臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度侵上訴字第93號上 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被 告 鐘志民指定辯護人 台灣澎湖地方法院公設辯護人張寅煥上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣澎湖地方法院106年度侵訴字第1 號，中華民國106 年8 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署105 年度偵字第311 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯強制性交罪，處有期徒刑壹年陸月；又犯強制性交罪，處有期徒刑壹年柒月；又犯竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪，處有期徒刑捌月，扣案HTC廠牌行動電話（不含SIM卡）壹支沒收；又犯強制未遂罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年捌月。
事 實
一、乙○○與代號0000甲000000 號之女子（民國〔下同〕00年生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱A 女）原為ＯＯ里關係。因乙○○於105 年4 月23日凌晨3 、4 時許，酒後至A 女當時之租屋處（澎湖縣馬公市ＯＯ里某處，地址詳卷）與A 女聊天，其間A 女雖以隔天須上課為由請乙○○先行離開，惟遭乙○○拒絕後，A 女基於無奈，只能先行就寢。乙○○竟基於強制性交之犯意，趁A 女側躺背對之際，利用其男性力強之優勢，以身體及雙手壓制A 女，而A 女雖有抗拒，並明確表示「不要」，然仍無法抵抗乙○○之壓制，乙○○乃以此強暴之方式，違反A 女之意願，強行將其陰莖插入A 女陰道，對A 女強制性交得逞。
二、乙○○在上開對A 女強制性交之過程中，又基於妨害秘密之犯意，未經A 女同意，趁A 女因不願與其有眼神接觸而將頭轉向一旁之際，無故以其所有之HTC 廠牌行動電話開啟錄影功能，竊錄上開A 女被強制性交行為之非公開活動及A 女下體之身體隱私部位影片。
三、乙○○於105 年5 月28日凌晨2 時50分許，以通訊軟體Facebook傳送訊息詢問A 女可否至A 女租屋處（地點同上）聊天，A 女雖擔心再遭乙○○強制性交，然因乙○○稱其沒有朋友、心情不好、希望A 女聽其說話等情，致A 女心生憐憫，便同意乙○○可前往。乙○○到A 女租屋處時仍帶有醉意，雙方起初談及乙○○工作之事，乙○○竟理所當然躺在A 女床上。A 女雖感無奈，卻無力將乙○○驅離，且因隔日仍有活動而需儘早就寢，只好與乙○○同躺床上。乙○○竟基於強制性交之犯意，趁A 女誤認其已入睡而疏未注意之際，利用其男性力強之優勢，以身體及雙手壓制A 女，並以前次強制性交時所竊錄之影片脅迫A 女，致A 女無法抗拒，乙○○因而強行將其陰莖插入A 女陰道，以此強暴、脅迫之方式，違反A 女之意願，對A 女強制性交得逞。
四、乙○○復於105 年6 月5 至10日間，因欲再與A 女性交，竟基於強制他人行無義務之事之接續犯意，在澎湖縣內，接續發送Facebook訊息「之前ㄉ影片怎辦. . . . . . 那就隨便我你說ㄉ唷別後悔就好」、「我當你面刪掉最後一次就這樣你考慮完告訴我吧」、「影片有拍到你的樣子. . . . . .你想清楚跟我說」、「決定一下不然我繼續留者喔」、「我在店裡所以你要我放出來嗎旁邊都我朋友」、「我放他們會來看你要OK啊」、「最後一次我當你面刪除」、「啊我就說最後一次就結束大家都沒有把柄了沒有可以威脅的東西了～就這樣而已= .=」予A 女，欲以此脅迫之方式，使A 女同意與其性交而行無義務之事，然因A 女當時已向朋友求援，乙○○始未得逞，而強制A 女行無義務之事未遂。
五、嗣於105 年6 月10日下午5 時40分許，為警持原審核發之10
5 年度聲搜字第29號搜索票，至乙○○之澎湖縣○○市○○里0 ○00號住處搜索，扣得乙○○所有並用以竊錄其對A 女強制性交行為之HTC 廠牌行動電話（不含SIM 卡）1 支，並於其內發現乙○○竊錄之該段影片，而查悉上情。
六、案經A 女訴由澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方法院檢察署（下稱澎湖地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、查性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦有明文。本案被告被訴對告訴人A 女為強制性交犯行，係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人身分遭揭露，爰依上開規定，對於A 女之姓名、年籍、住所、居所等資料予以隱匿，以免揭露告訴人身分，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第55頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實欄一至四所載被告對A 女強制性交2 次、竊錄A 女非公開活動及身體隱私部位、強制A 女行無義務之事未遂等犯行事實，已據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵卷第49至55頁、原審卷第36、64頁、本院卷第29頁及第57頁反面），核與證人即告訴人A 女於警詢及偵查中之證述情節相符（見警卷第1 至12頁、偵卷第15至22頁），復有A 女與被告之通訊軟體Facebook通訊訊息截圖、被告偷拍對A 女強制性交之影片光碟1 片、刑案現場平面圖、刑案現場照片、強制性交案件和解書、和解金繳納紀錄、原審105 年度聲搜第29號搜索票、澎湖縣政府警察局105 年6 月10日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等（見警卷第22至32、36至57頁、偵卷第24至25頁、偵卷卷末存放袋）附卷可稽，此外，並有被告所有
HTC 廠牌行動電話（不含SIM 卡）1 支扣案可資佐證，足認被告上開具任意性之自白，與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告所為對A 女強制性交2 次、竊錄A 女非公開活動及身體隱私部位、強制A 女行無義務之事未遂等犯行，均堪認定，均應予依法論科。
二、論罪與刑之酌減的理由㈠被告於事實欄一、三所載時地，或以強暴手段，或以脅迫方
式，違反A 女意願，以其陰莖強行插入A 女陰道內，對A 女強制性交得逞各1 次，核被告就事實欄一、三所為，均係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪；就事實欄二所為，係犯刑法第315 條之1 第2 款之竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪；就事實欄四所為，係犯刑法第304 條第2 項、第1項之以脅迫使人行無義務之事未遂罪。又被告於事實欄四所載時地，多次以通訊軟體Facebook發送訊息，對A 女脅迫，要脅與其性交行無義務之事，乃係本於同一犯意，於密接時間實施上開同一強制行為，依一般社會觀念，各行為間之獨立性極為薄弱，在時間差距上難以強行分開，應於法律上評價為數個舉動之接續施行，為包括之一行為，屬接續犯，應論以一脅迫使人行無義務之事未遂罪。被告所犯上開四罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告所為上開事實欄四所示之犯行，雖已著手於強制行為之實行，然並未使A 女就範，行無義務之事即與其性交，核屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
㈡刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂
「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、98年度台上第3926號判決意旨參照）。查被告所為事實欄一、三所示強制性交犯行，固以暴力及脅迫妨害A 女之性自主權，所為應予強力非難及處罰，惟探究被告能於深夜至A 女租住處，而與A 女獨處一室、吐露心聲、彼此聊天之機會，均係事先得A 女之同意，且於被告不願離去而躺於該處床上時，A 女雖屬無奈，但既未採取激烈手段，加予退卻驅離，或自己先行離開該處，尋求他處以安其身，竟仍躺在該床上而睡於被告身邊，致被告有輕易對其施暴而強制性交的可乘之機，是本件被告所犯強制性交罪，顯有上開特殊之原因及環境；又被告犯後，已積極與A 女協商和解事宜，並達成和解，願分期賠償A 女新臺幣（下同）35萬元，於原審審結時，已先給付A 女3 萬元之分期款，嗣於本院審理中，尚透過其父母以不動產擔保向銀行貸得款項，而一次賠償給付A 女30萬元，其餘2 萬元，則經由其辯護人之協助，再與A 女協商，獲得A 女捨棄該2 萬元之請求權，A 女並再立和解書表示願意原諒被告，以上各節事實，分別有強制性交和解書、和解金繳納紀錄、台灣土地銀行股份有限公司貸款借據、A 女書立當庭收到被告給付之賠償金額現金30萬元之收據、和解書等在卷可參（偵卷第24甲25 、56頁、本院卷第49、60、61頁），綜合上開被告為強制性交犯行之特殊原因及環境、被告犯後坦承認罪之態度與積極賠償A 女損害、求得原諒之作為等各情，本案被告所犯各次強制性交罪，若逕依法定最低度刑即有期徒刑3 年加予量處，洵屬過重，而有情輕法重之虞，依本案犯罪之一切情狀，予以全盤考量，在客觀上應足以引起一般同情，而有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯事實欄一、三所示之強制性交罪，均予酌減其刑。
三、上訴論斷的理由㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：⒈原審就被告所
犯2 次強制性交罪，有考量被告犯罪之情節、所生損害、犯後態度、已與告訴人A 女和解及其他情狀，予以全盤考量，而認如量處法定最低度刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情，認此部分之犯罪情堪憫恕，引用刑法第59條規定酌減其刑，結論固屬正確，惟漏未斟酌被告為此二次強制性交犯行，尚有其特殊之原因及環境（詳前揭理由欄二㈡所論述），理由顯有未完備之處。⒉按宣告緩刑之要件，其一為被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，其二為前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者（刑法第74條第1 項規定參照）。被告於本案原審審結宣判後，於10
6 年9 月13日，因公共危險案件，經原審法院判處有期徒刑
4 月，如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日，以上有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第16頁），原審未及審酌，而以被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，就被告所犯各罪宣告刑所定之應執行刑，依刑法第74條第1 項第1 款規定，予以宣告緩刑，適用法律已有違誤。
檢察官上訴意旨以原審判決將刑法第57條所列量刑事由，資為刑法第59條酌減其刑之事由，而指摘原審判決爰引刑法第59條規定，就被告所犯強制性交罪部分予以酌減其刑為不當云云，雖無理由（理由詳前揭理由欄二㈡所論述），惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡量刑之審酌：
茲審酌被告利用深夜與A 女獨處之機會，為逞一時性慾，未能尊重A 女之性自主權利，而為強制性交之犯行，以強暴及脅迫之犯罪手段，造成A 女身心受有相當之傷害，且又無故竊錄A 女之非公開活動及身體隱私部位，對A 女隱私之侵害程度甚大，並於事後持上開錄得之內容欲脅迫A 女再與其為性交行為，以脅迫A 女行無義務之事，其犯罪動機、手段，均屬惡劣，本應予嚴懲；惟考量被告犯後已知坦認犯行，深表悔悟，於偵查中即與A 女達成和解，並已部分履行和解書所約定之分期給付金額（見偵卷第24至25頁），嗣於本院審理中，尚透過其父母以不動產擔保向銀行貸得款項，而一次賠償給付A 女30萬元，其餘2 萬元，則經由其辯護人之協助，再與A 女協商，獲得A 女捨棄該2 萬元之請求權，A 女並再立和解書表示願意原諒被告，以上各節均詳如前述及引據，足見被告確有真實之悔意，與願負責任之實際行動，並已實際賠償填補被害人之損害；另衡諸被告國中畢業、目前從事捕漁工作之學經歷，父母已離婚及家中負債等家庭生活及經濟情況等（本院卷第58頁反面）及其他一切情狀，就被告所犯各罪量處如主文第二項所示之刑，並定應執行刑如主文第二項所示，以資懲儆。
㈢沒收之理由：
被告為本案犯行後，刑法關於沒收及追徵等規定，業已於10
4 年12月30日修正公布，修正及增訂刑法第38條至第38條之
3 、第40條之2 等條文，並於105 年7 月1 日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分，適用裁判時之法律，刑法第
2 條第2 項定有明文，故本件之沒收及追徵等事項，應逕適用裁判時法律。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。經查，扣案之HTC 廠牌行動電話（不含SIM 卡）
1 支，為被告所有，供其為事實欄二所示竊錄非公開活動及身體隱私部位犯行時所用，已據被告供承在卷，爰依刑法第38條第2 項前段規定，於被告該次所犯罪名項下宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第221 條第1 項、第31
5 條之1 第2 款、第304 條第2 項、第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第59條，刑法施行法第1 條之
1 ，判決如主文。本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官陳建佑提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓法 官 鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
強制性交罪部分，如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
其餘部分，均不得上訴。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
書記官 郭蘭蕙本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條第1 項（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第315 條之1 第2 款（妨害秘密罪）有下列行為之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
中華民國刑法第304 條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。