臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度金上訴字第9號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 顏龍河選任辯護人 謝以涵律師（財團法人法律扶助基金會）上列上訴人等因被告違反銀行法等案件，不服臺灣高雄地方法院
104 年度金訴字第15號，中華民國105 年8 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第24187 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣徐明、劉幟利用分任負責人、執行長之美國萬通投資銀行控股集團（下稱萬通集團）在美國等地（不含臺灣）設立萬通奇蹟公司（下稱萬通公司），並約於民國102 年間推出附表一所示之五種萬通奇蹟套裝專案（下稱套餐），以對萬通公司設立地之不特定大眾，銷售萬通奇蹟網之「萬通幸運雲」、「萬通雲空間」、「萬通雲電台」、「萬通雲書庫」、「萬通電視頻」、「萬通雲交友」、「萬通雲遊戲」共7 項雲端產品，而附表一所示之套餐除均可使用上述雲端產品外，並搭配不同之分紅暨招攬他人加入購買之獎金制度，且俱以已屬會員者，替新加入者湊足點數完成註冊（以下就完成會員註冊所需點數逕稱為註冊點數，俾與後述「可兌現分紅」區辨），而為新加入者購買上述套餐暨加入成為萬通公司會員之條件。其中銷售價格最高亦即每單位美金1999元董事級別（下稱董事Ⅴ型套餐）之分紅、獎金內容如附表二所示，僅單就「環球營業分紅」項目，加入購買人原投入之美金1999元，經約250 個曆日後，得以獲取可領回美金2800元「可兌現分紅」之權利，亦即相當於除可取回美金1999元原投入本金外、另再加領美金801 元「可兌現分紅」之權利，其中所賺取之美金801 元「可兌現分紅」權利，經與原投入本金折算結果，年利率乃高達58.50%，加入購買人顯可藉此取得與本金迥不相當之紅利；而分紅以外獎金之多寡，則主要繫諸所招攬下層會員之多寡，並輔以所招攬之下層會員間若達一定條件，另有獎金之發放。詎徐明、劉幟（均未據起訴）竟進而思及自同年6 月起吸收臺灣之民間游資，明知非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，亦不得收受投資或以其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬；復明知多層次傳銷，其參加人之獎金必須基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，不得主要基於介紹他人加入（後者為「變質性多層次傳銷」），執意指派同具犯意聯絡之集團重要成員顧小美（經臺灣臺中地方法院審理中）提前於102 年4 或5 月起來臺開始推銷上述套餐，並以董事Ⅴ型套餐為最主力之銷售標的，同時許以如附表二所示之高額分紅、獎金為誘因之多層次傳銷方式招募他人加入購買，並鼓勵加入購買者積極發展下層組織，以便能藉此吸收更多之加入購買人而達違法吸收存款之目的，覃瑞清（經臺灣臺中地方法院審理中）率先加入後，再直、間接推銷予孫嘉緒（經臺灣臺中地方法院審理中）、李益政（未據起訴）、顏龍河依序加入之。
二、顏龍河加入後，明知多層次傳銷，其參加人之獎金必須基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，不得主要基於介紹他人加入，暨上述套餐所推廣之雲端產品實際上至多僅有「萬通雲空間」勉可供使用，其餘開發中之雲端產品本身當時幾乎尚不具市場價值，而係以多層次傳銷之方式，許以與雲端產品銷售幾乎無何關聯之高額紅利、獎金為誘因，促使、招攬他人購買。詎為發展、壯大下線組織以獲取獎金，暨將購入套餐後持續累積之「可兌現分紅」實際折現取償等原因，竟先與徐明、劉幟、顧小美、覃瑞清、孫嘉緒、李益政等人，共同基於非法經營變質性多層次傳銷之犯意聯絡，推由顏龍河於102 年7 、8 月間某日、利用覃瑞清斯時恰自北部南下之機會，在高鐵左營站某咖啡廳內，央請覃瑞清向顏龍河邀集之李龍真、劉宗霖等人說明萬通公司相關計劃、制度，並推由顏龍河出面招攬李龍真以其與女友合計、折算為美金1999元之約新臺幣6 萬元出資，購買董事Ⅴ型套餐1 單位，顏龍河乃以斯時自有或另向其他會員交易（調購）而來之「可兌現分紅」為李龍真湊足所需之註冊點數，李龍真因而成為顏龍河之第一層下線，顏龍河則除將自有之「可兌現分紅」順利折現取償外，並因而依首揭制度取得與雲端產品銷售幾無關聯之直接推薦獎金及領袖獎金。復另夥同李龍真（未據起訴）承前單一犯意，推由李龍真提供劉宗霖有意加入之訊息，暨推由顏龍河出面解說上述制度並負責收款，招攬劉宗霖「首次」以折算為美金1999元之約新臺幣6 萬元出資購買董事Ⅴ型套餐1 單位；繼而於102 年8 月14日、10月4日、10月18日、10月22日依序匯款新臺幣186 萬元、34萬5486元、48萬元、96萬元，再陸續購買合計達62單位之董事Ⅴ型套餐，並以左右各31單位之排列方式分置自己首購單位之下。顏龍河乃以斯時自有或交易（調購）而來之「可兌現分紅」為劉宗霖湊足所需之註冊點數（內含劉宗霖先前購入單位累計之「可兌現分紅」），劉宗霖因而成為顏龍河之第二、三層下線（劉宗霖「首次」購入之該單位為第二層下線，後續再購入者則為第三層下線），顏龍河則除將自有之「可兌現分紅」順利折現取償外，並因而依首揭制度取得與雲端產品銷售幾無關聯之間接推薦獎金及領袖獎金（劉宗霖「首次」購入單位之之直接推薦獎金歸與李龍真，後續購入部分之直接推薦獎金則歸與劉宗霖之「首次」購入單位）。
三、案經劉宗霖訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第35頁反面至37頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：㈠訊據上訴人即被告顏龍河（下稱被告）固坦認其確經招攬而
購買如事實一所示之董事Ⅴ型套餐，且其上線由近而遠依序為李益政、孫嘉緒、覃瑞清、顧小美及徐明等萬通集團成員，而其第一層下線為李龍真、第二層下線為告訴人劉宗霖首次購入之1 單位董事Ⅴ型套餐、第三層下線為告訴人劉宗霖後續購入而分置於其首購單位左下、右下之董事Ⅴ型套餐各31單位等情，惟否認有前揭之犯行，辯稱：告訴人劉宗霖並非我的直接下線，推薦劉宗霖的人是李龍真；我於招攬、推銷過程中，只是將上線所陳述之事項全然轉述予李龍真；這些大筆獎金是李龍真拿走，我自然因公司制度就會領得一筆獎金，拉一個人頭可領得50元美金；劉宗霖在問我的時候，我跟他說最高加7 單會有什麼情形，這個制度上都有寫，我拿資料給他看，他不是很清楚，所以我有寫給他看，因為我自己沒有加那麼多單，我根本不清楚，而劉宗霖要我跟他說明，我才會拿DM給他看，說明後劉宗霖認為加更多單會有更多獎金，其實他比我更清楚云云。被告選任辯護人為被告辯護稱：被告並非萬通奇蹟之核心人員，僅為組織之末端；我們認為是多層次傳銷之問題，受騙的不止劉宗霖，李龍真及被告都是受害者；被告到底能否取得利潤，是取決於有沒有拉人進來；被告若有意詐騙或設局劉宗霖，為何要設定抵押給劉宗霖？而最後塗銷抵押權，劉宗霖也同意，很顯然劉宗霖第一輪有賺到錢；如拉保險需要一定的業績，劉宗霖31個單位，是劉宗霖自己要為了拿獎金，迅速加入，才有31單位云云。
㈡經查：
⒈萬通集團之負責人徐明、執行長劉幟在美國等地（不含臺灣
）設立萬通公司，並約於102 年間推出附表一所示之五種套餐，以對全球不特定大眾銷售萬通奇蹟網之「萬通幸運雲」、「萬通雲空間」、「萬通雲電台」、「萬通雲書庫」、「萬通電視頻」、「萬通雲交友」、「萬通雲遊戲」共7 項雲端產品，而各該套裝除均可使用上述雲端產品外，並搭配不同之分紅暨招攬他人加入購買之獎金制度，且以已屬會員者，替新加入者湊足點數並完成註冊，而為新加入者購買套餐暨加入成為萬通公司會員之條件。其中銷售價格最高即每單位美金1999元董事級別之分紅、獎金內容如附表二所示。又徐明、劉幟思及自同年6 月起吸收臺灣之民間游資，乃指派集團重要成員顧小美提早於同年4或5月間來臺開始推銷上述方案，覃瑞清率先加入後，再直、間接推銷予孫嘉緒、李益政、被告依序加入之，被告加入後，曾於102 年7 、8 月間某日、利用覃瑞清斯時恰自北部南下之機會，在高鐵左營站某咖啡廳內，央請覃瑞清向顏龍河邀集之李龍真、劉宗霖等人說明萬通公司相關計劃、制度，並招攬李龍真以其與女友合計、折算為美金1999元之約新臺幣6 萬元出資，購買董事Ⅴ型套餐1 單位，加入成為顏龍河之第一層下線，被告因而取得直接推薦獎金及領袖獎金。之後，李龍真將告訴人有意加入訊息傳達予被告，被告乃出面解說上述制度並負責收款，招攬告訴人「首次」以折算為美金1999元之約新臺幣6 萬元出資購買董事Ⅴ型套餐1 單位，加入成為被告之第二層下線；嗣告訴人繼而於102 年8 月14日、10月4 日、10月18日、10月22日依序匯款新臺幣186 萬元、34萬5486元、48萬元、96萬元，連同其購入單位後持續累計之「可兌現分紅」，再陸續購買合計62單位之董事Ⅴ型套餐，並以左右各31單位之排列方式分置自己首購單位之下，而被告則因告訴人之加入，依首揭制度取得間接推薦獎金及領袖獎金。末李龍真及告訴人前述各次購買套餐之時，均係被告以斯時自有或另交易（調購）而來之「可兌現分紅」為渠等湊足所需之註冊點數，是故被告亦藉機將自有之「可兌現分紅」順利折現取償等情，為被告於原審及本院審理中所不爭執（見原審卷第22頁反面、第240 頁反面至第245 頁，本院卷35頁）；且證人覃瑞清於原審審理中亦證稱：「我確曾加入購買萬通公司之套餐，公司對於該套餐有白紙黑字之獎金、分紅制度，加入購買人都知道會有紅利分配等會員權益，知悉後才會參加」、「當初是顧小美自美國來臺向我及幾個朋友說明後，我將款項匯入萬通公司指定之帳戶率先參加，孫嘉緒也隨之參加，後續我再透過孫嘉緒認識被告，彼此間關係為我屬孫嘉緒之上線，孫嘉緒之下則依序為李益政、被告、李龍真、告訴人」、「我認識被告時，被告已經加入購買套餐了，當時被告想多瞭解相關資訊，所以我有在左營高鐵站內咖啡廳與被告邀集之人員進行問答，我也不吝惜分享」、「又會員應得之獎金、紅利一律記載在會員帳戶內，其中『可兌現分紅』之兌現方式有二，其一為依據公司提款規則向公司提款，再者就是提供予新加入購買人作為註冊點數，等同於以新加入購買人應付款項將『可兌現分紅』折現取償，後者之方式較為便捷，是以告訴人等在我之後加入購買套餐者，大多是採後者之便捷模式」等語（見原審卷第77至80頁）。證人孫嘉緒於原審理中亦證稱：「我的推薦人（應係指直接上線）是覃瑞清，之後李益政在我這邊加1 單，並表示被告對於套餐有興趣，我念及李益政身有殘疾才代其南下高雄向被告說明套餐及萬通公司相關制度。而萬通公司僅能經由會員幫新加入者向公司註冊，方式有二，其一為會員向新加入者收款後，將款項繳回公司，公司則會將新加入者之點數撥予該代收款之會員，由該代收款會員幫新加入者完成註冊程序，然因代收款會員將款項繳予公司、再由公司撥付點數程序較耗時，是以有第二種方式，就是會員向新加入者收款後，以款項向其他有點數（指『可兌現分紅』）之會員換足註冊所需點數俾為新會員完成註冊程序，蓋「可兌現分紅」原得在會員之間進行交易」等語（見原審卷第174 至175 頁）。證人李龍真於原審審理中亦證稱：「我透過李益政之配偶江麗珠認識被告後，被告要我加入購買套餐，我遂與女友蘇庭媛合資約新臺幣6 萬元以自己名義投資1 單位成為被告之下線」、「我當初購買之套餐會按日持續分紅，若順利招攬下線另有獎金，相關之分紅及獎金原均係登載在會員帳上，待有人加入新購時，可轉為新加入者需要之註冊點數而折現」、「我加入後就跟著直接上線即被告對外招攬、推銷，遇有問題就請被告協助，告訴人是我唯一的下線，斯時係因原已相識之告訴人有意成為我的下線，我才將告訴人介紹予被告，目的是請被告代我向告訴人解說相關制度，且告訴人因投入金額多致所需之註冊點數很多，遠逾我帳上累計之數額」、「告訴人加入成為我下線使我可領取之獎金具體雖不到新臺幣10萬元，但也有新臺幣6至9萬元，被告處理後乃將我應得部分全部匯到我所指定之蘇庭媛帳戶內」等語（見原審卷第229至232 頁）。證人劉宗霖（即告訴人）於原審審理中證稱：
「當初是李龍真表示有不錯的投資機會，要介紹上線即被告給我認識，3 人見面後就由被告跟我介紹萬通公司相關制度，但我因深知李龍真經常消失的個性，故而有疑慮，被告就要我直接找他」、「之後我才陸續加入共63個單位，錢都是付給被告」等語（見原審卷第61頁、第65頁、第70頁），並有萬通奇蹟網頁列印資料暨套餐書面宣傳資料（見臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第2535號影卷《下稱調影卷》第1 至17頁）、董事Ⅴ型套餐會員men001之會員帳戶列印資料（見調影卷第24至30頁，可資佐證附表二所示之獎金、分紅發放情形）附卷可稽；此外，復有告訴人付款之合作金庫商業銀行匯款申請書代收入收據、告訴人付款之合作金庫銀行存款憑條、被告手寫組織圖暨靜、動態收入說明共2 紙、萬通奇蹟會員註冊登記表格、後續集會照片、投資效益分析、被告與告訴人後續LINE對話紀錄、被告合作金庫帳戶存摺影本）、被告第一銀行帳戶存摺影本及被告付款予孫嘉緒、李龍真指定帳戶資料附卷可資佐證（見臺灣高雄地方法院檢察署104 年度他字第4568號卷〈下稱他一卷〉第5 至11頁、第27至36頁，原審卷第39頁、第100 至108 頁、第127 至13
4 頁），則此部分之事實應堪認定。至於：⑴公訴意旨所揭載之獎金、分紅制度暨重購（或返投）條件等與附表二所述不同之部分，核與卷證不符，自無足取；⑵公訴意旨誤認被告於萬通公司直銷體系中係立於與覃瑞清相同層級，且告訴人所購買合計63單位之董事Ⅴ型套餐俱係被告之第一層下線，亦非事實，均併指明。
⒉萬通公司所推出如附表一所示之五種套餐，商品內容一律均
為萬通奇蹟網之「萬通幸運雲」、「萬通雲空間」、「萬通雲電台」、「萬通雲書庫」、「萬通電視頻」、「萬通雲交友」、「萬通雲遊戲」共7 項雲端產品，即同樣之7 種雲端產品，卻有美金399 元至1999元、彼此間多達5 倍之價格差異，已如前述。又萬通公司進行附表一所示套餐推銷過程中，至多僅有「萬通雲空間」勉可供使用，其餘據稱開發中而根本未建構完成各情，亦為被告於原審審理中坦認在卷（見原審卷第245 頁），且核與證人孫嘉緒於原審審理中證稱：
「關於雲端產品，我有問過覃瑞清，覃瑞清表示後續再慢慢建立或補充起來」等語（見原審卷第177 頁）；證人李龍真於原審審理中證稱：「我曾嘗試要看看所謂雲端產品之內容，但當時功能還不行，所以我不曾實際使用過」等語（見原審卷第230 至232 頁）；證人劉宗霖於原審審理中所證稱：
「當時只曾口頭提到有雲端產品，但自頭至尾我都沒看過、使用過，我不曾見聞雲端產品就願加入購買套餐是著眼於獲利」等語（見原審卷第227 至228 頁），大致相符；亦核與卷附萬通奇蹟網頁列印資料（見調影卷第7 頁）所顯示：萬通奇蹟網頁之主要連結，僅有「奇蹟首頁」、「萬通奇蹟獎金制度」、「萬通奇蹟各大媒體報導」、「wcm777萬通奇蹟產品問答」、「聯絡我們」等項目，並無可以通往前述任何雲端產品之連結項目各節相吻合。再佐以萬通公司之營業收入端賴銷售雲端產品之獲利，業經自陳曾親身赴美瞭解公司狀況之證人覃瑞清於原審審理中證述明確（見原審卷第77頁、第85頁），而堪信實，則附表一所示之五種套餐，其商品之堪用性顯有高度疑問致商品本身應尚不具市場價值，且推銷、招攬人並非著眼於前述雲端商品堪用與否即商品本身之價值，實係以與雲端產品銷售幾乎無何關聯之高額紅利、獎金為誘因，促使、招攬他人購買，而加入購買套餐之人，所著重者亦非商品，而係此後得以獲取分紅，並得招攬他人加入以賺取招攬獎金。質言之，推銷、招攬人暨加入購買者雙方，對於各該套餐僅有徒具形式之商品交易並收取費用及發放獎金，均心照不宣，亦足認定。
⒊關於前述董事Ⅴ型套餐是否係變質性多層次傳銷方面：
⑴於多層次傳銷管理法經依法公布（103 年1 月29日經總統公
布）施行前之公平交易法，其所規制之多層次傳銷，係兼具「參加人支付一定代價」、「銷售商品（或勞務）」及「介紹他人參加」要件之行銷方式。而依前所認定之萬通公司營業項目即係以附表一所示套餐銷售「萬通幸運雲」、「萬通雲空間」、「萬通雲電台」、「萬通雲書庫」、「萬通電視頻」、「萬通雲交友」、「萬通雲遊戲」共7 項雲端產品，且加入購買人隨之取得可推薦他人加入購買並獲取相應獎金之權利，其中購買董事Ⅴ型套餐者後續推薦他人購買之獎金計發方式即如附表二之各該獎金所示各情，可知依萬通公司之行銷制度，茲舉董事Ⅴ型套餐為例，乃係以購買者支付美金1999元為加入條件，以取得推廣、銷售前述7 項雲端產品及介紹他人加入購買，並可因整體組織之銷售業績而抽取一定成數之獎金，具多層級組織特徵及層級獎金抽傭關係，而核屬法令所規制之多層次傳銷無訛。
⑵多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，
主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，即屬變質之多層次傳銷，而為法令所禁，且違法從事變質性多層次傳銷者應負刑事責任。查附表一所示之五種套餐，連同董事Ⅴ型套餐在內，交易參與者均僅有徒具形式之商品交易並收取費用及發放獎金，所銷售之雲端商品堪用性極低而幾無市場價值，已經認定如前，則參加人既得以推銷、招攬他人加入購買幾無市場價值之雲端產品而取得獎金，另並得持續相當期間獲配分紅，參加人所獲取之獎金、分紅等各項經濟利益，顯非基於其所推廣或銷售商品之合理市價，主要乃基於介紹他人加入而支付之款項，性質上係屬法令所禁止之變質性多層次傳銷至為灼明，參諸辯護人並不爭執董事Ⅴ型套餐等附表一所示套餐之推廣，實際上存有以介紹參與人數（人次）計酬（計算獎金）而非繫諸所推廣、銷售商品合理市價之情形（只抗辯被告欠缺違法性之認識），而公平交易委員會亦同認苟為徒具形式之商品交易並收取費用及發放獎金，抑或是萬通公司之正常運作、參加人所獲得之經濟利益，端視後續不斷有人員加入，而逸脫基於推廣或銷售商品之合理市價，即有形成變質多層次傳銷之虞，有該會公競字第1050010798號書函附卷可憑（見原審卷第218至219頁）。
⒋萬通公司係以多層次傳銷之型態推廣、銷售董事Ⅴ型套餐等
附表一所示五種套餐，最上層係萬通集團負責人徐明、執行長劉幟、顧小美等成員，該等集團高層藉由附表二所示之高額分紅、獎金誘使他人加入購買進而積極推銷董事Ⅴ型套餐，被告、告訴人先後加入購買並均位在集團成員下之覃瑞清該線，該線由上而下依序為覃瑞清、孫嘉緒、李益政、被告、李龍真、告訴人各情，均已如前述。萬通集團高層於策劃附表二所示之高額分紅、獎金之際，既已計畫得藉此鼓動他人加入購買並積極對外推銷而招攬下線，則加入購買者為賺取獎金並將累計之「可兌現分紅」折現取償，而發展、壯大自己之下層組織，顯係集團高層預見並力促者，而加入購買並積極招攬下線者，亦得預見下線、再下線……積極對外推銷而招攬新進會員，並可藉此持續獲取萬通公司發放之獎金，是以萬通集團高層及加入購買者，對於在組織中位於自己下層（含同線之直接下層及再下層……）者所從事之招攬、推銷犯行，均有犯意聯絡、行為分擔，而應論以共同正犯，斷不因曾否出面實際從事相關招攬、推銷行為，抑或是其與同線之第一層上、下線以外人員間，尚乏直接聯繫，而有不同之認定。準此，被告分就招攬李龍真成為其第一層下線、告訴人經招攬成為其第二、三層下線，原應各與徐明、劉幟、顧小美、覃瑞清、孫嘉緒、李益政，徐明、劉幟、顧小美、覃瑞清、孫嘉緒、李益政、李龍真，存有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯而共負責任。遑論就招攬告訴人部分，被告確曾出面解說上述制度，並負責收款進而以自有或另向其他會員交易（調購）而來之「可兌現分紅」，為告訴人湊足所需之註冊點數，業已大幅參與諸多構成要件犯行，自更不容其空言卸責。被告以告訴人係其下線李龍真之下線，要非自己之第一層下線，抗辯自己對於告訴人加入購買部分應無庸負責云云，委無足取。
⒌又不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節得減輕其刑
，如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑，刑法第16條固定有明文。惟有無法文所定合於得免除其刑之情形，係以行為人欠缺違法性之認識，且其自信為法律所許可之情形在客觀上有正當理由為限，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，行為人之欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院92年度台上字第
44 97 號判決要旨參照）。萬通公司所推出如附表一所示之五種套餐，連同董事Ⅴ型套餐在內，交易參與者均僅有徒具形式之商品交易並收取費用及發放獎金，所銷售之雲端商品堪用性極低而幾無市場價值，已如前述，則稍具常識、交易經驗之人均應能知悉，萬通公司自始缺乏持續穩定之銷售商品收入且無法於相當期間內予以改善，顯無足支應帳上所發放高額分紅、獎金之折現。亦即，及早加入購買者或有利可圖，然在後加入者所累積之「可兌現分紅」，當再無人繼續加入購買時，一方面既無從藉由充作註冊點數而折現取償，另方面，萬通公司也乏充足現金滿足所有會員將帳上「可兌現分紅」折算為現金（實體貨幣）。質言之，在後加入者所累積之「可兌現分紅」即令再多，於市面上根本不具任何價值而與廢紙無異，是以萬通公司推出之套餐，在本質上毋寧是鎖定存有「我不會是最後一個加入」、「不會這麼倒楣被套牢」之投機心態者，以坑殺「後」加入購買者來滿足「前」加入購買者之金錢遊戲，斷不可能為現行法令所許，被告既自陳五專畢業，並從事保險業（見原審卷第245 頁反面參照），而顯非要不具絲毫常識、交易經驗之人，自無由對上情諉為不知。再佐之卷附契約書（見原審卷第43頁）、高雄市政府地政局新興地政事務所他項權利證明書（見原審卷第44頁）所顯示：被告於102 年8 月16日向告訴人收取186 萬元之際，曾以房地為告訴人設定抵押權乙情，若非身為董事Ⅴ型套餐推銷、購買雙方之被告、告訴人均明知所進行之交易具上述金錢遊戲之投機性質，斷非一般適法、正當之多層次傳銷，告訴人豈可能要求被告提供擔保，被告又豈可能應允為告訴人設定抵押權？綜上，難認被告有何違法性認識之欠缺，更無刑法第16條但書所定欠缺違法性認識達於不可避免之程度，自不得據此主張阻卻其於本案之刑事責任。
㈢綜上所述，被告前開所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信；
辯護人前開之辯解，亦不足採，被告與共犯先後招攬李龍真、告訴人加入購買董事Ⅴ型套餐之從事非法多層次傳銷犯行之事證明確，應依法論科。
二、新舊法比較：被告行為後，多層次傳銷管理法業經完成立法，嗣經總統於
103 年1 月29日總統華總一義字第10300013741 號令公布，並自公布日施行，該法第18條規定：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源」；又違反同法第18條規定者，處行為人7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金，暨自本法施行之日起，公平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之，分經同法第29條第1 項、第39條定有明文。比較新舊法，新法較諸舊法即修正前之公平交易法第35條第2 項，並未對被告較為有利，依刑法第2 條第
1 項前段之規定，自應適用舊法即修正前公平交易法第23條、第35條第2 項規定對被告論罪科刑，亦合先指明。
三、論罪的理由：㈠由公平交易法第23條規定：「多層次傳銷，其參加人如取得
佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之」；同法第35條第2 項規定：「違反第23條規定者，處行為人3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1 億元以下罰金。」，可知公平交易法第35條第2 項，以違反同法第23條規定之行為人為規範對象。而所稱「行為人」，既乏明文限於多層次傳銷事業主體之負責人，傳銷事業中之參加人參與其中，而與多層次傳銷事業主體之負責人具犯意聯絡、行為分擔，亦應認為係「行為人」，則按萬通公司制度，實際從事該公司所推出董事Ⅴ型套餐傳銷之被告，自屬公平交易法第35條第2 項所稱「行為人」無訛。核被告所為，係違反修正前公平交易法第23條之規定，而犯同法第35條第2 項之非法多層次傳銷罪（起訴書之犯罪事實欄原既已記明被告招攬告訴人加入購買董事Ⅴ型套餐之事實，應認此部分業經起訴，只是漏載修正前公平交易法之法條，惟該漏載之法條業經公訴檢察官於審理期日論告時予以補充，原審卷第246 頁參照）。被告就招攬李龍真加入購買董事Ⅴ型套餐犯行，與徐明、劉幟、顧小美、覃瑞清、孫嘉緒、李益政有犯意聯絡、行為分擔，另就招攬告訴人加入購買董事Ⅴ型套餐犯行，與徐明、劉幟、顧小美、覃瑞清、孫嘉緒、李益政、李龍真有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。
㈡學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針
對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為。查修正前公平交易法第23條所規定多層次傳銷之參加人取得佣金等禁止之情形，乃係行為人違反「參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者」之禁止規定，於構成要件類型上，本質上已具備反覆、延續之行為特徵，其持續多次對介紹他人加入之參加人發放獎金即為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪，是被告與共犯先後招攬李龍真、告訴人加入購買董事Ⅴ型套餐之非法經營變質性多層次傳銷等舉措，應論以集合犯一罪。被告與共犯招攬李龍真加入購買董事Ⅴ型套餐之部分雖未據起訴，惟該部分與業經起訴之「被告招攬告訴人加入購買董事Ⅴ型套餐」事實，既有集合犯之一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審究。
四、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告與徐明、劉幟、顧小美、覃瑞清、孫嘉
緒、李益政、李龍真，共同招攬告訴人加入購買董事Ⅴ型套餐之舉，應另涉犯銀行法第125 條第1 項前段之非銀行經營收受存款業務罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年度上字第816 號判例、40年度臺上字第86號判例、30年度上字第1831號判例、76年度臺上字第4986號判例要旨參照）。且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128 號判例要旨參照）。
㈢再按銀行法第125 條第2 項所稱之行為負責人，係指實際參
與違法吸金決策之公司負責人而言，如非公司負責人，則以知情而參與吸金決策或執行吸金業務者為限，始得論以共同正犯（最高法院84年度台上字第2932號判決要旨參照）。
㈣經查：
⒈依附表二所示之董事Ⅴ型套餐分紅、獎金內容，可知在最原
始型態，縱未加計各不同名目之獎金，僅單就「環球營業分紅」此一項目，即已呈現：原支付予萬通公司之美金1999元，得於每個「計發分紅日」獲該公司分配美金16元之「可兌現分紅」、連續達100 個「計發分紅日」、合為美金1600元之「可兌現分紅」，之後即得以其中400 元「可兌現分紅」換取再一次連續100 個「計發分紅日」、每日獲分配美金16元之權利，從而自投入資金經200 個「計發分紅日」後，累計之「可兌現分紅」已達美金2800元（計算式：0000－000＋1600＝2800），而逾最初投入金額之狀態。質言之，投入美金1999元予萬通公司後，迄自該公司取得美金2800元「可兌現分紅」之權利，亦即約當除取回1999元原投入本金外、另再加領美金801 元「可兌現分紅」之權利（計算式：0000－0000＝801 ），只需經200 個「計發分紅日」而約為250個曆日（按：週日及主要節日始不計發分紅，則200 個「計發分紅日」需要33週餘始得達成《計算式：200 ÷6 ≒33》，縱寬計為34週及需經12個主要節日，至多為250 個曆日）、遠遠不及一年，則除所取回本金之以外，購買此套餐所賺取之美金801 元「可兌現分紅」權利，經與原投入本金折算結果，年利率乃已高達58.50%（計算式：801 ÷1999÷250×365 ×100%＝58.50%，以下四捨五入），公訴意旨認萬通公司套餐之名目分紅高達日息1.6%，實領分紅高達日息0.8%（經換算月息為24% 、年息為288%）等情，固均屬高估而無足採，惟本院前已認定之年利率58.50%，顯較民法所定週年利率上限20% ，及臺灣銀行近年新臺幣存款最高年息不逾2%，美金存款最高年息更不足1%等節（調影卷第21、22頁參照），均高出甚多而有特殊之超額，自屬與本金顯不相當。以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，銀行法第29條之1 、第29條第1 項分別定有明文。從而約定提供與本金現不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，無論利益之名目為何，依銀行法即以收受存款論，該約定提供與本金顯不相當各式名目利益之銷售或投資案，即屬銀行法之違反，斷不因所約定提供之利益，不以利息為名，而得免除前述銀行法規定之適用；另在未約明購買、投資人得取回本金之方案中，若約定提供之利益，已等同於除取回本金之外，尚可另行賺取與本金顯不相當之利益，自亦屬前述銀行法規定之違反甚明。查萬通公司董事Ⅴ型套餐之原始型態，購買人投入美金1999元予萬通公司後，經約250 個曆日即可自該公司約當取回美金1999元原投入本金，另並得再加領經折算結果年利率高達58.50%、與投入本金顯不相當之美金801 元「可兌現分紅」權利，業如前述，則徐明、劉幟、顧小美最初以萬通公司名義在臺推出之董事Ⅴ型套餐原型，已然違反前揭銀行法不得以約定（提供）與本金顯不相當之紅利（分紅），向多數人或不特定之人推銷、招攬並收受款項之禁止規定，固堪認定。
⒉惟隨著持續分紅之日數逐日經過，暨加入購買人數漸增衍生
之獎金，致累計有相當「可兌現分紅」後，此際苟已屬會員者（再次）順利招攬下線並收取款項，其得以自有甚或另行交易（調購）而來之「可兌現分紅」，充作所攬得新加入購買者註冊所需之點數，一方面較諸最原始將收款上繳萬通公司之型態得以更迅速便捷完成新加入購買者之註冊會員程序，另方面可將帳上「可兌現分紅」折現取償，是以自覃瑞清之後加入購買董事Ⅴ型套餐者，多捨最原始型態不由而改採後者等節，亦經本院認明如前，則於改採後者之迅速便捷模式情形下，行為人向新加入購買者收款之行為，在客觀上自無從逕與為萬通公司收取款項之吸金行為等視，復無從評價為幫助萬通公司吸金之舉（蓋款項自始至終不會進入萬通公司）；於主觀上，毋寧係出於儘速完成下線會員之註冊俾自身滿足萬通公司設定之條件以取得獎金，並謀將帳上「可兌現分紅」折現取償之意思，而顯乏為萬通公司收取款項之意（頂多僅有為萬通公司爭取會員暨銷售雲端產品之意思）至明。
⒊被告先後向李龍真、告訴人收取款項後，均係以斯時自有或
另向其他會員交易（調購）而來之「可兌現分紅」為渠等湊足所需之註冊點數，另經本院詳予認明如前，則依前述說明，被告向李龍真、告訴人收取款項之行為，在客觀上不能視同為替萬通公司收取款項之吸金行為或幫助吸金犯行，於主觀上亦乏為萬通公司收取款項之意。又本院遍查全卷，檢察官既未提出積極事證說服本院信被告確與策劃、參與、執行該董事Ⅴ型套餐最原始型態之徐明、劉幟、顧小美等人，有何犯意聯絡、行為分擔，則檢察官所指被告違反銀行法之犯嫌即有不足，然此部分犯嫌若成立，核與被告所犯非法經營多層次傳銷罪，應有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、上訴論斷的理由：㈠原審認被告罪證明確，因而適用修正前公平交易法第23條、
第35條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第41條第1 項前段，修正後刑法第2 條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第1 項規定，並審酌被告固否認其有違反修正前公平交易法，然就事實欄二之客觀情事已不爭執，再斟以被告係其直接推銷予李龍真1 單位、間接推銷予告訴人合計63單位，暨被告嗣為李龍真處理完畢其會員帳上之「可兌現分紅」、另亦多次為告訴人將所累積之「可兌現分紅」折現，並將各該折現後所得新臺幣或以轉帳、或以現金方式交付予李龍真、告訴人（告訴人部分詳後述）；暨考量被告自陳其智識程度為五專畢業、現從事保險經紀人工作、月入約1 至2 萬元之經濟狀況等節，爰量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日之折算標準。又敘明⒈刑法有關沒收部分之條文業於104年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均自105 年7 月
1 日起施行。而修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是於新法施行後，關於沒收部分應一律適用裁判時法，無新舊法比較之問題，合先敘明。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第1 項定有明文。⒉依附表一、二所示，每直接推銷1 單位之董事Ⅴ型套餐，會員帳上即可獲該套餐所對應業績積分1900BV之20% 推薦獎金，每間接推薦1 單位之董事Ⅴ型套餐，會員帳上即可獲該套餐所對應業績積分1900BV之3%推薦獎金，且此二部分之八成屬「可兌現分紅」；又每直、間接推銷1 單位套餐，會員帳上另可獲取美金6 元之領袖業績獎金而為「可兌現分紅」。準此，則被告直接推銷予李龍真1 單位、間接推銷予告訴人合計63單位，其「個人」應可獲美金3560.8元之「可兌現分紅」《計算式：[ ( 1900×20%)×1 ＋( 1900×3%) ×63] ×80% ＋( 1 ＋63) ×6 ＝3560.8》。又被告自告訴人加入購買後，即多次為告訴人將所累積之「可兌現分紅」折現，迄至告訴人於102 年10月22日最後一次付款加入購買董事Ⅴ型套餐後，被告猶曾多次為告訴人將所累積之「可兌現分紅」折現，並將各該折現後所得新臺幣或以轉帳、或以現金方式交付予告訴人，最後一筆係新臺幣15萬元之匯款，日期在102 年12月10日，有告訴人存摺封面、被告匯款憑證、告訴人簽收單影本在卷可憑（原審卷第93至99頁），足認「可兌現分紅」迄於102 年12月間，尚能在會員間交易或向萬通公司折現取償；再參諸被告及其上下線於102 年間交易「可兌現分紅」之際，為求便利，係統一以1 美元之「可兌現分紅」折算為新臺幣30元計，業據證人即曾代被告處理匯款事宜之被告配偶陳美莉（惟並無證據足認其與被告具犯意聯絡、行為分擔）、證人孫嘉緒分別於原審審理中證述在卷（見原審卷第165 、173 頁），且為被告所不爭執（見原審卷第166 、186 頁）。從而被告前述因李龍真、告訴人加入購買而領得美金3560.8元之「可兌現分紅」應已具體折換為新臺幣10萬6824元之現金，而為其「個人」本案之犯罪所得，雖未扣案，猶應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3 項之規定，追徵其價額。本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，且原審已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由。檢察官循告訴人之請求上訴意旨略以：被告雖非萬通公司之行為負責人，無銀行法第125 條第3 項所定之身分，然其既「知悉」萬通公司負責人徐明、劉幟、顧小美等人所規劃之吸收資金制度，亦即知悉萬通公司係從事違反銀行法之吸收資金業務，仍夥同李龍真、覃瑞清等人，向告訴人講解萬通公司之制度，鼓吹告訴人購買萬通公司之「董事Ⅴ型套餐」，而向告訴人收受投資款項，並與告訴人約定萬通公司將給付與本金顯不相當之紅利，顯屬執行吸金業務；又被告先與萬通公司執行吸金業務之覃瑞清有犯意聯絡，覃瑞清則與萬通公司負責人徐明、劉幟、顧小美等人有犯意聯絡，雖被告與徐明、劉幟、顧小美等人並不熟識，亦未參與或知悉公司之決策，然揆諸前揭說明，就萬通公司違反銀行法收受存款業務之行為，被告仍應依刑法第31條第1 項之規定，論以銀行法第125 條第3 項、第1 項前段之罪；本件原審固已考量被告多次為告訴人將所累積之「可兌現分紅」折現，並將各該折現後所得新臺幣或以轉帳、或以現金方式交付予李龍真、告訴人，惟原審漏未審酌被告仍未與告訴人和解，賠償告訴人所受全部損害，足認被告犯罪所生損害非輕，原審未慮及此，僅判處被告有期徒刑6 月，顯然量刑過輕而有不當云云。惟查，本件原判決已就被告被訴違反銀行法之犯嫌，逐一剖析，參互審酌，因而認定公訴人所舉之各項證據，不足使法院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告犯有銀行法第125 條第1 項前段之非銀行經營收受存款業務罪行，而為不另為無罪之諭知，尚無不當。又原審被告所犯非法多層次傳銷罪，已於法定刑內科處被告罪刑，其量刑合乎法律之目的，亦無權利濫用之違法及違反比例原則、平等原則、公平正義等法則之情事，核無不當，檢察官之上訴為無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 孫啟強法 官 蕭權閔以上正本證明與原本無異。
本判決被告不得上訴。
檢察官就被告被訴違反銀行法不另為無罪部分：如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
書記官 蔡妮庭附錄本判決論罪科刑法條：
修正前公平交易法第23條：
多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。
修正前公平交易法第35條第2 項：
違反第23條規定者，處行為人3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1 億元以下罰金。
附表一：
┌────┬────┬──────┬──────────┐│級別名稱│產品名稱│價格（美金）│業績積分 │├────┼────┼──────┼──────────┤│普通代理│Ⅰ型套餐│399 元 │300BV │├────┼────┼──────┼──────────┤│主管 │Ⅱ型套餐│799 元 │700BV │├────┼────┼──────┼──────────┤│經理 │Ⅲ型套餐│1199元 │1100BV │├────┼────┼──────┼──────────┤│高級經理│Ⅳ型套餐│1599元 │1500BV │├────┼────┼──────┼──────────┤│董事 │Ⅴ型套餐│1999元 │1900BV │└────┴────┴──────┴──────────┘附表二：
┌────┬───────────────────────┐│名義 │內容 │├────┼───────────────────────┤│環球營業│1.除週日及主要節日外，每日（下稱「計發分紅日」││分紅（靜│ ）以「環球營業分紅名義」於會員帳上分紅美金32││態收入）│ 元，連續100 日 ││ │2.前述分紅其中半數可憑帳與萬通公司兌領現金，或││ │ 在會員間相互交易而於招募新會員進入之際，作為││ │ 新會員所需之註冊點數以折換回等值現金（下稱「││ │ 可兌現分紅」），餘半數則投入會員帳中「購物錢││ │ 包」項目 ││ │3.當連續分紅達百日累積後，會員可於原單位再加值││ │ 美金400 元（可使用前述得兌領為現金之部分支付││ │ ），則原單位即再享有前述連續分紅100日之權益 ││ │ ，周而復始（簡稱重購或返投） │├────┼───────────────────────┤│推薦獎金│1.直接推薦部分，每推銷1 單位套餐，會員帳上即可││（動態收│ 獲該套餐所對應業績積分20% 之推薦獎金，最多2 ││入） │ 單位（即下層分居左右之第一層下線） ││ │2.間接推薦部分，除前述2 單位外，自所推銷之第3 ││ │ 單位套餐起，每推銷1 單位套餐，會員帳上即可獲││ │ 該套餐所對應業績積分3%之推薦獎金，最多124 單││ │ 位（即下層分居左右之4 位第二代層下線、8 位第││ │ 三層下線、16位第四層下線、32位第五層下線、64││ │ 位第六層下線） ││ │3.前述獎金中，八成可憑帳與萬通公司兌領現金，或││ │ 在會員間相互交易而於招募新會員進入之際，作為││ │ 新會員所需之註冊點數以折換回等值現金，而為「││ │ 可兌現分紅」，餘二成則投入會員帳中「營利錢包││ │ 」項目，迨公司股票上市即可憑之購買股票（或稱││ │ 為「股權點數」） │├────┼───────────────────────┤│級差獎金│當所推薦之下層新會員並非購買最高級之董事Ⅴ型套││ │餐時，可享有下級會員因級別不夠而無法取得之間接││ │推薦獎金差額部分 │├────┼───────────────────────┤│對碰獎金│當所推銷之單位套餐，分列其下層之左右兩區，而當││ │同層左右兩區之業績積分均達360 分時，每360 業績││ │積分，會員帳上即可獲取美金20元之對碰獎金，而為││ │「可兌現分紅」 │├────┼───────────────────────┤│領袖獎金│循前述對碰獎金之結構，每直、間接推銷1 單位套餐││ │，會員帳上即可獲取美金6 元之領袖業績獎金，最多││ │可領32768 單位，而為「可兌現分紅」 │└────┴───────────────────────┘