臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度侵上訴字第104號上 訴 人即 被 告 覃德峻選任辯護人 王建元律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度侵訴字第18號，中華民國106 年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第18063 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○被訴拍攝少年為猥褻行為之電子訊號部分暨其定執行刑部分，均撤銷。
丁○○被訴拍攝少年為猥褻行為之電子訊號部分無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○與0000-000000 （00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）、0000-000000B（下稱乙○）、曾○○等人均係通訊軟體「LINE」某群組認識之朋友。其等於民國104 年9月26日下午前往高雄市○○區○○○路之「享溫馨KTV 」唱歌，丁○○事前已與乙○在通訊軟體LINE上約妥拍照之事，丁○○與乙○於唱歌結束後，欲前往汽車旅館拍攝照片，丁○○詢問甲○是否同往拍照，甲○同意並邀曾○○陪同前去，遂由丁○○駕駛其所租賃之車牌號碼000-0000號自小客車搭載乙○，另由曾○○騎乘其所有車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載甲○，一同前往高雄市○○區○○路○○○ 號之「杜拜汽車旅館」。丁○○於當日晚間8 時2 分許，在上開汽車旅館內租賃兩間房間（房號分別為305 號、307 號）。
丁○○與甲○、乙○、曾○○在上開旅館其中一間房間拍攝甲○、乙○照片，丁○○因拍照時見兩女裸體，產生強烈性慾，於拍照結束後，乙○、曾○○走在前、甲○在後欲離開上開拍攝照片之房間時，竟突然撲向甲○，將甲○撲倒在床，壓制其肩膀及手臂，不顧甲○以手推拒表達反對意思，先要乙○、曾○○2 人至隔壁房間後，即將甲○衣物脫去，再以其生殖器插入甲○生殖器之方式，而以上開強暴手段，對甲○強制性交得逞一次。嗣後甲○至隔壁乙○及曾○○所在房間，向其等哭訴表示遭丁○○強制性交，丁○○隨後亦進入該房間內，向甲○下跪道歉。因甲○於105 年初因感染性病就醫，並經甲○之母0000-000000A（下稱丙○）告知學校老師、通報社工，始循線查悉上情。
二、案經甲○之母0000-000000A（下稱丙○）訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（對少年犯強制性交部分）：
壹、程序方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第186 條第1 項第1 款定有明文。查證人甲○係00年00月生，有代號與真實姓名對照表所載年籍資料（偵卷彌封證物袋內）在卷可查，是其於偵查中檢察官訊問時既尚未滿16歲，非屬同法第158 條之3所定「依法應具結」之證人，自無該條關於未具結之證言不得作為證據規定之適用；又證人甲○因未滿16歲而不得令其具結，然檢察官於訊問時，均有告知證人Ａ女仍應據實陳述，有卷附訊問筆錄可稽（見偵卷第9 頁、41頁反面），且衡諸檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，另依證人甲○陳述作成時之客觀條件及環境而為判斷，亦係出於供述者之真意，並無顯有不可信之情況，被告及辯護人雖主張證人甲○於偵查中之陳述未經交互詰問，不具證據能力云云，顯屬無據，甲○於偵查中之陳述，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決理由所引用之其他證據資料，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均已表示同意作為證據及未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第34頁），本院審酌上開證據作成時之情況，亦無違法不當等情形，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第15
9 條之5 規定，應有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告丁○○雖供承與甲○發生性行為（本院卷第33頁背面、57頁背面），惟矢口否認強制性交之犯行，辯稱：我在拍攝過程有拉手（指拉甲○之手）互動，並指導她擺姿勢，認為甲○同意與我發生性行為，才把甲○單獨留在房間內，而請乙○及曾○○到另外之房間，在與甲○發生性行為之過程中甲○亦有互動，甲○說不要時，我就停止性行為，並無強制甲○性交云云。
二、惟查：㈠被告於104 年9 月26日下午前往高雄市○○區○○○路之「
享溫馨KTV 」唱歌，並於唱歌結束後，至高雄市○○區○○路○○○ 號之「杜拜汽車旅館」，由被告於當日晚間8 時2 分許租賃兩間房間（房號分別為305 、307 ），並於上開旅館房間內對甲○拍攝照片，並於拍照結束後與甲○發生性交行為等情，業據被告供承在卷（見偵卷第42頁反面至44頁、聲羈卷第5 頁、原審卷第12頁反面、43至44頁），核與證人甲○於偵訊、原審審理中（見偵卷第12、42頁、原審卷第94頁反面至97頁）、乙○警詢及原審審理中（見警卷第10頁反面至11頁、原審卷第79至80、85頁）及曾○○於警詢、偵訊、原審審理中（警卷第16頁反面至17頁、偵卷第14至15頁、原審卷第104 至105 、111 至112 頁）之證述情節相符，並有汽車旅館入房退房時間登記表4 張、車輛詳細資料報表、汽車出租單影本各1 張在卷可稽（見警卷第23至29頁），此部分事實，堪以認定。
㈡被告於對甲○、乙○拍攝照片結束後，於乙○、曾○○走在
前、甲○在後欲離開上開拍攝照片之旅館房間時，撲向甲○，將甲○撲倒在床，壓制其肩膀及手臂，並親吻甲○，不顧甲○以手推拒表達反對意思，將甲○衣物脫去，並撫摸甲○身體，並以其生殖器插入甲○生殖器抽動，嗣後甲○至隔壁乙○及曾○○所在房間，向其等表示遭被告強制性交，被告隨後亦進入該間房間內，向甲○下跪道歉等情，業據證人甲○於105 年8 月24日偵訊中證述：因為當時我說我要回家，曾○○跟乙○及我都要走到另一個房間拿自己的東西回家，曾○○及乙○走在前面，那名男生就把我單獨留在拍照的房間，把我的衣服脫掉，我並不願意，我有推那名男生，後來那名男生有以他的生殖器進入我的陰道，這個過程我有跟他說我不要，但他沒有理會我。之後乙○、曾○○她們看我怪怪的，有問我，我應該是回答她們說我被強姦等語（見偵卷第12頁），又於106 年3 月21日偵訊中證述：當天他對我為強制性交後，我到另外一間房間，乙○與曾○○發現我怪怪的，他們問我發生什麼事，我回答他們說「我好像被強姦了」，之後曾○○要求被告跪下向我們道歉。我已經不記得被告當時有無跪下來等語（見偵卷第41頁反面），又於同次偵訊中證述：當時我嚇傻了，我不知道該怎麼辦，他違反我的意願，他是性行為中間才問我是否同意與他發生性行為，而且一開始我已經拒絕了，我有跟他說不要，我也有搖頭，在性行為時，我也有用手及腳推開被告，但我無法推開他，所以他的性器官有插入我的性器官等語（見偵卷第45頁），再於106 年8 月9 日於原審審理中證述：拍完照後我和乙○一起穿衣服，他把我壓在床上想跟我發生關係，我嚇到不知道如何反應，被告沒有徵詢我的意見，也沒有有放慢動作等我的回應，印象中有向被告表示我不要、推他，被告他好像是問我為什麼不要，被告有脫掉我全部衣服、親我、撫摸我身體、用他的生殖器插入我的生殖器，我記得在我說不要、或有些反抗動作時，被告沒有停止動作，我後來有哭出來，然後被告才停止動作，之後叫我去隔壁房間，去了隔壁房間後，曾○○和乙○看我的表情覺得好像有哭過，她們才問我發生什麼事情，我才跟她們說，我「被他怎麼了」，印象中被告當天有向我下跪道歉，因為他有承認他對我做那件事，就是強姦我，我當時拍完照收工要離開時，沒有預見到被告會撲上我，沒有預料到會發生這種事，後來好像是曾○○載我回家，之後沒有再提到這件事情等語明確（見原審卷第98頁至103 頁）。再參以證人乙○即現場目擊者於警詢、原審審理中證述，在KTV 唱歌時，甲○與被告沒有什麼互動，拍照過程中被告在旅館冷氣房中仍覺得熱而脫掉衣物只剩內褲，在拍照結束後，其與曾○○、甲○原本要離開，並沒有要到隔壁房間去，在要走出拍照房間的那一刻，被告突然把甲○從肩膀處撲倒在床上，甲○當時肩膀到手臂都被被告壓住，甲○當時有用手推一下被告，被告當時有親吻、撫摸甲○，並叫其與曾○○去隔壁房間等，其與曾○○才去隔壁房間，大概半個小時後甲○至其等所在房間，當時甲○的表情是哭的，感覺被欺負，一臉不願意，其與曾○○詢問甲○，但甲○都不講，只說了一句話「我好像被強姦了」，之後被告有跪下來跟甲○對不起，以當時的狀況其並未預料被告會將甲○撲壓在床（見警卷第11頁反面至12頁、原審卷第86至90頁）；證人曾○○即現場目擊者於警詢、偵訊、原審審理中證述，當時被告身上最後只剩一條內褲，看到被告突然將甲○撲倒在床，甲○手部有推的動作，當時被告撲倒甲○之姿勢，甲○無法起來，被告親甲○嘴巴、摸甲○，甲○沒有任何反應，沒有叫聲，什麼都沒有，就是靜靜的躺在那邊，被告當時對其及乙○說「你們去隔壁房間啦」，約半小時之後甲○到其與乙○所在房間時，表情很凝重，說「我覺得我好像被強姦了」，被告跟甲○道歉下跪，想用金錢彌補，甲○都說不用，事後甲○就算了。而當天並沒有預期甲○會與被告發生性行為。又在KTV 或旅館時並未發現甲○對被告有以言語或動作對被告表現好感等語（見警卷第17頁反面至18頁、偵卷第14至15頁、原審卷第106 至107 、113 至114 頁）；另被告在案發當時向甲○下跪，並要求乙○、曾○○不要報警，甲○亦表示不想把事情鬧大等情，亦據乙○、曾○○證述在卷（見警卷第12、18頁、偵卷第15頁、原審卷第108 頁、114 頁反面），況甲○前往該KTV 係受乙○所邀，甲○再邀曾○○同往該KTV 唱歌，之前甲○並不認識被告等情，亦據甲○於偵查及原審分別證述明確（見偵卷第45頁背面、原審卷第94頁）；被告於警訊時亦供承在該KTV 始認識甲○，並與之發生性關係等情觀之（見警卷第45頁），被告於該KT
V 唱歌時始認識而第一次見到甲○，嗣甲○受邀同往該旅館拍照，衡情甲○當無在無任何條件下與被告發生性行為之可能，且本案係因甲○於105 年初因感染性病就醫，並經其母即丙○告知學校老師、通報社工，始查悉本案案情，亦據高雄市政府警察局婦幼警察隊刑事案件報告書載明（見偵卷第
2 頁），可見甲○並無故意誣指之動機。綜合上開證據資料，甲○對於被性侵之基本事實所述前後一致，核與乙○、曾○○之證述情節大致相符，且甲○當時並無在言語或身體動作有令被告誤會之情形，此由甲○被性侵後，即前往乙○與曾○○之房間哭訴遭性侵，及被告並當場跪地向甲○道歉等情可證（如上所述），而本案之所以被發現，亦非甲○蓄意為之，甲○並無故意誣指被告之必要，堪認甲○上開被告以強暴手段對其親吻、撫摸，並以生殖器插入其生殖器之指述，應可確信，辯護意旨及被告所辯：經過甲○同意始與之發生性行為，於甲○表示不願意時，即自行停止云云，自無可取。
㈢又被告於偵訊中陳述：「（是否承認與未滿14歲之人發生性
行為？）我不知道她未滿14歲。」、「（剛剛在庭外是否有看到甲○？）有。」、「（甲○外貌至今仍是未成年模樣，是否承認與未成年人發生性行為？）我承認。」（偵卷第43頁反面至44頁），再於檢察官向法院聲請羈押訊問庭時陳述：「（對未滿14歲的被害人強制性交是否承認？）我當下知道她可能未滿18歲，但是不知道未滿14歲。」（聲羈卷第5頁）；證人乙○於原審審理中證述：當天甲○去KTV 唱歌沒有化妝，覺得她很幼齒，大概14、15歲等語（見原審卷第89頁）；證人曾○○於原審審理中證述：「我說『你知道甲○是未成年嗎？』，他說『我知道』，我說『你知道很嚴重嗎？』，他說『他知道』」，於同次審理中證述：甲○沒有化妝，看起來是國中生的臉（原審卷第110 頁反面），而甲○係00年00月0生，案發時為未滿14歲之少女等情，亦有甲○年籍資料在卷可參（偵卷彌封證物袋內）。綜上，被告於近距離觀察、拍攝甲○照片，且已於偵查中坦承知悉甲○可能未滿18歲，再參酌證人乙○、曾○○亦證述其等觀看甲○容貌，覺得甲○外表容貌像14、15歲或國中生，而甲○於本案行為時尚未滿14歲，縱可能認其較實際稍微成熟，應無誤認甲○為已滿18歲之可能，故被告應可預見甲○可能係未滿18歲之女子甚明。至甲○雖於原審審理中證述，其在KTV 唱歌時記得有與被告聊到就讀學校及年級等事，及被告要甲○及乙○脫衣服時有向其等確認年齡，其當時告知被告係國一學生等節（見原審卷第96頁反面），然甲○於同次審理中亦證述在KTV 時其未跟被告講過話（見原審卷第101 頁反面），在偵訊中亦證述在拍照過程中幾乎沒有與被告聊天，被告亦未問及年齡及就讀學校等語（偵卷第13頁），則甲○此部分所述前後不一，故此部分尚難遽為被告不利之認定。另曾○○雖於偵訊中證述，甲○於LINE群組中的記事本有自我介紹，甲○就自己之年齡都誠實記載，其確定被告知悉甲○未成年等語（偵卷第15頁），然其於原審審理中亦證述：甲○、乙○及我都有在該群組裡面，被告那時叫「太陽」，我不確定被告案發前有無看過甲○、乙○之自我介紹，該群組約有
八、九十個會員，一天訊息有幾千個，我不會每個都看，故無印象被告有跟甲○聊天等語（原審卷第109 頁反面、115頁），由上開曾○○之證詞可知系爭群組會員眾多，每天訊息上千，其亦無法確認被告有無看過甲○之自我介紹，卷內亦無其他積極證據證明被告確有看過甲○之自我介紹，因而知悉甲○實際年齡，故此部分亦難遽為被告不利之認定。
㈣辯護人雖以：乙○、曾○○在場目擊，並未制止被告，甚且
於偵查中證述甲○沒有任何反抗和反應，若其等亦無法具體判斷甲○主觀上的意願是否有遭受侵害，被告如何在甲○沒有做任何很激烈或說不要之反抗下明確得知甲○沒有與被告發生性行為之意願云云。惟查：被告係於眾人結束上開拍照後欲離開上開旅館房間時，突然將甲○撲倒壓制在床，當時甲○、乙○、曾○○均未曾預料被告會有此突襲性之行為，雖乙○、曾○○當場並未制止被告，然乙○、曾○○於原審審理中證述，因甲○沒有對乙○、曾○○呼叫、表達不願意，其等始至隔壁房間（見原審卷第88頁反面、103 頁反面），而甲○遭被告撲壓在床時有用手推被告、無叫聲、靜靜躺著之情形，雖亦經乙○、曾○○證述在卷，惟此適足以證明甲○當時遭被告突襲性撲倒壓制在床，因受驚嚇失去應變之能力，縱當時未向乙○及曾○○求救，惟甲○當時即以手推被告，以肢體行為表示不同意被告之行為，自不能以隔有距離之乙○、曾○○未當場制止被告，而推論被告並無違反甲○之意願發生性交行為，自難執此而為被告有利之認定。
㈤辯護意旨另以：甲○事後搭乘被告之車離開汽車旅館，亦未
立即報案或向家人提及此事顯不合理云云。然證人曾○○於警訊時證稱：其騎機車載甲○至汽車旅館門口停好機車，才一起搭被告駕駛之汽車進入汽車旅館，離開汽車旅館時，亦係一起搭被告駕駛之汽車至汽車旅館門口，其再騎機車載甲○離開（見警卷第17至18頁），乙○於原審亦證述：當日我們係一起到汽車旅館門口就分散（指離開時），曾○○載甲○，我和被告一起回台南（見原審卷第83頁），換言之，甲○係與乙○、曾○○一起搭乘被告駕駛之汽車，而所搭乘之距離僅為汽車旅館門口至汽車旅館房間之短短距離，基於甲○在遭性侵後不欲張揚此事，故其礙於現實需要或迫於無奈，短暫與他人一起搭乘被告駕駛之汽車，未告知家人及報警，此與常理無違，亦難據此為被告有利之認定。
㈥綜上所述，被告對少年甲○為強制性交犯行之事證已臻明確，其否認犯罪，顯無足採，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定；又刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。上開所定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質（最高法院92年度第1 次刑事庭會議決議、99年台上字第1128號判決意旨參照）。核被告所為，係犯成年人故意對少年犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪。又刑法第224 條之1 、第222 條第1 項第2 款之對於未滿14歲之男女強制猥褻罪，以被害人之年齡係未滿14歲者為要件，固不以行為人明知被害人係未滿14歲者為必要，但仍須證明行為人有對未滿14歲者為猥褻行為之不確定故意，亦即行為人須預見被害人係未滿14歲者，且對於猥褻未滿14歲者並不違背其本意，始足當之。至於行為人在客觀上雖有對於未滿14歲之男女為強制猥褻之行為，然而其主觀上所認識之被害人年齡則為14歲以上時，亦即其對於被害人實際為未滿14歲之人並無認識或預見，而欠缺對於未滿14歲之男女為強制猥褻行為之犯罪故意（包括直接故意及間接故意）時，本諸「所犯重於所知時，從其所知」之當然法理，自不能以刑法第224 條之1 、第222 條第1 項第2 款之加重強制猥褻罪相繩，而應適用行為人主觀上所認識之罪論處（最高法院97年度台上字第2890號判決意旨參照）。公訴意旨雖認被告對甲○為強制性交，而涉犯刑法第222 條第1 項第2 款罪嫌。然甲○係00年00月0生，此有代號及真實姓名對照表在卷可稽（偵卷彌封證物袋內），甲○於案發時間即104 年9 月26日，年紀為13歲10個多月，換言之，不到二個月，甲○即將年滿14歲。參酌被告自承知道甲○可能未滿18歲，但不知道未滿14歲等語，及乙○證述甲○大概14、15歲等語，則被告能否進一步自甲○之外貌、衣著及言行而得以預見或認知甲○之實際年齡未滿14歲，並非無疑。從而，尚難認被告與甲○為強制性交行為時，對甲○實際上未滿14歲之年齡有明知之直接故意，或有預見而對此不違反其本意之不確定故意。是本案既無積極證據足資證明被告明知或可得而知甲○為未滿14歲之女子，基於「罪疑惟輕」及「所知輕於所犯從其所知」之法則，應認被告並無對未滿14歲之人強制性交之故意，而僅有對未滿18歲之女子強制性交之不確定故意，業如前述，然兩者基本社會事實相同，起訴法條應予變更。被告於上開時、地強行親強制性交罪。被告於上開時、地強行親吻、撫摸甲○身體之強制猥褻行為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審因認被告犯上述之罪，而適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11條、第221 條第1 項之規定，並審酌被告預見甲○係未滿18歲之女子，尚未具有完全成熟之性自主同意能力及判斷能力，為滿足一己之慾望，對甲○為上揭強制性交行為，戕害甲○之身心發展甚鉅，亦可能損及日後甲○對於兩性關係之認知，應嚴加予以責難，且犯後否認有強制性交犯行，飾詞狡辯，尚乏確切悔改之意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，暨高職畢業之智識程度，從事怪手司機工作，每月收入約新臺幣3 至4 萬元之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑參年柒月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○明知甲○及乙○係12歲以上未滿18歲之少年，竟於上開房間內，要求甲○及乙○將衣服褪去，待甲○及乙○脫衣全裸後，被告遂持單眼數位相機拍攝甲○及乙○全裸之猥褻行為照片數張，因認被告涉犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第1 項之拍攝未滿18歲之人為猥褻行為照片罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第1 項之拍攝未滿18歲之人為猥褻行為照片罪嫌，無非係以甲○、乙○之指述、證人曾○○之證述、被告於偵查中之供述等為其論據。訊據被告堅詞否認有上開拍攝未滿18歲之人為猥褻行為照片犯行，辯稱：有以三點不露方式拍照，並不知甲○及乙○之實際年齡等語。
四、經查：㈠甲○於警訊中證稱：「沒有全裸（指拍照），我有用手擋住
重要部位」（見警卷第7 頁）；嗣於偵查中證稱：「我已經不記得了（指拍照）」、「我到現在也還沒有拿到我的祼照」（見偵卷第13頁、45頁）；又於原審證稱：「比較一般（指拍照），不會露出重要地方的照片」、「（妳說的一般是否指衣服穿好好地拍？）就是沒有露點的照片」等語（見原審卷第95頁背面），則依甲○上述證述，甲○被拍攝之部分均非重要部位。另乙○於警訊中證稱：「因為我們在拍裸拍，最先是有用浴巾包著，後來把浴巾拿掉，全身祼露上胸部，大約10餘張」（見警卷第11頁背面）；於原審證稱：「（妳們在被拍照過程中，妳們有穿著衣物或有遮蔽物，或是全裸？）剛開始有，到後來就沒有。」、「（所稱到後來就沒有，是指全祼？）對，就只是用身體遮著而已。」（見原審卷第80頁正背面），則依乙○上述證述，其於被告拍攝時或稱係祼露上胸部，或稱以身體遮著云云，其前後證述已不一致。又證人曾○○於警訊時證稱：「（在被該名男子拍攝裸照時，你是否在場？是以何種器材拍攝？拍攝情形？裸露程度為何？）我有在場。是以單眼相機拍攝的。該名男子問我及0000-000000 （指甲○）要不要拍攝，我告知該名男子我不要，該名男子就叫0000-000000 和乙○去洗澡，洗好了以後就開始拍攝，他們兩人起先是披浴巾拍攝，該名男子說這樣不好看就叫他們把浴巾拿下來就全裸拍攝，我沒看到相片所以我不知道照起來結果為何。」（見警卷第17頁背面、18頁）；於偵查中證稱：「我們四人就在同一間，甲○及乙○洗完澡就開始拍，她們全裸，只包著浴巾，後來浴巾就打開光溜溜，甲○及乙○就用手或枕頭遮重要部位，但二個人都是沒有穿衣服，我有看到一張是甲○與乙○正面相抱沒有露點。」（見偵卷第15頁）；於原審證稱：「（是否從頭到尾都沒有看到，在拍照現場拍照時，甲○、乙○有無拿浴巾或是拿一些遮掩物或是以姿勢來遮掩重要部位？）有，在拍的時候有，但她們就全裸在房間裡面走動。」、「（被告拍出來的成品？）我沒有看到。」、「妳也沒有看到？）對。」、「（所以拍出來的結果有無露點等妳也不清楚？）是。」（見原審卷第106 頁) 。則依曾○○上述證述，曾○○所見到被告拍攝甲○及乙○之照片，係以浴巾或是以遮掩物或是以姿勢來遮掩身體之重要部分。
㈡按兒童及少年性剝削防制條例第36條（修正前兒童及少年性
交易防制條例第27條第1 項）規定，拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，為其犯罪構成要件，又所謂「猥褻」，係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言。則依證人甲○及曾○○2 人上述證述，均無法證明被告所拍攝甲○或乙○之照片有足以引起他人興奮或滿足性慾之色情照片；另乙○上述證述，不惟前後不一，且檢察官迄未提出被告拍攝甲○及乙○之照片以供本院審酌，尚難僅憑證人乙○上述不一致之證述遽予認定。
㈢綜上，檢察官此部分所舉前開證據，雖足認被告有拍攝甲○
及乙○照片之行為，惟尚不足使本院確信被告有拍攝未成年之甲○及乙○為猥褻行為之照片犯行，揆諸首揭說明，尚屬不能證明被告有上述犯行，自屬不能證明被告有此部分犯行。
五、此外尚乏積極證據足證被告有拍攝未成年之人為猥褻行為照片之犯行，原審疏未詳察，對被告拍攝乙部分遽予論科，尚有未洽，被告此部分上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，不能證明被告此部分犯罪，自應為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官張靜怡提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 2 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 林家聖法 官 王憲義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 2 月 2 日
書記官 謝佳育附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第221條第1項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。