臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度侵上更(一)字第2號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 FAEEZ SULAIMAN（中文名：浦藍卡）選任辯護人 王仁聰律師
邱怡瑄律師劉思龍律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院103年度侵訴字第40號，中華民國104 年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第11661 號；移送併辦案號：103 年度偵字第2564號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於如其附表一編號1 所示罪刑暨定執行刑部分，均撤銷。
乙○ ○○○○ 成年人故意對兒童犯性騷擾防治法第25條之罪，處有期徒刑捌月。
其他上訴駁回（即原判決附表一編號2 部分）。
事 實
一、乙○ ○○○○ 為成年人，在高雄市楠梓區某補習班（班名及地址均詳卷）擔任英文老師，明知班上學生代號0000甲000
000 （起訴書誤載為0000甲0000000，民國00年0 月生，姓名及年籍資料均詳卷，下稱A 童）、0000甲000000B（起訴書誤載為0000甲0000000B ，00年0 月生，姓名及年籍資料均詳卷，下稱B 童），均係未滿12歲之男童，竟分別對A 童、B 童為下列行為：
㈠基於意圖性騷擾未滿12歲男童之犯意，於102 年4 月10日（
星期三），在所任教之補習班506 號教室內，於上課時將A童叫到教師桌子旁，乘A 童不及抗拒，隔著A 童褲子，短暫觸摸A 童生殖器1 次（即原判決附表一編號1 部分）。
㈡基於對未滿14歲男童強制猥褻之犯意，於100 年9 月2 日至
101 年5 月25日期間內之某星期五（101 年1 月27日除外），在所任教之補習班505 號教室內，於上課時將B 童叫到教師桌子旁念課文，違反B 童意願，以手伸進B 童所著內褲裡撫摸B 童臀部後，再將手移動至前方撫摸B 童生殖器1 次（即原判決附表一編號2 部分）。
㈢嗣經B 童告知代號0000甲000000C甲1（B 童祖父，姓名及年籍
資料均詳卷）、0000甲00000B甲1 （B 童祖母，起訴書誤載為0000甲0000000B甲1 ，姓名及年籍資料均詳卷），暨A 童告知代號0000甲000000A（A 童母親，姓名及年籍資料均詳卷），經B 童祖父、B 童祖母及A 童母親先後向補習班班主任反應，並通報高雄市政府社會局訪查後報警處理，始循線查悉全情。
二、案經高雄市政府告訴暨A 童母親訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報請高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
一、程序事項㈠行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不
得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。審酌A 童母親、B 童祖父、B 童祖母分別為被害人A 童、
B 童之親人，故本判決書若記載A 童母親、B 童祖父、B 童祖母之姓名年籍等資料，將有足以識別被害人A 童、B 童身分之虞，爰依上開規定皆以代號稱之，合先敘明。
㈡按性騷擾防治法第25條第1 項之罪，須告訴乃論；又對於兒
童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴，性騷擾防治法第25條第2 項、兒童及少年福利與權益保障法第112 條第2 項分別定有明文。本件被告乙○ ○○○○ 對A 童所犯強制觸摸犯行部分，業據A 童母親於警詢時陳稱：要他負擔法律上的責任等語（見警卷第6 頁反面），即屬表明依法告訴之意旨，且主管機關高雄市政府對被告所為各次犯行，於102 年6月27日具狀向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起告訴，有刑事告訴狀附卷可稽（見偵卷㈢第1 至8 頁），應認本件已據告訴權人合法告訴。
㈢檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用
之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院更一卷第158頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第
1 項規定，皆有證據能力。均有證據能力。
二、訊據被告固坦承於上揭時間擔任補習班英文老師，對未滿12歲之A 童、B 童教授英文之事實，惟矢口否認有何強制猥褻或性騷擾之犯行，辯稱：A 童是教室裡的小丑，他會到白板畫東西，我們2 個人都站在教室前面，如果我有伸手去摸A童的下面，怎麼可能會沒有人看到，且A 童這個學生是很大方外向的，如果有摸他，他不可能沒有反應。我與B 童都站在教室前面，如果有摸，怎麼可能沒有人看到，如果像他所述摸的時間很長，應該大家都會看到云云。辯護人為被告辯稱：本案證據只有孩童的指訴，但其指訴內容不合常情，且有諸多前後矛盾之處，最重要的被告並無同性戀或戀童僻的傾向，其在補習班工作也長達10餘年，故本件罪證不足等語。經查：
㈠按性侵害案件具有隱密性，不免淪為各說各話局面，是法院
於判斷被害幼童陳述之憑信性時，尤應慎重，特別是被害幼童對於犯人之識別（特徵、關係）、犯罪及案發經過（時間、地點、環境、方法、反應等）之認識、記憶是否正確，陳述（含指認）過程有無受不當暗示、誘導之污染等重大瑕疵。幼童前後陳述，如出現與主要犯罪構成要件事實具有關聯性之不一致或矛盾情形，並應查明其不一致或矛盾之原因（單純因心智發展不足而無法為完整或準確陳述、再度受害之恐懼、害怕受處罰、自責、對性產生之反感、擔憂同儕異樣的眼光或因報案後來自親人之不當壓力或指導），對照幼童之成長經驗、品格、案發後之身心狀況（行為、情緒、創傷）表現，依經驗法則、論理法則審慎決定幼童證言之可信度；再整合被害人以外之人（如幼童之父母、家屬、老師、同儕、案發後與被害人接觸之警察、社工、心理、衛生等相關人員）關於與被害幼童指證被害經過具有關聯性之陳述（發現、報案、指認、筆錄製作等過程、被害人身心狀態）、被告於案發後之反應（道歉、和解）、醫療、輔導紀錄及鑑定報告等間接或情況證據，據以補強被害幼童之證言之可信性。是以，被害家屬或社工人員轉述幼童陳述之被害經過，固屬傳聞證據，而非適格之補強證據；然被害家屬就幼童案發後身心之反應狀況（如：被性侵害向親人或同學泣述事實經過、被性侵害後出現模仿被告行為之違常猥褻行為），或社工就其所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，均屬於親身見聞經過之證人性質，係與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，而得供為補強證據（最高法院99年度台上字第6305號、99台上5136號、101 台上字第4674號、103 年度台上字第1626號判決意旨參照），合先敘明。
㈡A 童係00年0 月生、B 童係00年0 月生，於本件案發時均為
未滿12歲之男童等情，有代號與真實姓名對照表在卷可稽（見原審卷彌封袋內）；又被告原為補習班英文老師，於100年9 月起至102 年4 月間之星期三或星期五，分別對A 童、
B 童教授英文，被告知悉A 童、B 童均係未滿12歲之男童等事實，業據被告自承在卷，核與證人A 童、B 童、證人即補習班班主任施哲立證述之情均相符，是此部分事實，堪以認定。
㈢被告強制觸摸A 童部分⒈A 童於偵查中證稱：Frank 老師（即被告，下同）有摸過我
的身體，他會趁我們去跟他問問題時摸我們的小鳥，或是玩遊戲時也會摸我們，或在我們寫作業他停在我們旁邊的時侯，都會摸我們，其他的小朋友都在寫作業、玩遊戲都沒有注意到。Frank 老師會停在我的小鳥上面，都是隔著褲子，最嚴重的是伸進去口袋摸，他都是用一隻手摸。有一次還用手捏到我的龜頭，這是4 月10日的事情等語（見偵卷㈠第22、23頁）；於原審證稱：星期三是外師上課，那幾堂課Frank老師會摸我，我功課不會寫，他叫我到前面去，我在寫的時候，他會趁同學也在寫的時候，不注意時就摸我。老師就叫我到老師的桌子，我會靠在老師的桌子寫，下排看不到，老師的手就會伸過來，老師手伸過來我很不舒服，我會往旁邊閃，同學他們都在寫作業，沒有看到我閃的時候。老師摸我時有時隔著褲子摸，有時伸進口袋，他（摸的方式）就手伸過來，偶爾停留在上面，偶爾會動一下，就是手指會摸一下，他不會用握的，只會用撫摸的，他會輕輕的用大拇指與食指揉龜頭。我是在506 教室前面及老師放東西的桌子前面（如偵卷㈡第33頁照片）被老師摸過。我跟哥哥說我們班的老師會摸我，我哥哥很驚訝，問我真的嗎，我本來一開始是說叫他幫我跟媽媽講，他說好，那天媽媽不在家，我英文班下課回家之後跟哥哥講的，那天晚一點媽媽回來哥哥就跟媽媽講了。老師最後一次摸我就是我跟哥哥講、哥哥跟媽媽講的那一次等語（見原審卷㈡第60頁反面、61頁反面、63頁、64頁反面、66頁、68頁反面、69頁反面），是A 童於偵查中及原審均明確證稱被告於102 年4 月10日，在補習班506 教室內，有觸摸A 童生殖器之情事。
⒉證人A 童母親於原審證稱：我得知A 童被被告摸生殖器是我
大兒子跟我說的，後來我有跟A 童確認這件事情，A 童當時就很靦腆，不知道要從何說起，他的個性其實比較大而化之。A 童遭到觸摸生殖器這件事情之後，他就不想上英文課，幾乎都是斷斷續續去的，後面就沒有上，一個禮拜上兩天，通常英文課那一節他就會請假，然後到六年級他就不去了。我一發生就去跟學校的經理Jerry 反應，他就說其實在去年的時候就有某位孩子跟他的爺爺奶奶反應過這件事情，當時他也有警告過老師，我跟Jerry 反應後，補習班通報社會局，補習班對於被告停課，然後限制他出入附近的學校。A 童跟哥哥講（被老師摸）當下不是很生氣的，當下他是懵懂地跟哥哥說，只是後來他們兄弟有談到的時候，他是生氣說「我不喜歡，我一直把他的手撥開」，A 童哥哥告訴我A 童是很懵懂地跟哥哥講，剛發生那陣子A 童比較黏人，個性是沒有什麼明顯變化。A 童下課當天我就知道他被老師摸的這件事，他是下課回到家的時候，他跟哥哥講的，那時候我不在家，我是晚上大概9 點去問A 童這件事情的經過，A 童說老師最後一次摸他時是就那一天上課等語（見原審卷㈢第129、130 、133 至139 頁）。又證人孫蕾明（陪同A 童製作警詢筆錄之社工）於原審證稱：本案是在102 年4 月12日通報進來，補習班的家長有去跟班主任反應說小孩有遭外籍老師身體不當的接觸，如有摸生殖器之情形。A 童我沒有訪查，只有直接作筆錄，我跟A 童是4 月14日在婦幼隊第一次碰面的。A 童在做警詢筆錄時有提到對於外籍老師對其碰觸的部分，他覺得有點生氣跟委屈，會覺得很害怕這件事情發生，不知道如何處理，有點無助的感覺等語（見原審卷㈢第112至115 頁）。依證人A 童母親、孫蕾明上開所證，A 童訴說遭被告觸摸生殖器之情事時，有感到「生氣、無奈、委屈與無助」之情緒反應，並有逃避上英文課之舉，核與一般遭受侵犯之孩童所生之反應相符，若非A 童真遭被告觸摸生殖器，A 童應不會對被告有如此之情緒反應，俱徵A 童上開所證遭被告觸摸生殖器之情事，應屬可信。此外，A 童母親係於
102 年4 月10日A 童上課後當晚，自A 童哥哥得知此事並詢問A 童後，立即向補習班經理反應，而由社工孫蕾明於102年4 月14日陪同A 童製作警詢筆錄等情，業據證人A 童母親、孫蕾明證述如上，足見A 童上開情緒反應，與A 童指述於
102 年4 月10日上課時，遭被告觸摸生殖器一事密切攸關，應可認被告係於102 年4 月10日觸摸A 童生殖器。
㈣被告強制猥褻B 童部分⒈B 童於偵查中證稱：星期五上Frank 老師的課，二年級時在
505 號教室，Frank 老師會摸我的雞雞，他的手直接伸進去褲子內褲摸，直接碰到我的雞雞。他會叫我到他的桌子旁，我是站著，Frank 老師坐著，我站在桌子靠牆壁那邊，站在老師跟牆壁的中間，同學看我的話，我是站在老師的左邊，他叫我到那邊就摸我，我沒有跟老師說不要摸，不知道怎麼講，只有把他的手撥開。他叫我念課文，我一邊念，他一邊摸，我躲的動作很小，所以同學看不出來我在躲他。被告是從上面的褲頭伸進去摸，先從我的背後腰部伸進去褲子內摸我的屁股，然後又伸回來前面摸我雞雞。從二年級上學期就有摸我，因為很多次我受不了才說，三年級後就沒有摸我了等語（見偵卷㈡第46至49頁）；於原審證稱：被告是在上課念課文時摸我，會把我叫到教室前面摸我，我坐在鐵桌子後面。被告第一次摸我時，我被嚇到，把老師的手撥開，被告是伸到內褲裡摸，一直摸，約5 到10分鐘，我一開始有反應，但沒有用。因為想知道怎麼處理，才跟阿嬤講。之後看到被告會怕，被告摸我時，我都是站著，站的位置會被桌子擋到，其他同學看不到有人摸我的生殖器。我有告訴阿公講希望把皮帶繫緊一點，因為老師常摸我的臀部及小鳥。被摸的教室是在505 教室，我不願意讓被告摸我的屁股和小鳥，我有把被告手撥開，但沒有跟被告講不要這樣子，我不敢講。被告最後一次摸我時，就是阿公、阿嬤去跟學校反應等語（見原審卷㈡第71頁至73頁、74頁反面、75頁、76頁反面、77頁反面、78頁、81頁），是B 童於偵查中及原審均明確證稱被告於B 童就讀二年級時，在補習班505 教室內，有將手伸入B 童所著內褲裡撫摸B 童臀部及生殖器之情事。
⒉證人B 童祖父於偵查中證稱：約在去年（101 年）5 、6 月
份時，B 童告訴我，他要繫皮帶，這樣老師的手就不會伸進去，因為被告會摸他的雞雞，我們以為老師只是跟他玩，我們跟他說，B 童就很激動的說我們都不相信他等語（見偵卷㈡第56頁）；證人B 童祖母於偵查中證稱：B 童二年級上學期睡覺時會大叫好像在作惡夢，有一天B 童起床要求要繫腰帶，說勒得越緊越好，我問他為什麼要這樣，他說這樣被告就不能把手伸進去摸他的雞雞，我告訴他不可以騙人，B 童就很激動地說，你們都不相信我，後來我們在（101 年）6月份就跟學校講等語（見偵卷㈡第56頁），且B 童祖父、B童祖母於101 年間確有向補習班班主任施哲立反應B 童遭被告拍屁股乙情，亦據證人施哲立於偵查中證述在卷（見偵卷㈡第11頁）。又證人孫蕾明（訪視B 童之社工）於原審證稱：B 童是我訪視，B 童對於補習班老師對他的作為覺得有點害怕，他提到他那時候就開始有做惡夢，然後祖父去學校處理之後，那段時間老師是沒有再碰他，可是他覺得他只要一進教室，被告就會說些他聽不懂的話，但表情是在罵他。他會覺得很害怕這件事情發生，不知道如何處理，有點無助的感覺等語（見原審卷㈢第113 、115 頁）。依證人B 童祖父、B 童祖母、孫蕾明上開所證，B 童被害後有做惡夢之情形，且B 童向B 童祖父、B 童祖母表示欲將皮帶繫緊以免被告將手伸入褲內，B 童復於社工訪視時就此事有害怕、無助之感，核與一般遭受侵犯之孩童所生之反應相符，若非B 童真遭被告撫摸臀部、生殖器，B 童應不會做惡夢或想要繫緊皮帶以防止被告侵害之意，及對被告有如此之情緒反應，俱徵
B 童上開所證遭被告撫摸臀部、生殖器之情事，應屬可信。此外，經勾稽B 童、B 童祖父、B 童祖母之證述，及對照B童之學籍紀錄表（詳彌封袋），可知B 童係於100 年9 月份就讀國小二年級後遭被告撫摸，至遲在其祖父母於101 年5、6 月份間向補習班班主任反應後，即未再遭被告撫摸，B童就遭被告撫摸臀部、生殖器之次數固然指稱每次上課都遭被告撫摸，然此情並無任何其他證據可資補強，故本於「罪證有疑、利益歸於被告」原則，僅得認定被告撫摸B 童臀部、生殖器之次數為1 次，其時間係於B 童就讀國小二年級之
100 年9 月2 日至101 年5 月25日期間內之某星期五上課時（至101 年1 月27日為農曆年期間，應予除外）。㈤本案查獲經過是A 童告知A 童母親後，由A 童母親向班主任
反應，再向社會局通報等情，業據證人A 童母親、施哲立證述如前。且證人莊美慧（高雄市社會局高級社會工作師兼督導）於原審證稱：接獲本案通報的經過為先有一個小朋友舉報說被被告摸生殖器，後來我們介入瞭解發現孩子提到還有別人受害，所以我們就循線，當一個小朋友說出另一個小朋友時，我們就去問那個小朋友，然後那個小朋友說出其他小朋友時，我們就會循線去把每個小朋友都追出來等語（見原審卷㈢第14頁），證人孫蕾明（高雄市社會局約聘社工員）於原審證稱：接獲本案通報情形是在102 年4 月12日通報進來，補習班的家長有去跟班主任反應說小孩有遭外籍老師身體不當的接觸，如有摸生殖器之情形，有對被害兒童進行訪視，是個別分開訪查。A 童、B 童對於次數方面均無法明確說出，因為他們也沒有做紀錄，只講個區間，然後說幾乎是每次上課都會發生，但問是否為每次上課都會發生，他們確實沒辦法肯定等語（見原審卷㈢第112 至114 、124 、125頁）；於本院上訴審證稱：接獲補習班班主任通報，家長有反應小孩被摸，我先聯絡家長，才知道A 童回去跟哥哥講之後再跟媽媽講，媽媽跟補習班反應，有跟媽媽講到相關事情等語（見本院侵上訴卷第194 頁反面）。足見本案並非被害人A 童、B 童主動提告，而係A 童、B 童告知家人，經家人向補習班反應，補習班通報社會局後，A 童、B 童經社工接觸、並為個別訪談後始查悉其等遭侵害之事實，是被害人A童、B 童所陳被害內容尚無遭他人誘導之可能。況被告自承與家長、學生關係良好，與A 童母親熟識等語（見原審卷㈢第260 頁），參以本件案發後A 童、B 童均未向被告索賠，亦未要求嚴懲被告，僅希望被告接受治療或依法處理等情（見原審卷㈢第140 頁），可認上開證人均無誣攀設詞陷害被告之動機及必要。是A 童、B 童雖因時間經過或無清楚紀錄，而對被告所為侵害行為之次數無法明確記憶，惟針對被告觸摸生殖器（A 童）、撫摸臀部及生殖器（B 童）之基本事實始終同一，故A 童、B 童所證之基本情節應有高度之憑信性。
㈥被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告係分別在補習班教室內教師桌子旁，觸摸A 童生殖器、
撫摸B 童臀部及生殖器，A 童、B 童均無大聲制止等情，業據A 童、B 童證述如前。而觀諸本件案發現場之506 號教室內，老師桌子高73公分，前有網狀板36～69公分；505 號教室內，老師桌子總高73.5公分，檔板高26～73.5公分，且老師桌子均係靠牆擺放，有臺灣高雄地方法院檢察署履勘筆錄及照片在卷可稽（見偵卷㈡第31、33至36、39頁），再對照
A 童、B 童之學籍紀錄及身高資料可知，A 童於案發時間之
102 年4 月10日，身高約為138 公分：B 童於案發期間之10
0 年9 月至101 年5 月25日間，身高約為124 至128 公分（見原審卷彌封袋資料第24、30頁）。顯見A 童、B 童之下半身及生殖器部位，均已為被告之教師用桌子所遮蔽，是以，被告乘A 童不及抗拒之際，短暫性觸摸A 童生殖器；違反B童意願，撫摸B 童臀部、生殖器，於A 童、B 童僅有閃躲或撥開被告，而無大聲反抗，下半身又遭教師桌子所遮蔽，他人視線難以透視之情狀下，被告之舉動未遭其他同學發現，自屬合理。
⒉證人施哲立於原審證稱：並非只要有老師上課，每堂課都會
巡堂，補習班巡堂的次數是不定期，沒有固定，巡堂之後不會馬上再巡堂，還是可能隔一陣子之後才會再巡堂等語（見原審卷㈢第50、51頁），且證人劉雪巖（該補習班本國籍老師）於原審證稱：被告上英文課時，沒有本國籍老師陪同在場或在外面觀察學生有無注意上課，因為其他老師也在上課，不會有其他老師進出被告上課的教室，我們在自己班級的教室。如果會突然進去教室的情況，就是例如拿CD Player之類的東西，我只是拿了就走，沒有影響到被告上課，因為我的班級還要上課等語（見原審卷㈢第32、37、39頁）；證人簡菁荻（該補習班本國籍老師）於原審證稱：被告上課的時間我沒有全程在場，就是有時候例如我們要收作業，或是有時候在那邊改一下的時候，我們會在場，但補習班說我們中師不需要在場。會進到教室裡面是例如一個空的位置，小朋友上課前會把作業交到那邊，我們就去收，不會待太久，但有時候會在那邊改一下下，所以每次都不一定等語（見原審卷㈢第61、62頁）。依證人施哲立、劉雪巖、簡菁荻上開證述內容觀之，該補習班教室雖有他人不定時巡堂或偶爾進入，但巡堂完不會馬上再巡堂，其他老師並非經常進入，縱進入時間亦僅為短暫片刻，而未全程在場。參以本案補習班教室，均僅前後門片上方為透明玻璃，可直接透視，窗戶部分皆是格狀霧面玻璃，無法直接透視教室內，有卷附教室照片為憑（見偵卷㈡第44頁）。故縱有他人巡堂或欲行進入教室之際，被告亦得藉由門板上方之透明玻璃先行觀察得知。而各該教室窗戶，既難直接透視教室內部，且教室內尚擺有多張課桌椅，均足遮擋外人部分視線，則他人一時自教室外所得窺見之教室情景自屬有限，當難發現被告有何不軌舉動。故被告利用巡堂空檔或其他老師不在場之際，而為A 童、
B 童為觸摸生殖器，及撫摸臀部、生殖器等行為，應非不可能為之。
⒊個人遇事之處理態度及臨場應變方式，本即因遭遇之事件性
質、自身年齡、思慮成熟程度暨自我保護之能力不同等因素，而有所差異，尚難一概而論；且性侵害被害人在案發後飽受驚嚇，抑或選擇性遺忘，或為顧及名譽而不願張揚，尤其加害者係熟識之人，甚係有權力對立關係者，被害人更會多所考量，此乃常情，尚不得以此認為被害人未當場反應，或經過相當時間始指述事件全部，即認所述全不可採。本件A童、B 童於被害時均僅為國小學生，心智程度與成年人自無法比擬，且一般兒童於遭受侵犯（觸摸或撫摸）後，會感到害怕、生氣及無助等情，業據證人孫蕾明證述在卷（見原審卷㈢第124 頁）。是A 童、B 童未於受害後即時向他人反應或尖叫求救，容係囿於受害當時年紀尚幼，突受侵犯之自我保護能力不足，或礙於被告為老師身分，不敢直接舉發，或初次遭遇此類情事，不知如何處理，甚顧慮自身顏面及他人眼光等考量，原因不一而足，則A 童、B 童縱未立即向其他老師告狀反應，或當場尖叫求救，亦與常情無違，尚難以此逕認A 童、B 童所為對被告不利之指述全不可採。
⒋本院依辯護人聲請將被告送請高雄市立凱旋醫院鑑定其有無
同性戀或戀童之傾向，其鑑定結果為：「綜合上述精神鑑定、心理衡鑑及精神狀態檢查所得的資料，依據DSM甲5 精神疾病診斷準則手冊、案主（即被告，下同）因為本案之關係，出現心情憂鬱持續兩年以上，並出現失眠、疲勞、自卑、專注力差、無望感等症狀，符合持續性憂鬱症之診斷。戀童症之診斷準則為『A . 超過至少六個月的期間，藉由透過與青春期前孩童或孩童們進行性活動而體現到重複且強烈的性喚起，呈現在幻想、衝動或行為上；B . 個人已經將性衝動訴諸戀童行動，或這些性衝動或幻想引起臨床上顯著苦惱或人際上困境；C . 此個人的年齡至少16歲且至少比準則A 的孩童大五歲。』，案主於會談當中否認有碰觸孩童或對孩童有幻想或性衝動，此外心理衡鑑亦未顯示有戀童傾向，綜上未達到戀童症之診斷，然若司法調查案主的犯行為真，則依據DSM甲5 準則有達戀童症之診斷，依據楊士隆教授之『犯罪心理學』，其可能為特定型或非成熟型之戀童症型態，『此類型戀童症將幼童視為性與社交之對象，其無法與其他成年人（男或女）發展成熟之正向關係，且在社交上是欠缺成熟、羞怯、依賴的。其經常在與幼童打成一片，相當熟識後，開始進行性接觸。特定型戀童症很少是已婚者，但亦缺乏與他人維持長久之友情。在進行性接觸時，此類型經常以撫模、關愛之方式進行，但較少以強迫或使用武力之方式進行。由於其視幼童為同夥關係，故在治療上相當困難，再犯率甚高』。案主自述其性幻想、性衝動與性行為對象皆為女性，且因宗教信仰反對同性戀，綜上未達同性戀之傾向。建議：建議案主如情緒持續憂鬱、焦慮，應至精神科門診接受評估與治療；若司法調查案主的犯行為真，符合戀童症之診斷，因屬『特定型或非成熟型』之戀童症，再犯率高，應積極接受評估與治療」等情，有該院107 年3 月12日高市凱醫成字第10770337600 號函附精神鑑定書在卷可稽（見本院更一審卷第105 至113 頁），是被告雖經鑑定未達到戀童症之診斷及未達同性戀之傾向，然此係依憑被告否認犯行之所述而得之鑑定結論，況該鑑定意見特別指出：「若司法調查案主的犯行為真，則依據DSM甲5 準則有達戀童症之診斷，依據楊士隆教授之『犯罪心理學』，其可能為特定型或非成熟型之戀童症型態」，而本件依A 童、B 童所為不利被告之指證及其他補強證據，已可認定被告確有為觸摸A 童生殖器；撫摸B 童臀部、生殖器之行為，是縱被告經鑑定為非戀童者或同性戀者，仍尚無從以上開精神鑑定書採為對被告有利認定之依據。
㈦綜上所述，被告所為上開犯行，業據A 童、B 童證述明確，
並有A 童母親、B 童祖父、B 童祖母、社工孫蕾明之證述可資補強。被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按性騷擾防治法第25條第1 項規定「意圖性騷擾，乘人不及
抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處……。」所稱「性騷擾」，依同法第2 條規定，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，雖與刑法第224 條強制猥褻罪均以「違反其意願」作為犯罪之構成要件。惟性騷擾罪則係以「乘人不及抗拒」之方法為之，所謂「乘人不及抗拒」係指行為人以偷襲式、短暫性之不當觸摸，而使被害人未能及時反應，行為人則已然完成侵害行為，但不符強制猥褻罪構成要件之行為而言（最高法院100 年度台上字第4578號判決意旨參照）。
查被告意圖性騷擾，乘A 童不及抗拒，短暫性的觸摸A 童生殖器，已使被害人A 童處於遭受冒犯之情境，損害其人格尊嚴，自屬性騷擾防治法第2 條所稱之性騷擾行為。
㈡次按猥褻係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行
為而言（最高法院63年台上字第2235號判例參照），查男性之生殖器為區別男女性別之主要性徵，該部位與臀部依社會通念均屬身體私密處，倘未經本人同意而撫摸該等部位，當認該行為本身即具刺激或滿足性慾之意涵，準此，被告所為以手撫摸B 童臀部、生殖器之行為，自均屬猥褻行為。又刑法第224 條所稱「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之。查被告猥褻B 童前，未得B 童同意，逕將手伸入B 童所著內褲，並撫摸B 童臀部，再將手移往撫摸B 童生殖器，足認被告撫摸B 童臀部、生殖器時，顯然有相當之停留，而非偷襲性、短暫性之觸摸，而B 童有把被告之手撥開並閃避之舉，亦堪認被告所為實屬違反B 童意願，已妨害B 童「性自主決定」之意思自由甚明。
㈢被告為53年（西元1964）0 月00日生，其為本件各次犯行時
，均已年滿20歲，為成年人；又A 童係00年0 月生、B 童係00年0 月生，均如上述，其等於本案發生時均為未滿12歲之男性兒童，被告身為A 童、B 童之老師，對於A 童、B 童之年齡自然知之甚詳。是核被告對A 童所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、性騷擾防治法第25條第1 項成年人故意對兒童犯強制觸摸罪；又B 童為未滿14歲之人，被告對之犯強制猥褻罪，有刑法第222 條第1 項第
2 款情形，應論以刑法第224 條之1 加重強制猥褻罪。㈣按行為人基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實
行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，即屬接續犯，而為包括之一罪。查被告為如事實一㈡所示犯行時，先後有以手撫摸B 童臀部、生殖器之舉，均係出於同一對未滿14歲之人為強制猥褻行為之犯意，且於密切接近之時間、地點實施，應視為數個舉動之接續行為，屬接續犯，應論以一罪。又被告就如事實一㈠、㈡所示對A 童、B 童所為之犯行，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。至被告對B 童所犯之罪，已係針對被害人之年齡特設之處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑，併此敘明。㈤公訴意旨認被告係違反A 童意願而撫摸A 童生殖器，因認被
告對A 童所為，係犯刑法第224 條之1 加重強制猥褻罪等語。惟查，按強制猥褻與性騷擾雖均以「違反其意願」作為犯罪之構成要件，但強制猥褻係以滿足其性慾為目的，對被害人為持續、反覆性之觸摸，已達侵害被害人之性自主權者方屬之（最高法院106 年度台上字第1025號判決意旨參照）。
查被告於102 年4 月10日對A 童所為之行為係觸摸生殖器（即A 童所稱之輕輕地用大拇指與食指揉捏龜頭），業據A 童證述如上，而A 童雖於偵查中及原審證稱：被告的手會在我的小鳥上面來回的摸，不是只有放上去而已；被告是伸到內褲裡摸，一直摸，約5 到10分鐘等語（見偵卷㈠第22頁，原審卷㈡第63頁），然其另證稱：被告就手伸過來，偶爾停留在上面，偶爾會動一下，就是手指摸一下等語（見原審卷㈡第66頁），是A 童就被告對其為侵害行為之態樣（來回摸或摸一下）、時間長短（摸5 到10分鐘或摸一下）之所述，前後已見不一。又證人孫蕾明於原審證稱：小朋友對於一分鐘的時間會比較精準，但碰到不喜歡的事情，可能會覺得時間很長，時間上是因人而異等語（見原審卷㈢第123 頁），且
A 童於原審證稱：忘記寫作業問問題的時間大約多久等語（見原審卷㈡第63頁），可認A 童對時間之觀念稍有不足，是否真能確實指出被告觸摸其生殖器時間之長短，恐有可疑。再被告犯案之補習班506 教室之門窗均屬透明式玻璃門窗，課桌椅間無任何遮蔽物等情，有現場照片在卷可稽（見偵卷㈡第38至40頁），參諸該教室為開放之教學場所，於其他學生得以目睹情境下，衡情被告殊無以來回之方式，撫摸A 童生殖器達5 到10分鐘之可能，況A 童指述被告對其為侵害行為長達數十次，除本件所為外，均因無其他補強證據而為無罪判決確定，自難以A 童曾陳稱被告對其來回撫摸生殖器、期間長達5 至10鐘之語，即認被告觸摸A 童生殖器達持續、反覆性之程度。是依現有證據無從認定被告係對A 童為來回撫摸生殖器之行為，僅得認定被告係短暫觸摸A 童生殖器，此等侵害情節輕微，於A 童察覺有異時，被告所為之觸摸行為應已因時間短暫而終止，尚無從壓抑A 童性自主之意志。
從而，被告對A 童所為應構成成年人故意對兒童犯強制觸摸罪，公訴意旨認被告此部分所為，應論以刑法第224 條之1加重強制猥褻罪，尚有誤會，惟因檢察官起訴之基本事實同一，應由本院依法變更起訴法條。
㈥檢察官移送併辦部分（103 年度偵字第2564號），核與起訴
書所記載之犯罪事實相同，就經本院前開論罪科刑之強制觸摸、加重強制猥褻部分，為同一事實，本院自應予以審理，至被告經起訴之犯罪事實而為本院前審判決無罪部分，該部分之併案事實，業經本院前審退由檢察官另行偵處，均附此敘明。
四、對原判決之上訴說明㈠維持原判決部分（即原判決附表一編號2 關於被告對B 童犯
加重強制猥褻罪部分）⒈原審認被告此部分犯罪之罪證明確，因而適用刑法第224 條
之1 規定，並審酌被告為滿足一己性慾，竟罔顧為人師表，利用在補習班任教之機會，對B 童為強制猥褻犯行，侵害B童性自主決定之意思自由，其犯罪手段、情節及所生損害實屬非輕。又被告犯後否認犯行，亦未填補被害人所受損害，態度非佳。兼衡被告前無犯罪前科之素行品性，暨其智識程度、生活經濟狀況等一切情狀，就被告對B 童所為犯行量處有期徒刑3 年6 月。經核原判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
⒉檢察官以原判決就此部分量刑過輕為由而上訴，惟查，量刑
是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。因此，為避免量刑輕重失衡，現今法治國乃有罪刑相當原則，即衡量犯罪行為之罪質、不法內涵來訂定法定刑之高低，法官再以具體事實情況不同，確定應科處之刑度輕重。查原判決已具體審酌被告此部分犯罪之手段、生活狀況、品行、智識程度、犯行危害及犯後態度等情，核與刑法第57條之規定無違，且檢察官上訴意旨所指之被告犯後矢口否認犯行，罔顧其行為對該學童之心理發展影響，迄今尚未對該學童人及其家屬表達歉意，其犯後態度顯屬不佳等情，業經原判決詳為審酌，並無漏未審酌或審酌不當之處，是檢察官認原判決就此部分量刑過輕，難認有理由。又被告上訴意旨就此部分否認犯罪，並以上詞置辯，惟查，原判決係依憑B童、B 童祖父、B 童祖母、社工孫蕾明之證述，經綜合全部卷證資料，據以認定被告有對B 童為撫摸臀部、生殖器之強制猥褻行為，且就被告所辯如何不可採信，逐一辯駁，被告上訴意旨置原判決之論敘於不顧，再為事實上之爭辯，亦無理由。
⒊檢察官、被告分別以上開上訴意旨指摘原判決此部分不當，經核均無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判部分（即原判決附表一編號1 關於被告對A 童犯強
制觸摸罪部分）⒈原判決就被告對A 童所犯部分，認此部分罪證明確，予以論
罪科刑，固非無見。惟查，無證據證明被告對A 童係為來回撫摸生殖器之行為，而妨害A 童性意思形成、決定之自由，是被告此部分所為僅屬性騷擾行為，業如上述，原判決認被告犯刑法第224 條之1 加重強制猥褻罪，自有違誤。⒉檢察官以原判決就此部分量刑過輕為由而上訴，惟查，被告
此部分係犯成年人故意對兒童犯強制觸摸罪，其法定刑為2年以下有期徒刑，非公訴意旨所認之加重強制猥褻罪，自無檢察官上訴意旨所稱之量刑過輕之情形。又被告否認此部分犯罪而提起上訴，惟相關論罪及證據取捨之理由，均已詳敘如前，被告執上開辯解所為上訴，難認有理由。
⒊檢察官、被告分別以上開上訴意旨指摘原判決此部分不當，
固均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。
五、撤銷改判部分之科刑審酌被告已知A 童為未滿12歲之兒童，且受其教導英文，竟罔顧為人師表，利用在補習班任教之機會，率爾對A 童為觸摸生殖器之性騷擾行為，不尊重他人所享與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態權利，破壞A 童對於他人之信任，對A童之人格造成一定之不良影響，犯罪所生損害非輕，兼衡被告否認此部分犯行，託詞未對A 童性騷擾之犯後態度，且迄未與A 童及其家屬和解或為任何賠償，暨被告自述學歷為大學畢業，有教育學位，來臺灣從事英文教學工作達13年了，離婚、沒有小孩，入監前為其父母之經濟依靠等一切情狀，就被告所犯強制觸摸罪量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。此外，被告本件強制觸摸罪、加重強制猥褻罪部分之罪刑，尚待與已確定之強制觸摸罪部分（即本院前審判決附表一編號3 、4 ）之罪刑另定應執行刑，故本院不為無益之定應執行刑（最高法院105 年度台上字第79號判決意旨參照），併此敘明。
六、原判決關於如其附表一編號3 、4 部分，業經本院前審撤銷改判；關於如其附表二部分，業經本院前審駁回被告、檢察官之上訴，上開部分並均經最高法院駁回上訴而確定，自不另論列，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，性騷擾防治法第25條第1 項、兒童及少年福利與權益保障法第112 條，判決如主文。
本案經檢察官陳孟皇提起公訴，經檢察官伍振文提起上訴，經檢察官高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 李政庭法 官 林家聖以上正本證明與原本無異。
強制觸摸罪部分被告不得上訴。其餘部分如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
書記官 王秋淑附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第224 條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224 條之1犯前條之罪而有第222 條第1 項各款情形之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
性騷擾防治法第25條意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。
兒童及少年福利與權益保障法第112 條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。