送回台交付乙○○，足以認定其於決定抽取上開乾淨柴油時，已然萌生與被告乙○○共同竊取上開柴油之犯意聯絡，並進而為行為分擔（即抽取柴油之行為），故依前揭說明，被告丙○○、乙○○、甲○○彼此間自有共同正犯之犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條、第31條第1項規定應論以共同正犯。
(三)罪數：被告丙○○、乙○○、甲○○3人共同自103年12月10日起至同年月13日止，於密切接近之時地竊取本案繼光艦之油櫃內之乾淨柴油合計12桶，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，而為包括之一罪，均僅論以一罪。
(四)刑之加重及減輕事由：
1.刑之加重事由（被告甲○○）：被告甲○○於103 年間因違背安全駕駛罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑6月確定，於103年7 月22日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第68-71頁）附卷可參，其於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯並加重其刑，然就法定本刑為無期徒刑部分依法不予加重。
2.刑之減輕事由：⑴刑法第31條第1項但書（被告乙○○、甲○○）：
被告乙○○、甲○○非公務員但2 人與具有公務員身分之被告丙○○係屬共犯，已如前述，惟其2 人既不具公務員身分，爰依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。
⑵貪污治罪條例第8條（被告乙○○、甲○○、丙○○）：
①按「犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如
有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，同條例第8條第2項前段規定甚明。又參諸同條例第10條第3 項規定，犯罪所得之財物，若為金錢以外之物，於無法追繳時，應追徵其價額。是行為人於偵查中自白犯罪，而欲自動繳交其金錢以外之犯罪所得財物，惟因無法繳交其原物，而以其價額代之者，自仍有上開自白減輕其刑規定之適用(最高法院104年度台上字第573 號判決要旨參照)。而上開犯罪所得(或價額）之數額計算，自應依行為人自己實際所得之總額為準。又接續犯乃屬實質上之一罪，其各個行為舉動仍與犯罪之構成要件相符，並非不罰，僅是在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故以一罪處理。是於計算接續犯之犯罪所得(或價額)時，自應合併計算之(最高法院104年度台上字第2575號判決要旨參照）。復貪污治罪條例第8條第2項前段所謂自白，乃犯罪嫌疑人或被告對於自己犯罪事實之全部或主要部分為供述。至於除供述犯罪事實以外，另提出有利於己而非顯然影響有無基本犯罪事實之辯解，仍不失為自白犯罪(最高法院103年度台上字第2943號判決要旨參照)。
②經查，被告丙○○、乙○○、甲○○3 人於偵查中業已坦承
上開犯行(見偵四卷第44頁反面-48、71頁反面-76、77 頁反面-79頁；警一卷第1-8頁，原審104年度聲羈字第106號卷第20-26頁，警二卷第55頁反面-56、57-58、67-70頁，偵三卷第81頁反面-85、111-115頁，偵四卷第6-12、100-108、109頁反面-113頁；警二卷第80頁反面-83頁，偵三卷第100-104頁），雖被告丙○○於偵查中仍供稱其僅有讓甲○○抽取其中1個櫃子中之乾淨柴油，且其僅自乙○○處收受7萬元；另被告甲○○亦僅供稱其僅自繼光艦要清潔的18個油櫃內、其中3個油櫃抽取剩餘柴油等語，然其2人均坦認本案甲○○共抽取12桶約6000加侖之乾淨柴油乙事，亦即，渠2人對於本案共同竊取12桶約6000加侖之乾淨柴油之基本犯罪事實，業已坦認不諱，而其2人上開辯解並不顯然影響本案基本犯罪事實之認定，揆諸上開說明，被告丙○○、乙○○、甲○○3人均符合貪污治罪條例第8條第2項「在偵查中自白」之要件（被告甲○○於偵查中已自承其心裡認為本案柴油是丙○○刻意要讓伊抽取的《偵三卷第102頁》，衡諸一般常情，已有坦承竊取上開柴油之犯意、犯行之意，而辯護人於同日偵查中為其稱辯甲○○沒有主觀犯意等語《偵三卷第104頁》，然此僅是辯護人為其利益所為之辯解，尚難據此而認被告甲○○並未於偵查中自白犯行）。又本件被告丙○○、乙○○、甲○○3人共同竊取之公有財物為6000加侖之柴油，上開柴油業由被告乙○○售予案外人郭文招，已如前述(見證人吳文招於偵查中之陳述，偵四卷第57-61、67-70、137-140頁），則渠3人顯已無法繳交所竊取之原來財物，惟揆諸上開說明，仍得許渠3人以上開柴油之價額代之，以邀減刑之寬典。而上開柴油之價額合計共56萬880元｛計算式：
單價(每加侖93.48元）×數量(6000加侖)＝560880元｝，業如前述，被告乙○○業於104年12月11日向國庫繳納560,880元，此有其提出之臺灣高雄地方法院自行繳納款項收據影本1紙在卷可參（原審卷二第90頁)，嗣被告丙○○亦表明願意繳回其自乙○○處所取得之10萬元（視同渠等變賣柴油之分配款），並於同年12月20日將10萬元存入乙○○之中華郵政高雄二苓郵局第0000000000****號帳戶內(見原審卷二第173-176頁)，等同被告乙○○、丙○○各別繳交其犯罪所得48萬800元、10萬元予國庫，渠2人自得適用貪治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑，被告乙○○部分並與前揭減輕部分，依法遞減之。另被告甲○○係被告乙○○之員工，其於本案犯罪中並無實際犯罪所得，自無繳交其犯罪所得之問題，然其仍符合貪污治罪條例第8條第2項前段規定之要件，仍應依法減輕其刑。
③公訴人於原審請求就被告丙○○所竊取公有財物所獲得之財
物，依貪污治罪條例第10條第1項、第3項之規定予以追繳等情，因被告丙○○業已於審理中自動繳交其自乙○○處所取得之10萬元，自不得再為追繳之宣告，併予敘明。
⑶刑法第59條（被告甲○○部分）：
①復審酌被告甲○○僅單純受僱於乙○○，其自陳為單親家庭
，需扶養母親、三個小孩，每日薪資1500元、每月收入約二至三萬元(偵三卷第102頁；原審卷二第148頁)，本案其依被告乙○○之指示而為，而其所犯貪污治罪條例第4條第1項第
1 款之最低法定本刑為10年以上有期徒刑，本院認其犯罪情節在客觀上足以引起一般同情，苟科以減刑後之最低刑度猶嫌過重，爰再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並與前揭加重、減輕部分，依法先加並遞減之。
②被告乙○○、丙○○部分無刑法第59條之適用：
a.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年台上字第744號判決意旨參照）。
b.被告乙○○之辯護人以被告乙○○真心悔改、且尚有另案被起訴，而本件係丙○○屢次催促進行、被告乙○○始被動處理，且其亦繳清所得等語，請求依刑法第59條酌減其刑（見本院卷第76頁）；被告丙○○之辯護人則以被告丙○○為士官，且係原住民，係屬弱勢，又其已繳回贓款，涉案情節輕微，有顯可憫恕之情，請求依刑法第59條酌減其刑（見本院卷第78、86頁）。惟查，被告2人違反貪污治罪條例第4條第1項第1款部分，業於偵、審中分別自白全部犯行並繳回所得，適用同條例第8條第2項減刑規定後，刑度減為有期徒刑5年以上，且被告乙○○亦經以刑法第31條第1 項但書予以減輕其刑，法定刑度已減為有期徒刑2年6月以上，均已無宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情形。再被告丙○○擔任油機班班長，負責管理繼光艦上之油、水業務，竟主動與工程承包廠商接洽竊取柴油變賣牟利，有愧其職務及國家負予之職責，且竊取柴油多達12桶（6000加崙），自難如辯護人主張其為原住民係屬弱勢即認有刑法第59條之適用；又被告乙○○所涉另案起訴與否、與本案是否一併起訴，本係檢察官本於其偵查行為而決定，非當然可作為刑法第59條減刑之理由，至於本件雖係被告丙○○先行接洽詢問被告乙○○，然其身為工程承包廠商，本應拒絕不當之誘惑，且無不能拒絕被告丙○○所請之理，猶甘與之共謀竊取柴油變賣，犯罪動機並非出於何種特殊原因與環境，實難認其情節有何情輕法重之情形。是就被告丙○○、乙○○2人共同竊取公有財物部分犯罪情狀，在客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處，而得以據為酌量減輕之理由。至其犯後態度、素行、、繳回犯罪所得與否，僅屬法定刑內從輕科刑之標準，自無從依刑法第59條酌減其刑，是上開辯護人主張應依刑法第59條予以減輕其刑部分，自均不足採。
⑷本件無貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑之適用：
①犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或
所圖得財物或不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑，固為貪污治罪條例第12條第1 項所明定。惟二人以上共同實行犯罪，應負共同責任，其個人所分得財物或圖得財物或不法利益，雖在5 萬元以下，或個人縱未分得或圖得任何財物及不法利益，然共犯者間所得或圖得之財物及不法利益總數如超過五萬元，縱屬情節輕微，仍無上開減輕其刑規定之適用(最高法院104年度台上字第188號判決要旨參照)。
②本案被告丙○○、乙○○、甲○○3人共同竊取之公有財物
為6000加侖之柴油，換算價額為56萬880元，業如前述，渠3人自不得適用貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。
參、無罪部分（即被告丁○○部分）：
一、公訴意旨略以：被告丁○○服役於海軍146 艦隊繼光軍艦，擔任油水班班兵，負責管理繼光軍艦上之油、水業務，係依法令服務於國家所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。詎其竟於被告乙○○執行上開油櫃清潔勞務時，與被告丙○○共同意圖為自己不法之所有，並基於犯意之聯絡，共謀竊取繼光軍艦油櫃內之乾淨柴油外賣牟利，遂推由丙○○先與被告乙○○聯繫，而與乙○○有共同竊取繼光軍艦油櫃內柴油之犯意聯絡，雙方取得乙○○可利用清潔油櫃之機會，在丙○○之配合、掩護下，竊取柴油外賣朋分之默契，每1桶500加侖（約2000公升）之繼光軍艦柴油，丙○○可朋分得1萬元。嗣被告甲○○即被告乙○○僱用之員工，在丙○○、丁○○之掩護及配合下，竊取得手之繼光軍艦油櫃內之柴油共12桶，被告乙○○先於103年12月24日匯款5萬元與丙○○，丙○○旋即提領4 萬元，交付朋分與丁○○。因認被告丁○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第1 款竊取公有財物罪嫌等語。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，刑事訴訟法第154 條第2項、第310條第
1 款分別定有明文。所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實。同法第155條第2項復規定「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」亦明示認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪或不另為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提出之證據，其證據能力自無須加以嚴格限制。縱屬不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院100年度臺上字第3871號判決要旨）。是就被告丁○○部分所引之證據資料之證據能力，不予一一論述。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨足資參照。又依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128號判例要旨足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此觀諸最高法院76年台上字第4986號判例意旨亦甚明顯。
四、本件公訴意旨認被告丁○○涉上開罪嫌，無非係以被告丙○○於警詢、偵查中之供(證)述、被告丁○○於警詢、偵查中之供述、本案通訊監察譯文及上開貳、有罪部分之(二)所示等資料為其論據。訊據被告丁○○堅決否認上開犯行，辯稱：依被告丙○○與乙○○之通訊監察譯文觀之，被告丙○○早於103年12月9日之前即與乙○○達成竊取本案柴油出售牟利朋分價款之協議，然卷內並無證據證明被告丁○○與丙○○有共同竊取上開柴油之犯意聯絡；再者，被告丁○○於93年12月6 日到同年月14日休假，其根本未參與本案竊取柴油之行為；而被告丁○○自丙○○處取得4 萬元部分，係單純借款，並非收受分配之贓款等語。
五、經查：
(一)被告丙○○指訴被告丁○○部分有明顯且重大瑕疵：
1.被告丙○○雖先後於警詢、偵查、原審為下列陳述：⑴於104年3月3 日警詢時供稱：「我覺得乙○○有獲得一些利
益，另外在103 年12月22日的時候，因為我有欠一個學弟丁○○的錢，他有跟我索討，所以我就想到乙○○他有得到利益，可以跟他要一些。」、「至於丁○○有無與乙○○參與，我不清楚，但我跟乙○○討論收回扣的過程，他(丁○○)並不知道。」、「只有我自己一個人（參與或收取回扣）」等語(偵三卷第47頁)；於同日第二次警詢時供稱：「103年2月間我先跟丁○○借了兩萬元，後來陸續有借了錢，全部累積的金額約5萬元，103年12月22日丁○○有向我要錢，丁○○說家裡急用，我才向乙○○要求回扣」等語（偵三卷第51頁）；於同日偵查中證稱：「他(丁○○)有沒有參與，我不知道，但這5萬元是我欠他的」等語(偵三卷第58頁)。⑵於103 年5月5日偵查中證稱：「(在繼光艦交給丁○○的錢)
是4 萬元，丁○○說他急用，之前因為丁○○跟我商量他急用，我想說我也沒有錢，他就建議我，叫我試著問乙○○有無回扣可以拿，我也是好奇，起了貪念，我跟乙○○說可不可以來一點用用，原本我想說不可能，沒想到乙○○就回我不是5就是7」、「我有跟丁○○講乙○○要給我5或7這件事」、「丁○○說他急用，叫我問看看乙○○有沒有回扣可以拿，我跟丁○○也知道這些油乙○○會重新煉過再拿去轉賣，所以看看有沒有回扣可以拿，本來想說問乙○○，也傳簡訊是說好玩的，沒想到乙○○真的有說要匯錢給我，所以他24日就跟我說他匯了，是5 」、「乙○○匯錢給我之前，我有跟丁○○講乙○○會匯錢。」、「（甲○○抽取沉澱櫃的油)丁○○算有配合，丁○○就在那邊走來走去」、「(丁○○）跟我一樣，我們幫乙○○拉軟管、水管、空氣管，拉到我們開的油櫃，包含上述所說的沉澱櫃」、「是丁○○先（提）出問題，我們才一起討論，丁○○說不然我們去跟乙○○要要看，我當時說為什麼你不自己打電話去要，丁○○說他沒帶電話，我當時也是好奇乙○○會不會給，所以就打打看」等語(偵四卷第45-47頁)；於同年月7日偵查中證稱：「我跟丁○○開沉澱櫃的油櫃給甲○○去抽」、「丁○○也知道甲○○有去抽沉澱櫃的油，因為當時我們都要一直幫忙拉水槍(管)」、「當他們在清洗油櫃及抽沉澱櫃的油時，丁○○就走過來告訴我，他沒有錢用，而且有急用，但當時我也沒有錢，丁○○就建議我試著問老闆看看有沒有錢可以拿，當時我也是想有可能嗎？我問丁○○為何自己不打給乙○○？我當時也沒有帶電話，我後來傳簡訊給乙○○說來點用用，乙○○十幾分鐘回覆說不是5就是7」、「把沉澱櫃的油給甲○○跟乙○○抽取是我跟丁○○的決定，因為業務就是我們兩個在處理」、「（沉澱櫃抽出來的油先抽到岸邊的桶子，再轉送到車上的黑色塑膠桶，這樣的過程）丁○○知道，因為他也在，有時候不是他，就是我在外面看，因為桶子裝到快8 分滿時，避免油再繼續抽而滲出來，就必須把空氣壓縮機管子拔掉」、「我給了丁○○4 萬元之後，丁○○事後還有跟我要錢，我27日放假完回到營區後，丁○○有問我之後跟乙○○要了多少，我說2 萬元，所以我就沒有再分給他了」、「就是103 年12月20日這一天，也就是工作的期間，丁○○來找我說有錢要急用，當時我想說我也沒有錢，跟我講這個幹嘛，丁○○說要不要試著打電話問乙○○有沒有錢可以拿，我說你為什麼不自己打，他說他沒有帶電話，我起了貪念，好奇打了電話，沒多久乙○○也有回我『不是5就是7 』，我就回他『我是沒差啦，不是我要用的，是那個死胖子啦』」、「這個4 萬元不是他(丁○○)要跟我借的，是他自己跑來跟我說有錢急用，要我打電話給乙○○，情節就如我先前所述，我之前之所以說是我跟丁○○借錢，當天是我要還他錢，是因為我為了要讓丁○○閃，顧慮他的家庭狀況，所以我才會說謊」等語(偵四卷第72頁反面-75頁)。
⑶於原審104 年11月13日審理時證稱：其與丁○○在甲○○還
沒有清潔油櫃之前都還沒有想到向乙○○拿回饋的事，大約在103 年12月17、18或20日左右討論的，那時候已經快收尾了；是因為丁○○有急用，問其有沒有錢，其沒有錢，丁○○就說要看郭老闆那邊有沒有可以拿的，其告訴丁○○，不然你自己打電話，丁○○說他沒帶電話，因其有帶電話，所以討論之後就由其傳簡訊、打電話給乙○○；其與丁○○一起開沉澱櫃的蓋子，甲○○在抽沉澱櫃內的柴油時，丁○○有在場，丁○○收假回來時，沉澱櫃內的柴油還沒有抽完，丁○○有幫忙；丁○○知道我向乙○○拿尾款的事等語（原審卷二第26-37頁)。
2.然查：⑴綜合被告丙○○歷次陳述內容，其於104年3月3日警詢、偵
查中先供稱向被告乙○○拿回扣乙事僅有其一人參與，嗣於同年5月5日以後改供稱因為丁○○有急用，丁○○建議其問乙○○有無回扣可以拿，其乃以傳簡訊、打電話等方式向乙○○要求回扣等語，其先後陳述不一，況縱使被告丙○○第一次提及因丁○○有急用而欲向其借錢之時，被告丙○○仍供稱係其本人向乙○○要求回扣乙語(偵三卷第51頁)，是被告丙○○指述丁○○有共同參與竊取本案柴油之犯罪乙節，是否可信，尚有可疑。
⑵被告丙○○於103年12月08日23時41分45秒許以其持用之000
0000000 號行動電話傳送「一桶怎麼算現在！」之簡訊內容至被告乙○○持用之0000000000號行動電話，復於翌日19時42分13秒許與被告乙○○通話中，由乙○○告知1桶1萬元，被告丙○○亦明確知悉乙○○上開告知之內容，業經本院認定如前(見前述貳之二、(四)2.⑴部分)，足認被告丙○○於本件油櫃清潔勞務開工日（形式上開工，但實際上尚未動工，實際動工日為103年12月10日，見前述貳之二、(三) 1.部分）即向被告乙○○詢問、暗示可以共同竊取本案柴油後變賣牟利並朋分款項之意，然其於指述丁○○有共同參與竊取本案柴油之犯罪情節之後，竟陳稱「其與丁○○在甲○○還沒有清潔油櫃之前都還沒有想到向乙○○拿回饋的事，大約在103 年12月17、18或20日左右討論的，那時候已經快收尾了」等語(見前述)，與客觀事實顯不相符。
⑶被告丁○○於103年12月6日至同年月14日期間休假，此有海
軍一四六艦隊104年10月2日海四六法字第1040004015號函附之休假紀錄附卷可參(原審卷一第151、184 頁），而被告丙○○在其休假期間並未在營區或清潔油櫃的地方看見丁○○，亦為被告丙○○自承在卷(原審卷二第34頁反面、第37頁)，又依前揭貳之二、(三)所述，被告甲○○抽取本案柴油之時間為103年12月10日至同年月13日止，且證人甲○○於原審審理時亦明確證稱其抽取本案12桶柴油時，被告丁○○並未在場(見原審卷二第21-1頁、第22頁反面)，足認被告丁○○顯然並未對於甲○○抽取柴油乙事有何幫助行為。然被告丙○○於指述丁○○有共同參與竊取本案柴油之犯罪情節之後，竟陳稱「(甲○○抽取沉澱櫃的油)丁○○算有配合，丁○○就在那邊走來走去」、「(丁○○)跟我一樣，我們幫乙○○拉軟管、水管、空氣管，拉到我們開的油櫃，包含上述所說的沉澱櫃」、「我跟丁○○開沉澱櫃的油櫃給甲○○去抽」、「丁○○也知道甲○○有去抽沉澱櫃的油，因為當時我們都要一直幫忙拉水槍(管)」、「（沉澱櫃抽出來的油先抽到岸邊的桶子，再轉送到車上的黑色塑膠桶，這樣的過程）丁○○知道，因為他也在，有時候不是他，就是我在外面看，因為桶子裝到快8 分滿時，避免油再繼續抽而滲出來，就必須把空氣壓縮機管子拔掉」、「我與丁○○一起開沉澱櫃的蓋子，甲○○在抽沉澱櫃內的柴油時，丁○○有在場，丁○○收假回來時，沉澱櫃內的柴油還沒有抽完，丁○○有幫忙」等語，其所述亦與客觀事實顯不相符。
⑷再者，被告丙○○雖於原審坦承犯行，然其對於本身自被告
乙○○處收受之款項究竟為7萬元或10萬元乙事仍有保留(見前述貳之二、(四)部分），是其陳述內容之可信度，實屬有疑。
⑸綜合上述，被告丙○○指述被告丁○○有共同參與竊取本案
柴油之犯罪情節，具有明顯且重大之瑕疵，實難採為不利於被告丁○○之認定。
(二)被告甲○○於103年3月12日偵查中固供稱：「(103年12月間去清潔繼光艦油櫃時）我有接觸到這兩個人，他們的工作就是監督我們清洗，有時候是丙○○在場，有時候是小胖（即丁○○）在場」、「我在抽這12桶柴油時，大部分是丙○○在場，小胖也曾經在場過」等語（偵三卷第88頁反面、第90頁、第101頁反面)，然其於原審審理時明確證述抽取這12桶柴油時，丁○○並未在場(原審卷二第21-1頁、第22頁反面)，其於偵查中為上開回答，是因為其在洗倉（艙）時，丙○○在站哨時，他會叫小胖來看，經原審請其確認，其稱（抽油時)應該只有丙○○在場，時間點其不記得，其記得8日剛去就抽了三、四天（按甲○○於103年12月8日前往澎湖馬公營區，實際上動工日為同年12月10日，業如前述），我有一段時間沒有遇到丁○○，丁○○回來時，我問丁○○去哪裡，是否放假，他說他休假等語(見原審卷二第22頁)，足見被告甲○○於偵查中回答之內容係指其抽取柴油之後，在清潔油櫃期間，曾經看見丁○○過來察看，其於偵查中顯然並未仔細區分抽取柴油、清潔油櫃二事，致其對於丁○○究竟有無在其抽取柴油時在場乙事混淆不清。從而，其於偵查中之陳述，亦難採為不利於被告丁○○之認定。又被告丁○○於104年5月5日偵查中自承其於103年12月14日收假回營之後，長官叫其去輔機班支援，一直到清潔油櫃工程快結束時，因為在趕工，丙○○叫其回來油水班幫忙拉水管等情（偵四卷第52頁反面），核與證人甲○○、丙○○於原審審理時之證述內容相符(原審卷二第21-1頁、第42頁反面)，自堪信為真實，然被告丁○○上開行為，並無任何違法之處，再者，彼時被告甲○○業已竊得本案12桶柴油，亦難認其上開行為有何幫助竊取公有財物犯行可言。
(三)被告丙○○於103年12月20日18時37分56秒許以其持用之0000000000 號行動電話撥打乙○○持用之0000000000號行動電話通話，並於通話中向乙○○要求先付一些款項，乙○○同意於下禮拜一匯款5 萬元與丙○○，丙○○於電話中向乙○○表示不是伊要的，是那個死胖子等語，固有原審當庭勘驗之通訊監察錄音內容可按(原審卷二第100-101頁），然丙○○於電話中向乙○○表示係丁○○要求先付一些款項，核其性質亦僅為丙○○之片面陳述，縱使被告乙○○確於同年12月24日匯款5 萬元與丙○○，然基於被告丙○○之指述具有重大且明顯瑕疵之前提(見前述(一)部分)，在無其他積極證據佐證之情況，尚難以被告丙○○之上開通話內容，即遽予認定被告丁○○有共同參與竊取本案柴油之犯罪事實。
(四)被告丁○○於警詢、偵查中供稱本案甲○○自103 年12月中至同年12月底施作繼光艦油櫃清潔工程，並非伊配合的，所以其並不清楚有無不法情事，僅坦承其於103 年12月底某一天丙○○拿4 萬元給伊之前二、三天，伊有問丙○○「你有沒有賣油」、「有猜到那筆錢有可能是不法獲利」、「丙○○拿4萬元給伊時，伊隱約猜得到，可能是賣軍油賺的錢」等語(偵三卷第72頁反面、73、128頁反面、129頁)，然其並未坦承與丙○○共同提供本案柴油供甲○○抽取而從中獲利之事實(偵四卷第55頁反面)，是綜合其陳述內容，僅能證明其可能知悉丙○○交付伊之4萬元係變賣本案柴油所取得之款項，尚難認定其與被告丙○○有共同參與竊取本案柴油之犯罪事實。
(五)此外，檢察官所舉之其他證據均不足以證明被告被告丁○○有共同參與竊取本案柴油之犯罪事實，依罪疑唯輕法則，自應認被告丁○○所辯堪以採信，其犯罪嫌疑尚有不足。
(六)至於被告丁○○自丙○○處取得4 萬元部分，是否有涉貪污治罪條例第15條之收受贓物罪嫌，核與本案起訴事實「竊取公有財物」之基本事實不同，本院自不得予以審理，應由檢察官另依法處理。
(七)綜上所述，本件依現存之證據並不能使本院形成被告丁○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第1 款公務員竊取公有財物罪之有罪確信。此外，復查無其他積極之證據足認被告涉上開犯行，揆諸上述法條規定及判例要旨，自應為被告丁○○無罪之諭知。
肆、上訴論斷部分：
一、被告乙○○、甲○○、丙○○部分：㈠原審認被告乙○○、甲○○、丙○○罪證明確，因而適用貪
污治罪條例第3條、第4條第1項第1款、第8條第2項、第17條，陸海空軍刑法第76條第1項第8款、第2 項、第13條，刑法第28條、第31條第1 項、第37條第2項、第47條第1項，第59條規定，並審酌被告丙○○於行為時擔任海軍146艦隊繼光艦之油機班班長(官階為中士二級，職稱為油水管理士)，負責管理繼光艦上之油、水業務(包含加油、卸油、轉油)，退伍前每月薪資約5萬元，竟不知潔身自愛，反貪圖私利，利用職務之便竊取待清潔油櫃內之柴油，所為誠屬可議，然念其並無前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，且其犯罪後終能坦承犯行，態度尚稱良好，並考量其實際犯罪所得為10萬元，已於本院（按即原審）審理中繳回國庫，其學歷為高中畢業之智識程度，及其目前已退伍、犯罪手段等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑。另審酌被告乙○○從事船舶清艙、油櫃清洗、廢棄物清除等業務，被告甲○○則為其僱用之員工，渠2人於清洗油櫃之初，經被告丙○○提議竊取本案柴油變賣牟利，竟共同貪圖小利而允諾為之，且合計竊得6000加侖之柴油，數量非少，然其2人犯罪後均知坦承犯行，態度良好，並考量被告乙○○實際犯罪所得為46萬880元，已於本院（按即原審）審理中繳回國庫，被告甲○○則並無實際犯罪所得，被告乙○○、甲○○之學歷分別為高中、國中畢業之智識程度，及其每月收入分別為10至20萬元、2至3萬元、犯罪手段及主從地位等一切情狀，分別量處被告丙○○有期徒刑5年6月、被告乙○○有期徒刑3年2月、被告甲○○有期徒刑1年6月。另依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定，分別諭知被告丙○○褫奪公權4年、被告乙○○褫奪公權2年、被告甲○○褫奪公權1年。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
㈡被告乙○○、丙○○上訴意旨指摘原判決量刑過重及未依刑
法第59條減輕其刑、被告甲○○上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，均為無理由，已如前述，自均應予駁回。
二、被告丁○○部分：㈠原審以不能證明被告丁○○犯罪，而為被告丁○○無罪之諭知，核無違誤。
㈡檢察官上訴意旨略以：⑴抽取繼光軍鑑柴油之時間係自103
年12月10日起至同年月15日止，被告丙○○於原審亦證稱被告丁○○收假回來時，那一櫃還沒有完全抽完，丁○○有幫到忙，是於被告丁○○103 年12月14日返營後有共同協助竊取柴油；⑵縱被告丁○○於103年12月6日至14日休假期間未就竊取柴油乙事有行為分擔，然被告丁○○與被告丙○○既已於103年12月8日前之某時，已就竊取柴油乙事有犯意聯絡，並自丙○○處取得4 萬元，仍應成立共謀共同正犯等語，指摘原判決不當。惟查：
1.檢察官上訴書亦認定本件係於103 年12月10日開始進行油櫃清潔（見本院卷第10頁反面），則不論其於上訴書所引之以甲○○於偵查中證述「大約花了4、5天抽油」、或於原審證述「大約花了3、4天抽油」，則依其上開主張之完成抽油日為同年月之13日或14日，而非15日。又其於上訴書雖稱103年12月15日「5-132」 油櫃驗收完畢，並援引工作管制簿影本及被告丙○○於原審上開證述，而認定抽油時間為同年月15日。然觀之卷附工作管制簿影本係記載「103年12月8日（應係15日之誤載）星期一，應到人數2、實到人數2、『工廠施工內容：本日外包商實施油櫃驗收…5-132油櫃驗收完畢』」（見原審卷一第192頁），只記載該日（15日）之工廠施工內容為「驗收」，並未如同年12月10至13日記載有「柴油抽取、清潔等工作項目內容（見原審卷一第187-190頁），況被告丙○○前後證述不一且有重大瑕疵，已如前述，是尚難以被告丙○○於原審為「丁○○休假回來的時候，那一櫃還沒有完全抽完，丁○○有幫忙」之證述，即遽以採信，而為不利於被告丁○○之認定。
2.檢察官上訴書雖引用證人甲○○於103年3月12日偵查中證述：我在場抽12桶柴油時，小胖也曾經在場過等語，惟觀之卷附103年12月8日起至同年月14日之工作管制簿影本（見原審卷一第185-191頁）之「應到人數2」、「實到人數1」、「差假狀況：『請假1』」等情，可知被告丁○○自103年12月8日起至同年月14日均未在施工現場。又被告丁○○雖於103年12月15日已休假返回，然依上開工作管制簿之「工廠施工內容」並未記載有抽油、清潔等事項，是亦難以此即認被告丁○○於該日（即15日）有共同參與竊取柴油之行為。
3.檢察官又以被告丁○○與被告丙○○係於103年12月8日前之某時，就竊取柴油乙事有犯意聯絡，惟其並未舉出客觀之證據以資證明，而係以同案被告丙○○於偵查證稱：「其實丁○○早就知道，他也沒有問，就是他叫我打電話的，他怎麼會不知道，要錢的也是他」、於原審證稱：「是用簡訊跟他說的」等語，及被告丙○○於103年12月8日與乙○○之簡訊、通話而推論（見上訴書第3-4頁之理由一、（三）、4部分），惟證人丙○○亦於原審亦證稱：「（如果是18日之前某一天，你敢跟乙○○講好這件事，是否表示你跟乙○○講好之前，你也已經跟丁○○討論好了，表示你跟丁○○討論要收回扣的時間點會比你跟乙○○講之前還要更前面一點? ）我沒有注意時間」、「（你跟丁○○講要收回扣的時間是在8日他放假之前或14日他收假之後?）之後吧，他回來才討論」等語（見原審卷二第31頁正反面），是亦難以同案被告丙○○上開於偵查證述丁○○早就知道，且要錢的是丁○○等語，即遽為被告丁○○不利之認定。
4.至於被告丁○○自同案被告丙○○處取得4 萬元部分，不足作為2人有共同竊取公有財物犯意之認定，亦已如前述。
5.綜上，檢察官仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 莊珮吟法 官 黃蕙芳以上正本證明與原本無異。
被告乙○○、丙○○、甲○○部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告丁○○部分，檢察官如不服本判決僅得依刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。如上訴，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
書記官 吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。