臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第142號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 沈志祥上 訴 人即 被 告 魏紹冰上一人選任辯護人 吳麗珠律師上列上訴人等因被告等傷害案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易字第528 號，中華民國105 年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第16621 號、105 年度偵字第316 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
沈志祥犯傷害罪，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
魏紹冰犯傷害罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣沈志祥為執業律師，魏喬宏因對其胞姐魏禾僖向臺灣高雄地方法院提起返還租金之民事訴訟，沈志祥、魏紹冰分別擔任魏喬宏、魏禾僖之訴訟代理人，而承辦前開民事訴訟之法官因訴訟上之需要，請魏喬宏偕同渠母親魏李彩綉到庭作證，沈志祥乃於民國104 年5 月6 日上午10時許，前往高雄市○○區○○街○ 號魏李彩綉之住處房間（沈志祥涉犯侵入住宅等罪嫌部分，另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分），欲請魏李彩綉前往該院民事庭作證，惟遭在場之魏紹冰藉故阻撓，並大聲要求沈志祥出去，沈志祥因而與魏紹冰發生口角，魏紹冰竟基於傷害之犯意，先以手推沈志祥胸口部位，並動手毆打沈志祥頭、臉部等處，致沈志祥因而受有右耳、頸部擦挫傷、右上唇挫瘀傷，而沈志祥於遭魏紹冰推打後，竟按捺不住情緒，亦基於傷害之犯意，以左手朝魏紹冰臉、頭部揮去，魏紹冰因而受有頭部、頸部鈍挫傷，嗣2 人步出房間外，又互相推擠、拉扯，沈志祥因而又受有右前臂擦挫傷、胸壁挫傷，魏紹冰則受有左手肘鈍傷等傷害。
二、案經沈志祥、魏紹冰分別告訴由高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。被告魏紹冰及其辯護人於本院準備程序中主張證人即告訴人沈志祥於警詢之陳述屬審判外之陳述，不具有證據能力等語（見本院卷第46頁反面）；被告沈志祥於本院準備程序中亦主張證人即告訴人魏紹冰於警詢之證述無證據能力等語（見本院卷第46頁）。本件被告2 人於原審審判期日均以證人身分到庭作證，並接受交互詰問之程序，而其2 人於警詢中之陳述，經核其內容與審判中之陳述並無不同，而無以之作為證據之必要，故被告2人上開於警詢中以證人身分所為之陳述，均屬審判外之陳述，均無證據能力。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有顯不可信之存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任；而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，即可發現無待進一步為實質調查之情形而言( 最高法院96年度台上字第5684號、98年度台上字第2904號判決意旨參照) 。被告沈志祥於本院準備程序中固主張被告魏紹冰於偵訊中以證人身分所為之證述無證據能力云云（見本院卷第46頁）。惟證人魏紹冰於檢察官偵訊中所為之證述，已依法具結，並無證據顯示檢察官在偵訊過程中對證人魏紹冰有何不法取供，而客觀上有何顯不可信之情況，應認證人魏紹冰於偵訊中之證述，已具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。本件除上開壹一、二之說明外，其餘後述關於傳聞證據部分，檢察官、被告2 人及被告魏紹冰之辯護人於本院審理過程中，均同意有證據能力（見本院卷第46-48 頁），審酌各該陳述作成時之情況，尚無違法或不當之情事，且與本案待證事實均具有關連性，認均具有證據能力。
貳、認定事實之理由：
一、訊據上訴人即被告沈志祥、魏紹冰（下稱被告沈志祥、魏紹冰）均矢口否認有何傷害對方之犯行，被告沈志祥辯稱：當時魏紹冰是為阻止其母即證人魏李彩綉到法庭作證，才想盡辦法阻止我們帶她到法庭，而當時魏紹冰是先用腳踩住我的腳上並對我推打，我只好將她推開，且也有先口頭告訴她不要再對我推打，但她還是沒有停下來，我只好用手將她推開，也只有推一下，魏紹冰的傷不是我造成的，是她自己車禍所造成的云云；被告魏紹冰則辯稱：當時我與魏李彩綉是住在案發地點房間內，沈志祥未經我們同意即進入房間，因此我有叫沈志祥出去，並只是用手推沈志祥一下，不可能會造成沈志祥受傷，沈志祥身上的傷不是我造成的云云。被告魏紹冰之辯護人則以：由現場光碟內容顯示魏紹冰只是用右手推沈志祥一下而已，並沒有出手毆打沈志祥的畫面，因此不能證明沈志祥身上的傷是魏紹冰所造成的云云。
二、經查：
（一）被告沈志祥犯傷害罪部分：
1、被告沈志祥於上開時、地傷害告訴人魏紹冰等情，業據證人即告訴人魏紹冰、證人魏喬宏於警詢、偵訊及證人魏禾僖於警詢證述綦詳（見警卷第6-7 、14-17 頁，偵一卷第
9 、70頁），並有現場監視器所拍攝擷取之照片在卷可佐（見原審卷第85-110頁）。又告訴人魏紹冰於案發後立即前往高雄市立大同醫院急診，並經診斷其受有頭部、頸部、左手肘鈍傷等傷害之事實，有高雄市立大同醫院診斷證明書及該院104 年9 月28日高醫同管字第1040001291號函檢附之病歷資料在卷可證（見警卷第18頁，偵一卷第35-4
0 頁），核其傷勢部位及傷害情形皆與被告沈志祥動手毆打及碰撞之部位，互核相符，堪認告訴人魏紹冰於案發之際，所受之上開傷害係被告沈志祥所為，應可確認。
2、被告沈志祥雖以當時其腳遭魏紹冰完全踩住無法動彈，才推開魏紹冰等語置辯，並以證人魏喬宏於偵訊中提出之照片1 紙為佐（見偵卷第73頁）；而證人魏宏勝於原審已證稱：伊是有看到魏紹冰踩沈志祥的腳，1 隻腳一直踩過去，沈志祥就一直退等語（斷原審卷第118 頁反面-119頁），並證稱：但伊是沒有看到沈志祥腳有被（魏紹冰）完全踩住不能動的情形，魏紹冰一直踩沈志祥的時候，沈志祥有閃過去，伊還笑他說當律師的手腳還真快等語（見原審卷第122 頁反面、126 頁），顯見縱令魏紹冰於案發之際，曾試圖踩踏被告沈志祥之腳部，然既無證據足證被告沈志祥之腳已被踩住而無法動彈，故自不能以此作為對魏紹冰傷害免責之依據。
3、被告沈志祥雖又辯稱：魏紹冰身上之傷係因自己車禍造成的云云，並提出原審法院民事庭104 年5 月6 日言詞辯論筆錄記載「被告訴代魏紹冰打電話說發生車禍要請假」等語，為其論據（見偵卷第20頁）。惟告訴人魏紹冰則否認案發當日身上所受之傷害係因交通事故所造成，並辯稱：伊案發當日在臺灣高雄地方法院民事案件開庭時，其未能到庭之原因，是因遭沈志祥毆打而去醫院驗傷，伊當日在法院民事庭開庭時，有在電話中向法院請假，但未講是因車禍受傷，當時是接電話法院的人聽錯了，以致法官才會在當日筆錄上寫伊未到庭是因發生車禍等語，且事後已於
104 年5 月8 日民事陳報狀上載明未能到庭之原因係遭沈志祥毆打等情，此有該日之民事陳報狀1 紙可參（見原審卷第145 頁）。觀諸告訴人魏紹冰於案發當日前往大同醫院就診之病歷資料中，並未有其因交通事故而前往就醫之記載，且經原審法院向高雄市政府警察局函詢案發當日是否曾接獲魏紹冰之車禍報案紀錄，亦經該局覆以：「並無該人相關之報案紀錄」等情，此有該局105 年11月3 日高市警勤字第10537503900 號函在卷可參（見原審卷卷第15
7 頁），足見告訴人魏紹冰上開所述，洵非無據，故被告沈志祥此部分辯詞，自難為其有利之認定。
（二）被告魏紹冰犯傷害罪部分：
1、被告魏紹冰於上開過程中，多次以手推告訴人沈志祥胸口之事實，業據證人即告訴人沈志祥於偵訊、原審及證人即被告魏紹冰之弟魏宏勝於原審證述明確（見偵一卷第29-3
1 頁，原審卷第78頁反面-81 頁），且經原審勘驗現場監視錄影光碟屬實，並有原審勘驗筆錄及擷取監視畫面照片數幀在卷可佐（見原審卷第76頁反面-78 頁、85-110頁）。證人沈志祥於原審證稱：我記得她（魏紹冰）在房間內推我的胸口，我的右手有撞到門，她在揮的時候有揮到我的頭，右耳挫傷也是撞到門時一起弄到的，頭部挫傷因事發時間很短，若非在屋內撞到門，就是我把她推開時有被她揮到，右上唇挫傷合併瘀傷應該也是她的手揮到我的臉時所造成的等語（見原審卷第80頁反面）。又告訴人沈志祥於當日前往高雄市立聯合醫院急診，其經診斷出受有右耳挫傷、頸部挫傷合併擦傷、右上唇挫傷合併瘀傷、右前臂挫傷合併擦傷、胸壁挫傷等節，亦有高雄市立聯合醫院診斷書及該院105 年9 月5 日高市聯醫醫務字第10570715
500 號函檢附之病歷資料在卷可證（見偵一卷第19頁，原審卷第41-45 頁）。審酌告訴人沈志祥係於案發後當日即前往醫院急診，堪認該等傷勢均為被告魏紹冰之毆打行為所造成之事實，已甚明確。被告魏紹冰之辯護人雖以：沈志祥病歷上已寫到他（沈志祥）主訴發生時間是當日上午
9 時許，惟本案發生時間為上午10時許，故沈志祥身上的傷並非魏紹冰所造成云云（見本院卷第69頁反面）。惟被告沈志祥則辯稱：當時我記憶以為跟魏紹冰當日推打時間點是在上午9 點多，所以我在醫院就診時，才會向醫師敘述發生時間是上午9 點多，是直到看到監視器上的時間是上午10點多，才知道是上午10點多發生的等語（見本院卷第70頁）。而高雄市立聯合醫院函文亦載明「病人（沈志祥）於104 年5 月6 日上午11時51分就診，事件發生之時刻會記載當日上午9 時許，乃係依病人之描述所載」等語，此有高雄市立聯合醫院106 年3 月17日函在卷可按（見本院卷第42頁）。另觀諸被告魏紹冰亦於當日中午12時42分許，前往高雄市立大同醫院急診等情，此有高雄市立大同醫院104 年05月06日診字第1040506056號診斷證明書可參（見警卷第18頁），足見被告魏紹冰與沈志祥2 人均係當日中午時分同時前往不同醫院急診之事實，已甚顯明。本件既無其他證據顯示被告沈志祥與魏紹冰為上開肢體衝突前，其身上已受有其他之傷害，故被告魏紹冰之辯護人上開所辯，自難作為有利被告魏紹冰之認定。
2、被告魏紹冰及其辯護人又以現場監視錄影之內容，尚不足以證明沈志祥身上之傷害是魏紹冰所造成等語置辯。惟查本件現場監視錄影光碟係由被告魏紹冰所提供之事實，業據被告沈志祥供明在卷（見本院卷第69頁），且為被告魏紹冰所不否認，而原審所勘驗之監視錄影光碟並非本件案發全程之光碟，亦據被告魏紹冰所不否認（見本院卷第72頁反面），並供稱：因當時警察跟我講只要拷貝發生衝突的情況，所以我才只拷貝那部份，而我家的監視器是向保全公司承租的，我是從網路拷貝下來的等語（見同上頁）。惟本件案發過程中，證人魏宏勝曾目賭被告魏紹冰對被告沈志祥有踩腳攻擊動作，業如前述，惟觀諸被告魏紹冰所提供之監視錄影光碟卻未錄到此部分之情節，足見該監視錄影之內容尚不足以表彰本件案發過程之全貌。況本件案發後被告沈志祥隨即前往高雄市立聯合醫院急診，而其急診之時間尚較被告魏紹冰為早，業如前述，而本件案發時間（104 年5 月6 日上午10時許）與沈志祥前往醫院急診時間（104 年5 月6 日上午11時51分許）亦屬相近，故被告魏紹冰辯護人自難僅憑上開不完整之光碟之內容，作為有利被告魏紹冰之認定。
3、證人即告訴人沈志祥於原審雖稱：魏紹冰有用原子筆戳伊胸部云云（見原審卷第79頁反面），然依前開高雄市立聯合醫院之病歷資料記載：「病患自述所受之傷害是訴訟當事人之對造所造成，是徒手，未拿器具」等語（見原審卷第42頁反面）。復參諸被告沈志祥所受之右耳、頸部、右前臂、胸壁等傷害大都屬擦、挫傷等情，業如前述，已與一般遭尖銳器物刺擊所產生之點狀傷口有所不同，是既無證據證明被告沈志祥身上所受之傷害係遭被告魏紹冰以原子筆戳傷所致，此部分尚屬不能證明。被告魏紹冰及其辯護人雖聲請本院再向高雄市立聯合醫院函詢沈志祥胸壁之傷害是否為原子筆戳傷云云（見本院卷第71頁），本院認此部分事證已甚明確，自無調查之必要，附此敘明。
三、綜上所述，被告2 人辯稱未有傷害對方之各節，均屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告2 人傷害犯行均堪認定。
參、撤銷改判、論罪及科刑：
一、核被告沈志祥、魏紹冰所為，均係犯刑法第277 條第1 項傷害罪。被告魏紹冰前因過失傷害罪，經原審法院以103 年度交訴字第11號判處有期徒刑3 月，經本院以103 年度交上訴字第69號判決駁回上訴確定，已於103 年12月4 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案記錄表1 份在卷可憑，其於5 年內故意再犯本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
二、原審據以論處被告2 人罪刑，固非無見；惟查：㈠被告沈志祥所受之傷害，應包括右耳挫傷、頸部擦挫傷、右上唇挫、瘀傷及右前臂擦、挫傷等傷害，原審認其僅受有胸壁挫傷，已有未合。㈡被告魏紹冰為累犯，有加重其刑之事由，而被告沈志祥未有犯罪前科，然原審對被告2 人卻量處相同之刑度，且理由又未見說明，亦有未當。被告2 人上訴意旨均否認犯罪；檢察官上訴意旨認被告2 人之犯罪情節不同，原審為被告2 人相同之刑度，均指摘原判決不當，被告2 人上訴均為無理由，檢察官上訴則為有理由，原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌本件肇因於被告魏紹冰藉詞阻撓沈志祥偕同證人魏李彩綉到庭，雙方口角後，魏紹冰先推沈志祥胸部進而與沈志祥發生肢體衝突，實屬非是；另被告沈志祥為現職律師，於執行業務過程中，理應較一般民眾冷靜，面對可能發生衝突之場面，更應儘量防免，僅因突遭魏紹冰推胸部後，竟失去理智對魏紹冰加以施暴，亦有不該，考量被告2 人犯罪之目的、手段、所受之傷勢情節，及被告沈志祥學歷為大學畢業，職業為律師、月收入新臺幣（下同）5 、6 萬元，被告魏紹冰學歷亦為大學畢業、開設工作室、月收入約8 萬元等其他一切情狀，爰就被告沈志祥部分量處拘役25日；被告魏紹冰因有累犯加重之事由，則量處拘役40日，2 人並均諭知如易科罰金，以新台幣1000元為折算1 日之標準。
三、又被告沈志祥未有犯罪前科，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，僅因一時情緒失控而造成魏紹冰受有傷害，應屬偶發犯，其經此科刑之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認對其前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。另被告魏紹冰因不符緩刑之要件，故未予以緩刑之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第277 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、刑法第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之
1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 蕭權閔法 官 李政庭以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
書記官 唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。