臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度金上重訴字第2號上 訴 人即 被 告 蔡松青選任辯護人 鍾夢賢律師
參 與 人 佳德聯有限公司代 表 人 蔡松青上列上訴人因違反保險法案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度金重訴字第1 號，中華民國105 年6 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第23767 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡松青法人之行為負責人，其法人非保險業經營類似保險業務，處有期徒刑貳年。
扣案如附表四編號3 、5 至8 、10至13、23、28所示之物，均沒收。蔡松青未扣案犯罪所得新臺幣參仟萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蔡松青為佳德聯有限公司（下稱佳德聯公司）之董事，為法人之行為負責人，佳德聯總公司設在高雄市○○區○○○路○○○ 號12樓之2 、3 、4 ，另在臺南市○○區○○路○ ○○○號設立臺南分公司；又在臺中市○○區○○路0 段000 號10樓之5 、之6 設立臺中分公司。詎蔡松青明知佳德聯公司並非保險業，依法不得經營保險或類似保險業務，竟未經主管機關－行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）之核准登記，基於非法經營類似保險業務之犯意，由佳德聯高雄總公司、臺中分公司、臺南分公司之不知情業務員與不知情之汽車銷售業務員，分別自附表一、二、三所示各年度起，在高雄、臺南、臺中等地，將佳德聯公司所販賣之汽車方向盤防盜鎖搭配「丟車賠車」之汽車保險一併銷售，銷售名稱為「天使心專案」，客戶需先向產物保險公司投保車輛竊盜險後，再支付新台幣（下同）6,000 元至15,000元不等之價金予業務員或銷售業務員，佳德聯公司依上開專案，除交付汽車方向盤防盜鎖予客戶外，並交付客戶「汽車產品保證約定書」、「代步車服務卡」，約定客戶之車輛於該年度失竊者，佳德聯公司將提供「丟車賠車」之理賠，即理賠該車輛當年度市價與產物保險公司車輛竊盜險理賠金間之差額，連同車輛竊盜險理賠金購置新車賠償客戶，且提供為期45日（含假日）之代步車服務，以此填補客戶於車輛遭竊時所受之全部損失，而佳德聯公司則實際向業務員或汽車業務員收取每件2,700 元至4,500 元不等之價金。合計其總客戶為40,075人，扣除每名客戶所取得之防盜鎖市價1200元後，其非法經營類似保險業務之犯罪所得計為72,560,600元（如附表一至三所示，詳細客戶名單，基於個人資料保護不予揭露，均詳卷），佳德聯公司以此方式非法經營類似保險業務。而佳德聯公司則再先後另以每件支付600 元至1300元不等之保險費，向旺旺友聯產物保險股份有限公司（下稱旺旺友聯公司）投保「產品責任保險」、「汽車防盜器製造商履約保證保險（下稱履約保證保險）」；向台壽保產物保險股份有限公司（下稱台壽保公司）投保「履約保證保險」、「汽車竊盜損失差額補償保險」等保險，以轉嫁其大部份之理賠風險。嗣法務部調查局嘉義市調查站獲報後循線追查，並於103 年4 月11日，在上址佳德聯公司高雄總公司搜扣得附表四所示之物，始查悉上情。
二、案經法務部調查局嘉義市調查站（下稱嘉義市調查站）移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人涂媺翎於偵查中所為之陳述依法具結在卷，復無證據顯示檢察官在偵查時有何不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況。是依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，證人涂媺翎於偵查中之證述，應有證據能力。
二、上訴人即被告蔡松青（下稱被告）及辯護人對於本判決所引用其餘傳聞證據均表示同意作為證據（見本院卷二第31頁），本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 之5 第1 項規定，依法均有證據能力。
三、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對其為佳德聯公司之董事，為法人代表人，明知佳德聯公司並非保險業，依法不得經營類似保險業務，佳德聯公司於販賣汽車防盜鎖時搭配銷售「丟車賠車」之「天使心專案」業務及卷內客戶名單所示之車主，於附表一、二、三所示之時間，向佳德聯公司高雄總公司、臺中分公司、臺南分公司購買上開「天使心專案」，並支付附表一、二、三所示之金額之事實，業據其於原審及本院審理時供承不諱（見原審卷二第16頁、第18頁反面、原審卷三第13頁反面、第11
5 頁至第116 頁、本院卷第32-33 頁），惟矢口否認有何非法經營類似保險業務之犯行，辯稱：佳德聯公司依客戶購買之「天使心專案」，於車輛失竊時所給付之賠償，係屬所銷售汽車方向盤防盜鎖之物之瑕疵擔保責任，而非保險之理賠金，因為依「天使心專案」，客戶必須要有使用佳德聯公司所交付之汽車方向盤防盜鎖，因該防盜鎖失去效用，汽車仍然遭竊被偷，才會理賠；且佳德聯公司向客戶所收取的費用，是用來承擔物之瑕疵擔保責任之支出，與所補償予客戶交付新車之間並無對價關係；又佳德聯公司另有向保險公司投保，「丟車賠車」的賠償風險，也都由兩個保單即車輛竊盜險與汽車竊盜損失差額補償保險（之前的產品責任保險、履約保證保險）來承受幾近全部的風險，佳德聯公司並未承擔危險，亦無運用大數法則精確估算客戶應繳之費用，故佳德聯公司所銷售之「天使心專案」並非經營類似保險業務。另保險法第136 條第2 項於104 年2 月4 日修正前原係規定：
非保險業不得兼營保險或類似保險之業務，同法167 條第1項於上開時日修正前亦規定：非保險業經營保險或類似保險業務者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上
5 億元以下罰金；惟於上開期日修正後前開2 法條均已將「類似保險業務」刪除，並公布生效，則本案犯罪後法律已廢止其刑罰，應依法為免訴之諭知云云。
二、經查：㈠被告為佳德聯公司之董事，為法人負責人，佳德聯公司之登
記營業項目為五金零售業、電腦及事務性機器設備零售業、精密儀器零售業、汽、機車零件配備批發業、汽車零售業、機車零售業、汽、機車零件配備零售業、五金批發業、精密儀器批發業、電腦及事務性機器設備批發業、汽車批發業；且佳德聯公司未依保險法規定向主管機關即金管會申請並經核准設立經營保險、類似保險業務之機構等情，業據被告於原審審理時供承明確（見原審卷二第16頁、原審卷三第115頁至第116 頁），復有佳德聯公司登記事項查詢資料及金融監督管理委員會保險局104 年8 月7 日保局（綜）字第10402088390 號函各1 份在卷可憑（見原審卷三第34頁、第35頁、本院卷二第299-300 頁），是佳德聯公司並非保險業，依法不得經營保險或類似保險業務甚明。而佳德聯公司由高雄總公司、臺南、臺中分公司之不知情業務員與不知情之汽車銷售業務員，分別自附表一、二、三所示各年度起，在高雄、臺南、臺中等地，將佳德聯公司所販賣之汽車方向盤防盜鎖搭配「丟車賠車」之汽車保險一併銷售，銷售名稱為「天使心專案」，客戶需先向產物保險公司投保車輛竊盜險後，再支付6,000 元至15,000元不等之價金予業務員或銷售業務員，佳德聯公司依上開專案，除交付汽車方向盤防盜鎖予客戶外，並交付客戶「汽車產品保證約定書」，約定客戶之車輛於該年度失竊者，佳德聯公司將提供「丟車賠車」之理賠，即理賠該車輛當年度市價與產物保險公司車輛竊盜險理賠金間之差額，連同車輛竊盜險理賠金購置新車賠償客戶，以此填補客戶於車輛遭竊時所受之全部損失，並收受附表一、
二、三所示之金額等情，已為被告所不爭執（本院卷二第32頁），核與證人涂媺翎、賴佳儀、林曉玲即佳德聯公司職員、何瑞德即汽車業務代表、葉乃𤦌、蔡秀娟、郭鳴富、蕭秉棋、羅永祥、林秀月、池玉梅、程淑華、張佩寓、呂雅芳、蕭宗吉、江少鈞、何欣怡等語證述情節相符，自堪認定。
㈡保險法第136條第2項及第167條第1項之規定雖均經立法院修
正，並由總統於104年2月4日公布施行、同年月6日生效，修正前分別規定：「非保險業不得兼營保險或類似保險之業務」；「非保險業經營保險或類似保險業務者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」；修正後將上開2 法條原規定「類似保險」之文字均予以刪除；惟觀其修正之理由則謂：「按本法係為規範保險業經營保險業務，非保險業不得兼營之，至於保險業務之認定，應以其兼營業務之性質及內涵判斷之，而非僅檢視其是否具『保險』之名；為免外界誤解有所謂『類似保險』之業務，爰刪除原條文第2 項之相關文字」；是以修法後，若非保險業而其依所經營業務之性質及內涵，經判斷後係屬保險法所規定之保險業務，雖該業務未具「保險」之名，依修正後保險法第136條第2 項之規定非保險業仍不得經營，仍應依修正後保險法第167 條之規定予以處罰甚明。可見上開保險法之修正並非對經營未具「保險名義」之保險業務（即修法前之類似保險業務）予以除罪，其於法條中「類似保險」文字予以刪除並做文字之修正，僅為避免外界誤解而已，並未變更非保險業不得經營保險業務或修法前之類似保險業務，違反者仍應予以處罰之構成要件內容，至為顯明。則被告辯稱：上開2 法條均已將「類似保險」之文字修正刪除，並公布生效，其犯罪後法律已廢止其刑罰，應依法為免訴之諭知云云，委無可採。
㈢按本法所稱保險，謂當事人約定，一方交付保險費於他方，
他方對於因不可預料，或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物之行為；根據前項所訂之契約，稱為保險契約，保險法第1 條訂有明文。又金管會於95年邀集保險法及法律學者進行研商並獲致結論，所謂保險以「對價關係」、「保險利益」、「可保危險」、「危險承擔」、「危險分散」、「契約名稱」、「經濟制度」等7 項為構成要件；類似保險至少須符合前4 項要件，即「對價關係」、「保險利益」、「可保危險」、「危險承擔」，即非保險業如有收取對價，就所承擔之危險，於約定事故發生後給予一定金額或提供一定服務或其他給付，則構成類似保險，此有金融監督管理委員會保險局102 年12月17日保局（綜）字第10202129740 號函
1 份附卷可稽（見調查卷第161 頁）。則佳德聯公司所銷售「丟車賠車」之「天使心專案」，是否係經營類似保險業務而違反保險法之規定，爰依上開研商結論之構成要件，來判斷該「天使心專案」業務之性質及內涵是否具備上開要件？⒈對價關係①保險契約為有償、雙務契約，要保人所支付之對價不需以「
保險費」稱之；而所謂賠償財物，以金錢給付為原則，但亦可約定以回復原狀、提供一定服務或為其他給付代替金錢給付。
②被告蔡松青於嘉義市調查站詢問時供稱：客戶投保「天使心
專案」的費用依照車價不同而有區別，本公司實際收到的金額為2700元至4500元；金額不同是因為客戶車輛的價格不同，在高價的車輛部分，本公司須負擔較高的成本所致等語（見調查卷第4 頁）；復於原審審理時陳稱：「天使心專案」資料上記載未滿50萬、50萬以上未滿100萬、100萬以上未滿
125 萬、125 萬以上未滿170 萬，這部分是指車價；相對應2700元、3000元、4000元、4500元，這部分是指「天使心專案」銷售產品的收費價格；也就是車價未滿50萬元，「天使心專案」銷售產品的收費價格是2700元，50萬未滿100 萬元的車價，收費價格是3000元，100 萬未滿125 萬元的車價，收費價格是4000元，125 萬未滿170 萬元的車價，收費價格是45 00 元。銷售產品的收費價格2700、3000、4000、4500元，是佳德聯公司向汽車銷售員收取的價格；汽車銷售員向消費者收取的價格在6000至10000 元之間，有的因為車價比較高，所以收費也會比較高，有收取15000 元的等語（見原審卷二第17頁及反面）。核與證人涂媺翎、賴佳儀、林曉玲於嘉義市調查站所證述之情節相符（見調查卷第22頁至第23頁、第32頁、第42頁至第43頁），復有「天使心專案」資料
1 份附卷可稽（見103 年度偵字第23767 號卷第41頁）。則佳德聯公司所銷售之「天使心專案」顯非無償提供客戶汽車失竊時之賠償，客戶須依車價之高低繳付上開不同之費用後，佳德聯公司始依約賠償甚明。
③又被告於原審審理時復供承：佳德聯公司「天使心專案」所
銷售之汽車方向盤防盜鎖只有1種，市價約800元至1200元，成本價300元至500元等情（見原審卷三第15頁反面、原審卷二第18頁反面），核與證人賴佳儀、林曉玲、何瑞德於嘉義市調查站所證述之情節大致相符（見調查卷第34頁、第44頁、第55頁）。則佳德聯公司「天使心專案」所銷售之汽車方向盤防盜鎖僅1 種均相同，然「天使心專案」向客戶所收取之費用卻隨車輛價格之高低而有不同，車輛之價格愈高所收取之費用亦隨之提高，由此益證客戶購買「天使心專案」所給付之費用，與佳德聯公司之賠償間具有對價關係無訛（賠償部分詳於後述）。
⒉保險利益：
①要保人或被保險人對保險標的，因現存狀態之維持或破壞、
對於責任之發生或不發生、對於被保險人之生存、死亡、疾病、傷害之利害關係而具有之經濟利益為保險利益。
②被告於嘉義市調查站詢問時供稱：佳德聯公司透過汽車業務
協助銷售「天使心專案」，汽車業務對外招攬時以「丟車陪車」名義向車主招攬等語（見調查卷第3 頁），復於原審審理時供稱：「丟車賠車」是「天使心專案」裡面的一部分，其他的部分是汽車方向盤防盜鎖、代步車服務；「天使心專案」之理賠就是指丟車賠車等情（見原審卷二第18頁反面、本院卷三第114 頁），證人涂媺翎於偵查時亦證稱：車主購買佳德聯公司的「天使心專案」後，車輛遺失時，客戶可享受賠償新車的優惠等語（見103 年度偵字第23767 號卷第35頁至第36頁），復有「天使心專案」資料1 份在卷可憑（見調查卷第40頁）。另客戶購買「天使心專案」後，佳德聯公司交予客戶之汽車產品保證約定書上約定說明第5 項亦記載：本產品之保障為「賠付新車」；其第17項復記載：本公司保證範圍僅限於車輛失竊時，有汽車產品保證約定書影本1份（正反面）在卷可證（見調查卷第108 頁、第110 頁）。
則佳德聯公司所銷售之「天使心專案」，係與客戶約定當客戶「汽車失竊」時，由佳德聯公司賠付「與原車同款之汽車」，是客戶因汽車失竊所受損害之經濟利益，即為保險利益無誤。
⒊可保危險：
①保險目的在於對特定危險事故所致之損失予以補償；所謂特
定危險事故為不可預料、不可抗力之事故，亦即事故之發生須為可能且未發生、不確定、非故意。
②佳德聯公司所銷售之「天使心專案」，係與客戶約定當客戶
「汽車失竊」時，由佳德聯公司賠付「與原車同款之汽車」，業詳於前述，而「汽車失竊」之危險事故係屬不可預料、不可抗力之事故，汽車失竊事故之發生為可能且未發生、不確定、非故意，是佳德聯公司所銷售之「天使心專案」具可保危險應無疑義。
⒋危險承擔：
①危險承擔係指針對特定危險事故所致之損失，由保險人給予一定金額、提供一定服務或為其他給付。
②被告於原審審理時供稱：佳德聯公司的「天使心專案」，要
賠償消費者的相關規定，都規定在汽車產品保證約定事項裡面。購買「天使心專案」的客戶，佳德聯公司依照「天使心專案」，需賠償客戶汽車失竊時汽車竊盜險所不理賠的折舊及自負額部分；例如100 萬元的車子，購買後第一個月即失竊，客戶所投保之汽車竊盜險並不理賠自負額及折舊的部分，所以由台壽保產物保險公司的差額補償保險來理賠95％的自負額及折舊，而佳德聯公司須負責賠償5 ％的自負額及折舊，就如「天使心專案」廣告單正面上折舊率、賠償率相關的計算；車主汽車失竊時，車主所投保之汽車竊盜損失險理賠後，由佳德聯公司將汽車竊盜險所不理賠之自負額及折舊額先做代墊，就是佳德聯公司把這個代墊款先匯到汽車公司補足不足的汽車款，大部分都是用佳德聯公司的支票，少部份用匯款，以供客戶可順利先購買新車，交新車同時會收回代步車，再將相關資料（包含理賠、代墊資料）送到台壽保產物保險公司去申請理賠款做歸墊等語（見原審卷二第19頁、第20頁、原審卷三第114 頁及反面）。又證人涂媺翎於偵查時亦證稱：車主投保汽車竊盜險，車子失竊時，因為車子的折舊及車主的自負額，在汽車竊盜險並沒有理賠，所以沒有足額理賠，最高只賠到9 成，但如果車主有另購買佳德聯公司的方向盤鎖，佳德聯公司會幫他們投保台壽保產物保險，就可以補償這部分損失；佳德聯公司對車主（客戶）是百分之百的理賠，但台壽保公司對理賠款的5 ％並不理賠，所以佳德聯公司對這5 ％的理賠款有編列一個支出名稱等情（見103 年度偵字第23767 號卷第36頁）。
③佳德聯公司所交付客戶之汽車產品保證約定書上約定說明第
5 項記載：本產品之保障為「賠付新車」，不賠付現金；汽車產品保證約定事項第1 、6 、10、11項分別記載：須購買有效之竊盜險，且自負額為10％…；車輛失竊時，即推定本公司之汽車防盜鎖有瑕疵；雙方並限定以約定之賠償條款所定之損害賠償計算方式（重置價值折舊及自負額10％）作為本公司應履行之賠償內容；車輛失竊者，僅限於購買同款同型之車種…，車主不得更換車型及折現…；車輛失竊者，本公司以賠付空車為履行保單之義務…，有汽車產品保證約定書影本1 份（正反面）附卷可稽（見調查卷第108 頁、第11
0 頁）。辯護人辯以該約定書條款記載失竊時須向保險公司申辦理賠手續，失竊理賠內容由原投保竊盜險之產物保險公司保單內容核定，認佳德聯公司不負自負額、折舊等不足額風險之理賠云云（本院卷第332 頁背面），與卷證未符，難以採憑。
④此外，佳德聯公司對客戶另提供「代步車服務卡」，約定發
生失竊情事，享有為期共45日（含假日）之代步車服務，業經證人涂媺翎證述在卷（調卷第23-24 頁，涂媺翎證述提供55天代步車服務，與代步車服務卡所載內容未符，應係口誤），並有代步車服務卡影本在卷可憑（調卷第60、61、68頁），可見被告另承擔失車客戶於財產權受侵害時不能使用汽車所發生之經濟上損失甚明。
⑤綜上，購買佳德聯公司所銷售「天使心專案」之客戶，於汽
車失竊之危險事故發生時所致之損失，除由客戶所投保之汽車竊盜險理賠外，顯係由佳德聯公司先行賠付汽車竊盜險所不理賠之折舊及自負額部分，使客戶可以購得與原失竊車同款之新車，是客戶汽車失竊危險之損失已透過購買「天使心專案」轉嫁至佳德聯公司，佳德聯公司顯有危險承擔，至為明確。
⑥至被告辯稱：佳德聯公司另先後有向旺旺友聯公司或台壽保
公司投保「產品責任保險」、「履約保證保險」或「汽車竊盜損失差額補償保險」等保險，而由這些保險來承受轉嫁佳德聯公司對客戶之理賠風險，故佳德聯公司並未承擔危險云云。其於本院另辯稱：被告係立於保險經紀人地位，經由汽車業務代表對購車車主，於出售防盜器時居間仲介各該保險公司之上開保險云云，惟查：
⑴危險之承擔與危險承擔後之轉嫁係屬兩事，保險人於承擔危
險後，轉嫁予他人，原係其內部評估自身能力為求分散危險，控制責任所為之財務規劃方式，僅係危險之分擔而已，其既未因此免除自身承擔危險之責任，仍屬危險之承擔甚明。則被告既出具前開汽車產品保證約定書、代步車服務卡予客戶（見調查卷第68、108頁、第110頁），約明佳德聯公司承擔客戶失車後就竊盜險理賠差額之損失，賠付新車，並提供代步車服務等情已如上述，縱有再將其承擔之危險，轉向他保險人為保險之契約行為，亦僅類屬保險法第39條所定之「再保險」而已，並無礙於其危險承擔之成立，否則豈可謂保險人將所承擔之危險再保險後，即非經營保險業，上開辯詞顯不可取。另上開汽車產品保證約定書之約定事項，均未提及佳德聯公司另與旺旺友聯公司或台壽保公司簽訂之保險契約，亦可推得佳德聯公司係依據其與客戶訂定之「天使心專案」予以理賠，與佳德聯公司有無另向旺旺友聯公司或台壽保公司投保顯然無關。
⑵佳德聯公司自96年6月1日起至98年4月1日止，係作為被保險
人向旺旺友聯公司投保產品責任險，其約定略以旺旺友聯公司對安裝佳德聯公司汽車防盜器之車主，於獲得竊盜險理賠後，所應負擔之汽車折舊及10% 自負額負賠償責任，然依領牌年份設有賠償金額35萬元、25萬元之上限，且「每一輛汽車被保險人（即佳德聯公司）需自行負擔第一年折舊部分」，此有上開汽車責任保險單、批單條款、旺旺友聯公司105年1 月6 日（105 ）旺總意字第0029號函及附件在卷可查（原審卷三第150-162 頁）；佳德聯公司再於99年2 月8 日起至100 年2 月8 日止，係作為要保人（車主為被保險人），向旺旺友聯公司投保履約保證保險，其承保範圍略為旺旺友聯公司對被保險汽車於發生失竊事故，獲得竊盜險理賠時，所負擔之自負額及折舊金額百分之95負賠償責任，亦有上開履約保證保險單、契約書及旺旺友聯公司104 年10月8 日（
104 ）旺總意字第1677號函及附件在卷可查（原審卷三第89-103頁）；其後佳德聯公司於99年9 月21日申請退保，於99年8 月27日至101 年12月轉向台壽保公司投保履約保證保險，承保條件大致同前；另自101 年12月至103 年4 月，則以車主為要保人（即被保險人），向台壽保公司投保汽車竊盜差額損失補償保險，其承保範圍亦係被保險人於汽車竊盜損失保險理賠時所負擔之自負額及折舊金額百分之95，此有台壽保產物汽車竊盜損失差額補償保險商品簡介、台壽保公司出具之保費對帳單明細（調查卷第168-170 頁、原審卷二第528-539 頁）。觀諸佳德聯公司與上開保險公司投保內容，佳德聯公司對客戶所承擔之危險，於產品責任險部分，仍應自行負擔第1 年之折舊；於履約保證保險及差額損失補償保險部分，仍有自負額及折舊額百分之5 部分，並未轉嫁予上開保險公司，應自行承擔甚明。甚至佳德聯公司前述另提供予客戶之45日代步車服務，更純係自行承擔之危險。辯護人雖再辯以：上開佳德聯公司應承擔之自負額及折舊額百分之
5 部分，係於其賠付車主重購新車時，就原應給付予汽車業務代表之獎金予以扣除，並未承擔危險云云，並提出證人王志豪即客戶郭鳴富業務代表之證詞為證（本院卷二第305 頁）。惟此仍係其內部於危險承擔後依別一法律關係所為之財務規劃而已，仍不得逕指其並未承擔危險。至於佳德聯公司固係以車主為要保人（即被保險人），向台壽保公司投保汽車竊盜差額損失補償保險，並透過宏安保險經紀人繳納保費，似有仲介車主投保竊盜差額損失補償保險之形式，惟此與其已出具之「天使心專案」之汽車產品保證約定書所承擔之危險仍屬併立，自非免除自己賠償之責任，亦無礙於其危險之承擔，併此指明。
⑶又購買佳德聯公司所銷售「天使心專案」之客戶，於汽車失
竊之危險事故發生時所致之損失，係由佳德聯公司先行賠付汽車竊盜險所不理賠之折舊及自負額部分，使客戶可以賠得與原失竊車同款之新車，客戶汽車失竊危險之損失已透過購買「天使心專案」轉嫁至佳德聯公司後，佳德聯公司才再將相關資料（包含理賠、代墊資料）送到旺旺友聯公司或台壽保公司去申請理賠款乙節，為被告所是認（見本院卷二第30
5 頁），並有辯護人提出之相關理賠申請單據等在卷可憑（見本院卷二第87-93 頁），且證人賴佳儀、林曉玲於嘉義市調查站亦證稱：佳德聯公司會先代付車主新購車竊盜險補償之差額，之後台壽保公司再把應分攤之賠償款項匯至佳德聯公司之帳戶內；佳德聯公司賠付新車之款項，由總經理開立支票給汽車公司；表格、文件係由佳德聯公司向台壽保公司提出申請等語（見調查卷第36頁至第37頁、第46頁至第47頁）；是佳德聯公司需先將理賠金額（汽車竊盜險不理賠之折舊及自負額）支付汽車公司賠付客戶購買新車，之後才由佳德聯公司另向旺旺友聯公司或台壽保公司申請理賠，由此益證佳德聯公司與旺旺友聯公司及台壽保公司所訂立之上開保險契約，與客戶（車主）向佳德聯公司購買之「天使心專案」，確係2 個獨立之契約。故佳德聯公司賠付購買「天使心專案」客戶理賠金額後，雖得依其與旺旺友聯公司或台壽保公司所訂立之上開保險契約，向其申請理賠，惟待旺旺友聯公司或台壽保公司賠付佳德聯公司後，佳德聯公司是否仍須承擔5 ％之理賠金額（折舊及自負額）或無庸承擔任何理賠金額，應均無影響「天使心專案」是否為類似保險業務、是否承擔理賠風險之判斷。故被告辯稱：佳德聯公司向旺旺友聯公司投保「產品責任保險」部分，該保險理賠金額是汽車竊盜損失險不理賠折舊及自負額的百分之百，佳德聯公司並沒有以自己的費用來支付承擔理賠金額，此部分沒有危險承擔，並非經營類似保險業務云云，委無可採。
⒌危險分散：
①保險係由遭受某種同類危險之經濟單位組成之保險團體，集
資對於實際遭受損失之成員予以補償。此保險團體之構成，應有多少人或是否為不特定之多數人，尚無定論。
②被告對卷內客戶名單內之車主，各自向佳德聯公司高雄總公
司、臺中分公司、臺南分公司購買上開「天使心專案」，並支付附表一、二、三所示之金額等情，業據其於原審及本院審理時供承在卷（見原審卷三第13頁反面、第116 頁、本院卷二第32-33 頁）；又佳德聯公司所銷售之「天使心專案」，係與客戶約定當客戶「汽車失竊」時，由佳德聯公司賠付「與原車同款之汽車」，且提供45日之代步車服務，業詳於前述；且購買「天使心專案」之客戶，於汽車失竊後，佳德聯公司確有賠償乙節，亦據證人蔡秀娟、郭鳴富、蕭秉棋、羅永群、林秀月、池玉梅、程淑華、張佩寓、呂雅芳、蕭宗吉、江少鈞、何欣怡即於嘉義市調查站詢問時證述明確（見調查卷第72頁至第73頁、第78頁至第79頁、第90頁至第91頁、第97頁至第98頁、第118頁至第119頁、第124頁至第125頁、第130頁至第131頁、第136頁至第137頁、第104頁至第141頁、第151 頁、第157 頁至第158 頁）。是購買「天使心專案」之客戶，係遭受「汽車失竊」同種危險之經濟單位所組成之保險團體，集資對於實際遭受損失之成員予以補償，則佳德聯公司所銷售之「天使心專案」具危險分散無訛。
⒍契約名稱：
佳德聯公司所銷售之「天使心專案」並無以「保險」為名，而「天使心專案」是否屬保險或類似保險業務之認定，應由其業務之性質及內涵予以判斷，故縱未具「保險」之名，並無礙其類似保險業務之成立，且該業務是否構成類似保險業務，本無須該業務具「保險」之名。
⒎經濟制度：
①保險不僅為危險事故發生時，補償損失之善後方法，且為預
想對危險事故之發生及其結果而為準備之一種制度，故具有相當之持續性，為達成持續性，爰有賴於保費之精算、準備金之提存等以促進經營之穩健。又市面上各大保險公司關於汽車保險費收取數額，有其一套精密之計算方式，係以科學方式預估危險發生之可能性，計算得向要保人收取保險費用之多寡，以追求保險人及被保險人之最大利益，此即學理上所謂之「大數法則」。
②惟「大數法則」之理念係避免要保人繳交不足之保險費，以
免於事故發生時出現理賠額不足情事，或保險人收取過高保費，反藉此謀得不合理利潤。依此說明，可知，「大數法則」之運用係依保險人（業）之規模及經驗而定，就合法之保險業而言，其等均係以現代大企業之經營方式，為追求自身之最大利益，於計算應收取保險費之數額時，自係於法令之規範下，由專家為風險評估及精算企業經營成本始能得出，該等保險業之「大數法則」係以精緻化、系統化、科學化之數據呈現，自不待言。惟在非受法律所允許之保險業務或類似保險業務，因非受法律所允許之保險人係非法經營，不受主管機關監督及法令限制，且其承保規模及範圍因無法與合法保險業相比，則其關於保險費之計算上，自然較為粗糙、簡略，惟若非受法律所允許之保險人所收取之費用，足以維持其經營之成本，於事故發生時亦足夠理賠，即應認與「大數法則」之精神無違。
③本案佳德聯公司所銷售之「天使心專案」，客戶須依車價之
高低繳付2700元、3000元、4000元、4500元不同之費用後，佳德聯公司始依約賠償，收費金額不同是因為客戶車輛的價格不同，在高價車輛的部分，佳德聯公司須負擔較高成本所致等情，業詳於前述，復有「天使心專案」資料1 份附卷可稽（見103 年度偵字第23767 號卷第41頁）。且被告於嘉義市調查站詢問時亦供稱：「天使心專案」收費之計算方法是本公司將防盜鎖的費用加上代步車費用、竊盜損失差額補償險的保險費及本公司的利潤後所得出的；本公司所支付客戶汽車竊盜險所不理賠之自負額及折舊5 ％部分之經費來源，係由本公司的營業收入予以支付等語（見調查卷第4 、9 、10頁），是「天使心專案」向客戶所收取之費用，佳德聯公司有其精算之依據甚明。又證人賴佳儀於嘉義市調查站詢問時復證稱：本公司一年理賠的客戶人數約為10餘人，我印象中只有2 件是因為車主不想再購買新車而沒有理賠等情（見調查卷第38頁）；再參以，佳德聯公司銷售「天使心專案」業已多年，佳德聯公司就其向客戶所收取之費用，雖未若合法之保險公司係以精密之計算方式始得出收費標準數據，惟其業已經營多年，尚足以維持正常營運，並於事故發生時亦均能依約理賠客戶，參諸上開說明，佳德聯公司依據以往之經營經驗及上述計算方式收取費用，顯得以維持其上開營運模式，達到所承保危險風險分散之目的，則其保險費用之收取，自與「大數法則」之精神不相違背，亦符合經濟制度之要件。更何況依上開金管會之函示，「大數法則」、「經濟制度」並非成立「類似保險」之要件，故被告辯稱佳德聯公司所銷售之「天使心專案」未運用大數法則精確估算客戶應繳之費用，並非經營類似保險業務云云，委無可採。
⒏綜上所述，佳德聯公司所銷售之「天使心專案」業務之性質
及內涵，經判斷後具備上開要件，則「天使心專案」顯係保險法所規定之類似保險業務，非保險業不得經營，至為明確。
㈣佳德聯公司依「天使心專案」對客戶之賠償，並非佳德聯公司所銷售汽車方向盤防盜鎖之物之瑕疵擔保責任：
⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危
險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。民法第354 條訂有明文。依此規定，物之瑕疵擔保責任係於出賣人將物交付與買受人時產生，且出賣人所負為無過失責任。是若佳德聯公司對車主於汽車失竊時之賠償，係本於其所出售汽車方向盤防盜鎖之物之瑕疵擔保責任，則該責任之起算日應為汽車方向盤防盜鎖之交付日；惟「天使心專案」之汽車產品保證約定書之約定事項第7 項卻記載：本公司所負之產品保證期，以竊盜損失險投保日為主，為期1 年，有汽車產品保證約定書影本1 份在卷可按（見調查卷第108 頁），係以「竊盜損失險之投保日」為其理賠責任之始日，而與汽車方向盤防盜鎖何時交付完全無關，是「天使心專案」之理賠條件與民法物之瑕疵擔保責任之法律要件已顯不相符。
⒉又買賣標的物有瑕疵，買受人得依民法第359 條規定解除契
約或減少價金，或依第360 條規定請求不履行之損害賠償；依民法第359 條解除契約，係買賣雙方回復至訂約前之狀態，減少價金，則是將買賣標的調整至有瑕疵之狀態；民法第
360 條之規定，係於買賣標的物缺少出賣人所保證之品質或出賣人故意不告知物之瑕疵時，買受人始得請求不履行之損害賠償，則應認該瑕疵有相當程度可歸責於出賣人時，才得將買賣雙方調整至物無瑕疵之狀態，亦即買受人因物無瑕疵而能取得之履行利益；而買受人因物有瑕疵至其固有利益遭受損害，則應屬出賣人是否依民法第227 條債務不履行規定負損害賠償責任，與物之瑕疵擔保無涉。則若佳德聯公司所出售之汽車方向盤防盜鎖有瑕疵，佳德聯公司依民法規定須負物之瑕疵擔保損害賠償責任之範圍，應僅將買賣雙方調整至物無瑕疵之狀態，亦即買受人取得無瑕疵之汽車方向盤防盜鎖而已；至於因汽車方向盤防盜鎖有瑕疵導致汽車遭竊，該汽車失竊對買受人固有利益之損失，依民法相關規定尚非屬出賣人所負物之瑕疵擔保責任，亦即「天使心專案」之買受人無法依物（汽車方向盤防盜鎖）之瑕疵擔保責任，向佳德聯公司就失竊之汽車請求損害賠償。是佳德聯公司銷售「天使心專案」給予客戶（買受人）丟車賠車之理賠，顯已逾越民法物之瑕疵擔保責任之範圍，純係自願承擔之責任，故佳德聯公司依「天使心專案」所負之賠償責任顯非法定物之瑕疵擔保責任甚明。
⒊被告於原審審理時雖先供稱：購買「天使心專案」的消費者
，購買之後，如果沒有使用佳德聯公司所交付的汽車方向盤防盜鎖，汽車遭竊，消費者依「天使心專案」來請求理賠，佳德聯公司不須理賠，因為「天使心專案」是消費者必須要使用佳德聯公司所交付的汽車方向盤防盜鎖，汽車仍失竊被偷才會理賠，在汽車失竊三聯單上都會註記：車輛管理的方式「有附加防盜鎖」等語（見原審卷三第16頁），惟其嗣亦陳稱：扣案物品目錄表編號2 理賠申報書之車輛協尋電腦輸入單雖記載「路邊停車，未附加防盜鎖」，但這一份佳德聯公司對客戶也予以理賠，所以客戶向佳德聯公司購買「天使心專案」，如果沒有使用佳德聯公司所交付之汽車方向盤防盜鎖，汽車失竊被偷，佳德聯公司依「天使心專案」仍予以理賠客戶等語（見原審卷三第16頁反面），復有理賠申報書
1 份扣案可證。且購買「天使心專案」之客戶蔡秀娟、林秀月之汽車失竊，而其失車案件基本資料上車輛管理方式均空白未記載，又購買「天使心專案」之客戶江少鈞、何欣怡之汽車失竊，其失車案件基本資料上車輛管理方式均記載：路邊停車未附加防盜鎖等情，有失車案件基本資料4 份附卷可稽（見本院卷三第29頁、第61頁反面、第64頁），惟佳德聯公司對客戶蔡秀娟、林秀月、江少鈞、何欣怡於汽車失竊後均有理賠等情，業據證人蔡秀娟、林秀月、江少鈞、何欣怡於嘉義市調查站詢問時證述明確（見調查卷第73、118 、
119 、151 、152 、158 頁），益證佳德聯公司對客戶之賠償與汽車方向盤防盜鎖之物之瑕疵擔保無關，是被告辯稱：佳德聯公司依客戶購買之「天使心專案」，於車輛失竊時所給付之賠償，係屬所銷售汽車方向盤鎖之物之瑕疵擔保責任，而非保險之理賠金云云，顯無可採。
㈤再就被告非法經營類似保險業務之犯罪所得金額部分：
⒈檢察官雖以被告經營佳德聯公司銷售「天使心專案」所收取
之金額達1億2064萬5800元，而認其犯罪所得達1億元以上（原審檢察官當庭更正起訴法條為修正前保險法第167條第2項、第1項後段，見原審卷三第180頁）。經查，被告對於佳德聯公司因銷售「天使心專案」於附表一至三所示期間計向客戶收取達1 億2064萬5800元固不爭執，且有起訴書所附之客戶名單在卷可憑（原審卷一第7 頁以下），惟被告係於佳德聯公司販賣汽車防盜鎖時搭配銷售「丟車賠車」之「天使心專案」業務，已如上述，並經證人涂媺翎、賴佳儀、林曉玲即佳德聯公司職員、何瑞德即佳新汽車公司業務代表等人證述在卷（調卷第21頁、第33頁、第44頁、第51頁、偵卷第35-36 頁），可知上開「天使心專案」僅為被告促進汽車防盜鎖銷售之手段，被告亦確實交付汽車防盜鎖予客戶，是以被告就銷售汽車防盜鎖之行為部分，自無違反保險法經營類似保險業務之問題，則被告銷售「天使心專案」所收取之金額，本應扣除銷售汽車防盜鎖所得之價金，始為其經營類似保險業務所收取之「保險費」。而被告於原審已供明佳德聯公司「天使心專案」所銷售之汽車方向盤防盜鎖只有1 種，市價約800 元至1200元，成本價300 元至500 元等情，已如上述（見原審卷三第15頁反面、原審卷二第18頁反面），衡諸汽車防盜鎖之銷售本屬通常商業行為，其合理利潤實難認係犯罪所得，檢察官認至多僅能扣除其成本，尚難採取，仍以其市價扣除，而被告於本院審理中已提供相類產品網頁資料證明為1200元（見本院卷二337 頁），則被告銷售「天使心專案」向客戶所收取之金額，尚應扣除其中銷售防盜鎖可得金額部分（即以每客戶所購得防盜鎖之市場價格為1200元計算）後，始得認係違法經營類似保險業務之犯罪所得，則其金額合計應為72,560,600元（均詳如如附表一至三所示）。
⒉按針對違法吸金、違法辦理匯兌業務之金融犯罪而言，行為
人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大；93年2月4日修正公布之銀行法第125條第1項後段遂增訂「其犯罪所得達新台幣（下同）1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科
2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」，以犯罪所得之金額為刑度加重之要件。該所謂「犯罪所得」，應包括因犯罪直接取得之財物或財產上之利益在內。其因犯罪所取得及所變得之物或財產上之利益，即原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額，俱屬「犯罪所得」；並非僅指犯罪之實際獲得利潤而言。如原吸收資金數額在1 億元以上者，即有上開銀行法第125 條第1 項後段加重刑責規定之適用，不應僅以事後損益利得計算之（最高法院100 年度臺上字第6399號判決意旨參照）。且最高法院102 年度第14次刑事庭會議（二）結論更謂：「銀行法第125 條第1 項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱『犯罪所得』，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地。」。再參照保險法第167條第1 項於93年2 月4 日修正之立法理由，其乃鑒於非保險業經營保險業務，對於社會及保險市場秩序之安定妨礙甚鉅，而參考銀行法第125 條規定，將法定刑提高，且考量行為人犯罪所得愈高，對金融秩序的危害通常愈大，而為同條第
1 項後段之立法設計，與銀行法第125 條第1 項後段同樣以犯罪行為人所犯對金融秩序之危害性為考量，而為更重法定刑之立法設計，是保險法第167 條第1 項立法者所指「犯罪所得」，與銀行法第125 條第1 項所指「犯罪所得」定義類同，係指「經營規模」而言，亦即包括因犯罪直接取得之財物或財產上之利益在內，並非僅指犯罪之實際獲得利潤而言，故不應以事後損益利得合併計算。是本案佳德聯公司「天使心專案」所收取之費用，雖確有支付理賠金，惟於適用保險法第167 條第1 項時，關於犯罪所得之計算，仍應一併計入，附此指明。
㈥再辯護人另聲請將本案送請逢甲大學風險管理學系副教授陳
森松鑑定是否係經營類似保險業，惟此乃法律適用之核心事項，本應由法院依職權認定，所為鑑定之聲請，核無必要，不能准許。
㈦綜上所述，被告上開辯解，均係卸責之詞，委無可採。本案事證明確，被告非法經營類似保險業務之犯行，堪予認定。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。而刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。行為後法律有變更者，即應適用刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。若新、舊法條文之內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院97年度台上字第2518號判決意旨參照）。
⒉被告行為後，保險法第167 條第1 項、第2 項之規定業經立
法院修正，並由總統於104 年2 月4 日公布施行、同年月6日生效，修正前保險法第167 條第1 項規定：非保險業經營保險或類似保險業務者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5 百萬元以上5 億元以下罰金；第2 項規定：法人犯前項之罪者，處罰其行為負責人。修正後同條第1 項規定：非保險業經營保險業務者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千
5 百萬元以上5 億元以下罰金；第2 項規定：法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯前項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人亦科該項之罰金。其修法前後之法定刑度固未變更，僅增列對法人之罰金，惟保險法第167 條第2 項修正前係處罰法人之行為負責人，即公司法第8 條所定之公司負責人而參與決策、執行之人，而修正後則處罰法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務而犯該罪者，其犯罪構成要件已有擴張，並未有利於行為人，仍應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前之保險法第167 條第1 項、第2 項規定。
㈡查佳德聯公司未依法向金管會申請核准設立經營保險業務，
而經營類似保險業務，被告為佳德聯公司之董事，為法人之行為負責人，已經認定如前，依修正前保險法第167條第2項規定，自應依修正前保險法第167條第1項前段規定論罪處罰。被告違法經營類似保險業務之犯罪所得為72,560,600元，已如前述，並未達1 億元，起訴法條原亦記載修正前保險法第167 條第1 項前段之罪名（見起訴書第6 頁），惟原審公訴檢察官則當庭更正為修正前保險法第167 條第2 項、第1項後段（見原審卷三第180 頁），自有未合，惟其起訴基本社會事實尚屬同一，爰依法變更起訴法條。
㈢再法律上所稱集合犯者，乃係一種構成要件類型，亦即立法
者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。修正前保險法第167條第1項所稱經營類似保險業務之行為，其構成要件所謂「經營」，本質上即屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，屬集合犯，僅成立一罪。被告經營佳德聯公司，利用不知情之業務員與不知情之汽車銷售業務員銷售「天使心專案」，經營類似保險業務，係間接正犯。
㈣另被告所犯非法經營類似保險業務罪，依修正前保險法第16
7 條第1 項前段規定，其法定刑為「處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金」，刑責不輕，本院考量被告經營佳德聯公司，雖係未經主管機關核准從事類似保險業務，惟其已將所承擔之大部分危險，轉嫁予合法之旺旺友聯、台壽保等產物保險公司承擔，而所簽定之產物保險契約條款，亦經主管機關備查，對保險金融市場安定之妨害實屬有限，復其於上開經營期間，無何品行不端私自挪用情事，且於購買「天使心專案」客戶汽車失竊時，均有依約賠償，業詳如前述，客戶確實享有被告承諾之責任承擔保障，並無任何客戶主張其權益受損，尚無實質危害發生，顯有法重情輕之情，衡情尚有可憫恕之處，縱科以該罪法定最低度刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
四、上訴論斷的理由原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠、被告非法經營類似保險業務之犯罪所得，尚不能計入其合法銷售汽車防盜鎖所得價格部分，原審未予扣除，遽認其犯罪所得逾1 億元，而論以修正前保險法第167 條第2 項、第1 項後段之罪名，即有未當；㈡、被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行（詳後述），原審未及適用修正後規定，亦有未合。被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、量刑及沒收㈠本院審酌被告所經營之佳德聯公司未經主管機關核准，仍經
營類似保險業務，逸脫主管機關監理，影響保險金融市場秩序，且所經營之規模非小，惟念其係坦認全部事實，並未隱暪，僅為法律上之辯解，犯後態度尚可，且其經營期間營運正常，對客戶亦有依約理賠，客戶確實享有被告承諾之責任承擔保障，並無實質損害發生等一切情狀，酌情量處如主文第2項所示之刑。
㈡沒收
1.本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2 項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無庸比較新舊法，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑法修正將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104 年12月17日修正之刑法第40條第1 項、第2 項、第40條之2 第1 項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，自應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，合先敘明。
2.又刑法沒收之規定，於民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正，並自105 年7 月1 日施行，已如前述，而就原來刑法沒收之規定，特別增訂第五章之一，專章統一規定沒收，並增訂許多與沒收相關之新規範內容，其中原「專科沒收之物」之規定，亦納入此專章中（見刑法第五章之一、第40條第2 項之規定），一體適用新修正之沒收規定。而刑法以外其他法律有關沒收之實體規定，依刑法施行法第10條之3 規定：「中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，參酌其立法理由：「因特別法關於沒收實體之規定，錯綜複雜，而刑法既已整體修正沒收規定，包括發還被害人、第三人沒收、價額之追徵、估算、義務沒收與過苛調節條款等，已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用。據此，早於此次刑法沒收修正之施行日前，所制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳及抵償等沒收實體規定，已無獨立存在之必要，故增訂第二項明白揭示『後法優於前法』之原則，以杜適用法律之爭議。」之說明，可以確定在105 年7 月1 日以前，所制定施行之其他法律關於沒收之實體規定，均不能再適用，而一律應回歸適用104 年12月17日及105 年5 月27日修正，105年7 月1 日施行之刑法沒收專章規定。此觀為因應上開刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等說明，可知其他特別法就沒收原已有之實體特別規定，因本次刑法沒收之修正及刑法施行法第10條之3 的明文規定，已不能再適用，而應一律回歸修正後之刑法沒收之各項規定。是以保險法第168條之4：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」之規定，依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年
7 月1 日起即不得再適用，而應回歸適用上開新修正自105年7 月1 日施行之現行刑法第38條之1 第1 項前段「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」規定，及刑法關於犯罪所得之相關沒收規定。
3.按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。再犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後之刑法第38條第2項、第3項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第3 項定有明文。經查：
①扣案如附表四編號3 、5 至8 、10至13、23、28所示之物，
為佳德聯公司所有，供被告犯罪所用或犯罪預備之物，業據被告於原審審理時供承明確（見原審卷三第17頁），本於佳德聯公司乃被告用以非法經營類似保險業務之法人主體，仍應依修正刑法第38條第3 項、第2 項之規定宣告沒收。至扣案如附表四編號所示1 、2 、4 、9 、14至22、24至27、29至31所示之物，雖為佳德聯公司所有，惟屬書證性質，亦非違禁物，故均無庸宣告沒收。
②又被告管理佳德聯公司非法經營類似保險業務，犯罪所得計
72,560,600元，已如上述，法律上固屬第三人之佳德聯公司取得，原應依修正後刑法第38條之1第2項關於第三人取得犯罪所得之規定宣告沒收，本院亦依修正後刑事訴訟法第455條之12第1 項、第3 項規定，依職權裁定命該佳德聯公司參與沒收程序。惟佳德聯公司股東僅被告1 人，已為被告自承在卷（本院卷二第321 頁），可見佳德聯公司係被告完全控制之法人，其取得之犯罪所得，實質上仍歸被告所享有取得甚明；再依佳德聯公司登記資料所示，佳德聯公司係有限公司，登記資本額為250 萬元，亦僅有董事即被告1 人（本院卷二第299-300 頁），對該公司之宣告沒收，難免受有限責任之限制，本院認法人僅係被告用以營利之工具，其利得勢必由被告個人支配取得，仍應依修正後刑法第38條之1 第1項規定，對被告本人沒收其犯罪所得，不另沒收佳德聯公司之財產。
③再被告非法經營類似保險業務，經計算之犯罪所得達72,560
,600元，金額龐大，而被告確實向合法產物保險公司支付相當保費轉嫁其危險，已如上述，本院認如予全部宣告沒收，被告將失其資產而對其復歸有重大影響，尚屬過苛，爰依修正後刑法第38條之2 第3 項規定，酌減其應沒收犯罪所得為
3 千萬元，並依同法第38條之1 第3 項規定諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第300 條，修正前保險法第167 條第1 項前段、第2 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第59條、修正後刑法第2 條第2 項、第38條第2 項、第3 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第3 項，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 范惠瑩法 官 蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 9 月 5 日
書記官 黃旭淑附錄本判決論罪科刑法條：
修正前保險法第167條：
非保險業經營保險或類似保險業務者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5 百萬元以上5 億元以下罰金。
法人犯前項之罪者，處罰其行為負責人。
附表一：佳德聯公司高雄總公司銷售明細表┌──┬───┬──────┬──────┬──────┬───────────────┐│年度│客戶數│銷售金額 │防盜鎖市價（│犯罪所得（新│ 備註 ││ │ │（新台幣） │新台幣） │台幣） │ │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│97 │ 3791│$11,414,400 │$4,549,200 │$6,865,200 │客戶名單編號196、246、501、682││ │ │ │ │ │、900、2683、3493（共7筆）為不││ │ │ │ │ │接單，不予列入 │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│98 │ 4463│$13,472,500 │$5,355,600 │$8,116,900 │客戶名單編號2130、2246、3549、││ │ │ │ │ │4265、4310（共5 筆）為不接單，││ │ │ │ │ │不予列入 │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│99 │ 4288│$13,163,100 │$5,145,600 │$8,017,500 │客戶名單編號669、1137、1140、 ││ │ │ │ │ │1306、1617、2057、3242（共7筆 ││ │ │ │ │ │）為不接單，不予列入 │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│100 │ 4395│$13,761,300 │$5,274,000 │$8,487,300 │ │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│101 │ 3661│$11,517,100 │$4,393,200 │$7,123,900 │客戶名單編號743、1141、1142、 ││ │ │ │ │ │1313、1466、1485、1572、1673、││ │ │ │ │ │2331、2494、3633（共11筆）為不││ │ │ │ │ │接單，不予列入 │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│102 │ 2604│ $8,163,400 │$3,124,800 │$5,038,600 │客戶名單編號564、968、1589、 ││ │ │ │ │ │1643（共4筆）為不接單，不予列 ││ │ │ │ │ │入 │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│103 │ 803│ $2,489,600 │ $963,600 │$1,526,000 │ │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│總計│ 24005│$73,981,400 │$28,806,000 │$45,175,400 │ │└──┴───┴──────┴──────┴──────┴───────────────┘附表二：佳德聯公司台南分公司銷售明細表┌──┬───┬──────┬──────┬──────┬───────────────┐│年度│客戶數│銷售金額 │防盜鎖市價（│犯罪所得（新│ 備註 ││ │ │（新台幣） │新台幣） │台幣） │ │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│97 │ 1102 │$3,300,200 │$1,322,400 │$1,977,800 │ │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│98 │ 1877 │$5,698,100 │$2,252,400 │$3,445,700 │ │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│99 │ 1774 │$5,444,400 │$2,128,800 │$3,315,600 │ │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│100 │ 1763 │$5,448,800 │$2,115,600 │$3,333,200 │ │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│101 │ 1621 │$5,010,200 │$1,945,200 │$3,065,000 │ │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│102 │ 1841 │$5,691,600 │$2,209,200 │$3,482,400 │ │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│103 │ 603 │$1,854,600 │$723,600 │$1,131,000 │ │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│總計│10581 │$32,447,900 │$12,697,200 │$19,750,700 │ │└──┴───┴──────┴──────┴──────┴───────────────┘
附表三：佳德聯公司台中分公司銷售明細表┌──┬───┬──────┬──────┬──────┬───────────────┐│年度│客戶數│銷售金額 │防盜鎖市價（│犯罪所得（新│ 備註 ││ │ │（新台幣） │新台幣） │台幣） │ │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│99 │ 542│ $1,679,500 │$650,400 │$1,029,100 │ │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│100 │ 1417│ $4,392,100 │$1,700,400 │$2,691,700 │ │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│101 │ 1266│ $3,904,300 │$1,519,200 │$2,385,100 │客戶名單編號365、368、374、821││ │ │ │ │ │（共4筆）為不接單，不予列入 │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│102 │ 1669│ $2,378,300 │$2,002,800 │$375,500 │客戶名單編號911（共1筆）為不接││ │ │ │ │ │單，不予列入 │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│103 │ 591│ $1,862,300 │$709,200 │$1,153,100 │ │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼───────────────┤│總計│ 5485│$14,216,500 │$6,582,000 │$7,634,500 │ │└──┴───┴──────┴──────┴──────┴───────────────┘以上合計：
┌──┬───┬──────┬──────┬──────┬──┐│總計│客戶數│銷售金額 │防盜鎖市價 │犯罪所得（保│備註││ │ │（新台幣） │（新台幣） │費，新台幣）│ │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼──┤│一～│40071 │$120,645,800│$48,085,200 │$72,560,600 │ 無 ││三 │ │ │ │ │ │└──┴───┴──────┴──────┴──────┴──┘附表四：扣案物┌──┬──────────────────────┬──┐│編號│ 品 名 │數量│├──┼──────────────────────┼──┤│ 1 │產物汽車竊盜損失差額補償保險投保通報單 │ 1本│├──┼──────────────────────┼──┤│ 2 │理賠申報書 │ 1本│├──┼──────────────────────┼──┤│ 3 │台壽保產物汽車竊盜損失差額補償保險空白保險證│ 1本│├──┼──────────────────────┼──┤│ 4 │應收帳款簽收單 │ 1本│├──┼──────────────────────┼──┤│ 5 │天使心專案廣告單 │ 1張│├──┼──────────────────────┼──┤│ 6 │單保竊盜險損失金額逐月對照表 │ 1張│├──┼──────────────────────┼──┤│ 7 │請求理賠切結書空白表 │ 2張│├──┼──────────────────────┼──┤│ 8 │債權讓與通知書空白表 │ 1本│├──┼──────────────────────┼──┤│ 9 │意外險理賠申請書空白表 │ 1本│├──┼──────────────────────┼──┤│ 10 │債權讓與契約書空白表 │ 1本│├──┼──────────────────────┼──┤│ 11 │賠款確認單空白表 │ 2張│├──┼──────────────────────┼──┤│ 12 │汽車險理賠申請書空白表 │ 3張│├──┼──────────────────────┼──┤│ 13 │理賠流程表 │ 1張│├──┼──────────────────────┼──┤│ 14 │2013～2014 客戶名單光碟 │ 1片│├──┼──────────────────────┼──┤│ 15 │高雄總公司 93.9～98.2 現金簿 │ 1本│├──┼──────────────────────┼──┤│ 16 │台南分公司 96.1～103.12 現金簿 │ 1本│├──┼──────────────────────┼──┤│ 17 │高雄總公司 98.3～101.1 現金簿 │ 1本│├──┼──────────────────────┼──┤│ 18 │台中分公司 99.2～103.4 現金簿 │ 1本│├──┼──────────────────────┼──┤│ 19 │員工福利金現金簿 │ 1本│├──┼──────────────────────┼──┤│ 20 │應收帳款明細分類帳 93.10～97.1 │ 1本│├──┼──────────────────────┼──┤│ 21 │92.2～100.3 現金簿 │ 1本│├──┼──────────────────────┼──┤│ 22 │102.2～103.4 現金簿 │ 1本│├──┼──────────────────────┼──┤│ 23 │理賠比較資料 │ 1本│├──┼──────────────────────┼──┤│ 24 │94 年理賠申請表 │12本│├──┼──────────────────────┼──┤│ 25 │95 年 1 月～103 年 3 月總業績報表 │ 1本│├──┼──────────────────────┼──┤│ 26 │95年理賠結案資料 │12本│├──┼──────────────────────┼──┤│ 27 │台壽保險業務聯繫通知單 │ 1張│├──┼──────────────────────┼──┤│ 28 │佳德聯公司公告 │ 1張│├──┼──────────────────────┼──┤│ 29 │台南業績分析表 │ 1本│├──┼──────────────────────┼──┤│ 30 │高雄、台南、台中營運支出明細 │ 1本│├──┼──────────────────────┼──┤│ 31 │旺旺有聯產物保險股份有限公司批單 │ 1本│└──┴──────────────────────┴──┘