臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第158號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 林景文上列上訴人因妨害婚姻案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易字第792 號，中華民國106 年1 月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第23032 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○與有配偶之人相姦，共捌拾壹罪。各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○明知丙○○（業經其配偶乙○○撤回告訴，另由檢察官為不起訴處分）係有配偶之人，竟基於相姦之犯意，自民國95年7 月間某日起，至102 年3 月間某日止，以每月1 次之次數，均在址設高雄市○○區○○○路○ 號「森美堡休閒汽車旅館」房間內，與丙○○為性交之相姦行為，前後共計81次。
二、案經丙○○之夫乙○○訴由高雄市政府警察局旗山分局，移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之，刑事訴訟法第237 條第1 項定有明文。
本件告訴人乙○○係於104 年7 月27日至高雄市楠梓分局楠梓派出所對被告提出告訴，並表示是於104 年7 月初由證人黃國星之告知始發現被告妨害家庭。證人黃國星亦證稱確有於104 年7 月初告知告訴人乙○○，足證告訴人乙○○確係於104 年7 月初始知被告妨害家庭，則其於104 年7 月27日提出告訴，尚未逾告訴期間，其告訴為合法。
二、追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：㈢犯最重本刑為1 年以上3 年未滿有期徒刑之罪者，十年；刑法第80條第1 項第
3 款亦有規定。本件被告之犯行，係自「95年7 月間某日起，至102 年3 月間某日止」，距告訴之日104 年7 月27日，以及高雄市政府警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查之日104 年9 月16日，均尚未滿10年，依上開規定，其追訴權尚未消滅。
貳、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之
5 分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，認前揭證據資料均有證據能力。
參、實體方面：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何相姦犯行，辯稱：卷附LINE對話紀錄及簡訊均非被告本人所傳，前開簡訊係黃國星借用被告手機後，自行使用被告手機傳給丙○○，根本是丙○○與黃國星之間的情書，與被告無關；被告並未與丙○○交往或發生性行為，本件顯係丙○○、告訴人及黃國星製造假消息要詐騙被告云云。
二、經查：㈠查丙○○前於82年間與告訴人結婚，係有配偶之人；又被告
職業為司機，丙○○則先後在屏東縣里港鄉、高雄市旗山區以經營檳榔攤為業，被告前於94年間先與告訴人相識、繼而認識丙○○，渠3 人與黃國星彼此間均為朋友關係等情，業經告訴人與證人丙○○、黃國星各於警偵及審理中證述屬實，復據被告坦認不諱；另被告針對前開簡訊確自其持用0000000000行動電話門號傳送予丙○○，及丙○○所提出照片（偵卷第14頁、原審法院卷第59頁，下稱前開照片）係渠2 人之合照一節，除抗辯該簡訊係黃國星逕自使用伊手機所傳送暨該相片是好幾年前一起去台東玩，由告訴人乙○○所拍的照片，地點並非汽車旅館外，亦對此情是認無訛，是此部分事實洵堪認定。
㈡被告雖辯稱LINE對話紀錄暨前開簡訊均非伊所傳送云云，然
審諸時下使用LINE通訊軟體原則上係由個別用戶自行設定暱稱暨照片（可選擇上傳各類照片或使用系統預設圖案），作為與他人聯繫辨識身分之用，雖可另由其他使用者（即其他行動電話持用人，以本件為例，通訊內容由丙○○所持用行動電話加以顯示，故使用者即指丙○○）單方透過行動電話通訊錄名稱同步或其他方式修改對方顯示名稱，但依一般使用經驗而言，為利於辨識及避免混淆訊息傳送對象起見，較少任意變更他人名稱。本件雖未據證人丙○○、黃國星保留相關電磁紀錄以供核對查證，惟參酌卷附LINE對話紀錄業經該證人均證述係由丙○○將個人行動電話中與被告互傳訊息畫面加以截圖後、再傳予黃國星留存等語屬實（原審法院卷第43至44、52頁反面至53頁），且傳送對象（對話視窗左側）暱稱亦顯示為「甲○○」，雖無個人照片可供辨識，客觀上仍可推知該對話紀錄即為被告與丙○○兩人相互傳送無誤，至被告抗辯係他人造假云云，卻始終未針對此一例外情事舉證以實其說，自無從逕以其空言否認為據。其次，行動電話乃現今社會個人通訊之重要工具，幾乎可謂人手一機（甚至更多），且功能漸趨多樣化，非僅止於單純撥打電話，更可儲存各類個人資訊而屬於隱私範疇，苟無特殊或其他緊急情事，要無隨意借用他人行動電話之必要，是被告另辯以：黃國星擅自使用伊手機傳送前開簡訊予丙○○云云，已為證人黃國星所否認（原審法院卷第48頁反面至51頁），且被告雖聲請傳訊證人潘家興到庭，惟依該證人所述：伊曾在丙○○所經營檳榔攤看過黃國星用被告手機傳簡訊給丙○○，最後一次差不多5 、6 年前，伊看到就跟被告說手機不要借他（即黃國星）等語（原審法院卷第23頁反面至27頁反面），適可推知其所指時地至少有4 人在場（即丙○○、黃國星、潘家興及被告），設若黃國星果有私密之事欲令丙○○知悉，抑或如被告所辯黃國星欲向丙○○表達愛意，當可另行相約前往他處單獨洽談，實無須借用被告所持用行動電話、反將訊息紀錄留存於該行動電話以供被告察看，或恐遭丙○○誤認係被告所傳送之理，足見該證人所述及被告辯詞均與常情有悖。況證人潘家興所指目擊黃國星使用被告之行動電話傳送簡訊時間為「5 、6 年前」（亦即約99至100 年間），核與前開簡訊所示日期「2014年9 月22日」相差數年之久，非僅無從遽認兩者有何關聯性，更相距告訴人提告日期（10
4 年7 月27日）幾近1 年，其時告訴人、丙○○猶未與被告因本案涉訟，當無預謀傳送該等訊息之必要。本院綜合上情，乃認被告此部分抗辯應屬臨訟卸責之詞而無足採，故卷附LINE對話紀錄暨前開簡訊內容確係其傳送予丙○○甚明，證人潘家興之上開證言，亦不足採信。
㈢被告雖另辯稱丙○○所提出與被告合照之照片（原審易字卷
第59頁）一張，係「幾年前一起去台東玩，由告訴人乙○○所拍的照片，地點並非汽車旅館」云云。惟依該照片顯示，丙○○與被告合照外，有一不鏽鋼金屬框，且照片右側有一明顯特別光亮之反光，顯然是對著鏡子所為之自拍，因為週遭光線不足，所以觸發閃光燈而照出2 人之合照，又該金屬框外之影像則為類似磁磚之物，故依該相片之外觀，足認係在室內對著鏡子所為之自拍照，顯非第三人對丙○○與被告所拍之照片，否則該照片決不致於有金屬框，亦絕對不致於照片上有明顯特別光亮之反光（按如第三人近距離對被告照相，縱使相機或手機功能不良，亦僅會被告2 人之合照曝光過度，而呈現較白之影像，絕對不會有某處特別光亮之反光），此為一般經驗所能推斷得知，是被告所辯是告訴人乙○○所拍的照片一節，顯與事實不符，亦無足採信。
㈣綜合上開之證據，本件雖無直接之證據足以證明被告與丙○
○相姦之犯行，但本件既有告訴人乙○○之指訴稱：「黃國星向伊表示丙○○與被告交往，伊遂詢問丙○○，丙○○始坦承與被告發生性行為（警卷第10頁、偵卷第7 頁）」；以及被告相姦之證人丙○○於原審審理中亦明確證稱：「（妳與被告甲○○有發生過性關係，是否在95年至102 年3 月？）是。」，「（妳們發生性關係的地點都在何處？何人邀何人？）地點在『森美堡』。」，「（妳說被告甲○○與妳發生性關係有多少次？）一個月至少一次。」，「（何人約何人？）是被告甲○○約我。」，「（被告甲○○每次都是如何表示？）想我。」（原審法院易字卷第792 號卷第35頁至36頁）；證人黃國星於原審審理中亦證稱：「（如何知道？）在檳榔攤他跟我坦白講的。」，「（跟你講什麼？）他跟丙○○的關係。」，「（被告甲○○告訴你的？）是。」，「（被告甲○○如何表示？）他說他很愛丙○○，丙○○也很愛他，又說丙○○不要理他，他們現在就是分開，他想要拜託我去找丙○○再給他一次機會，叫我去跟她講，約她出來，讓他們兩人復合，我有幫他約，約在旗尾的地景橋，台糖那邊，跟丙○○他們兩人碰面，後來我就走了。」，「（被告甲○○與丙○○有去赴約？）有，丙○○有來，後來我就安排他們兩人去講，我人就走了，後來他們講完，被告甲○○還有打給我，他說他們兩人講完，我不知道怎麼樣，就是沒有復合，後來被告甲○○還約我去檳榔攤喝酒吐心事，後來他上班時，他們公司的員工都知道，載我去上班講丙○○的事情，一直這樣講。」，「（何人在講丙○○的事？）被告甲○○。」，「（在何處講？）在車上。」，「（你是否將『小安』與被告甲○○的關係告訴乙○○？）是。」（見原審法院易字卷第792 號卷第49頁至51頁）。復有被告與丙○○間Line之對話可資佐證，而從該Line之對話，被告表示：「我告訴國星我們的事，目的是想挽回你，你把我傳的訊息給他看，目的是要害我。好，攤牌了。」、「七點，約會那裡見好嗎！」、「你答應過我執子之手，與子到老的」（警卷第17頁至21頁），「婆，你還對我有點感情嗎？我能再抱著你談心事嗎？」（偵查卷第11頁）；另丙○○回稱：
「你讓我流太多眼淚」、「我已經回頭幾次了」、「我們不可能再復合了」（警卷第18頁至21頁）、「為什麼你一定要做我的客兄，你又是怎樣的男人」（偵查卷第10頁）等，在文字上有：「執子之手，與子到老」、「客兄」、「婆」、「抱著你談心事」之文字，已足見二人用情至深，彼此以夫妻稱呼；再參酌以丙○○與被告合照照片，既係2 人單獨於室內之自拍，而丙○○與被告僅僅靠在一起，十分親蜜；以及被告於給丙○○的Line對話，亦自承丙○○將被告給丙○○之訊息給黃國星看，足以佐證黃國星之證言真實無誤等情以觀，足以認定被告確有與丙○○為相姦之行為無誤。
㈤綜上所述，被告罪證已很明確，所辯顯係卸責之詞，不足採
信，犯行堪以認定。至證人潘家興於原審審理中雖證稱：「（你有無看到黃國星與丙○○在交往？）那時候我們下班都會在那裡喝酒，大家在那裡喝酒的都知道他們兩人在交往。」，「（這件事情是否旗山很多朋友大家都知道黃國星與丙○○在交往？）有一起在檳榔攤喝酒的大家都知道。」，「（現在是105 年，你知道時黃國星與丙○○大約何時在交往？）好幾年了。」，「（你如何知道黃國星與丙○○有在交往？）當時我知道，那裡很多人都知道。」云云，姑不論上開證言已為黃國星所否認，且與本案無關，不足據為被告有利之認定，附此說明。
三、核被告所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。被告自民國95年7 月間某日起，至102 年3 月間某日止，每月1 次，與丙○○相姦，前後共81次，其時間有明顯之分隔，顯係犯意各別，應予分論併罰。
四、原審未察，遽為被告無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知丙○○為有配偶之人，猶與之為姦淫之行為，前後共81次，自95年7 月間某日起，至102 年
3 月間某日止，其期間甚長，而犯後猶否認犯行等一切情狀，量處每次各有期徒刑2 月，並諭知如易科罰金，均以新臺幣1000元折算1 日；並定其應執行刑有期徒刑10月，及諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第239 條後段、前段、第41條第1 項、第8 項，第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 李淑惠法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
書記官 施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。