臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第1號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 吳敏貞選任辯護人 王怡雯律師
楊博勛律師陳沛羲律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易字第299號，中華民國105年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第4382 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳敏貞曾於民國94年間參與高雄區漁會第八屆總幹事候聘遴選，但於資格審查程序時遭認定其學經歷之資格不符。嗣被告為求符合漁會法第26條之1 所規定之區漁會總幹事候聘資格，以便順利參與高雄區漁會第九屆總幹事候聘遴選，遂尋求高雄市援中沿海漁民促進會理事長吳金龍、其夫即高雄區漁會理事翁進壽（吳金龍與翁進壽部分各經本院以104年度上易字第153號判處有期徒刑4月與1年確定）之協助，渠等均明知被告雖於87年11月14日至97年8月7日間曾在援中漁民促進會擔任理事長秘書乙職、於97年8月8日後則擔任該會總幹事，但均未支薪，仍由吳金龍同意開立92年度至97年度之各類所得扣繳暨免扣繳憑單予被告。翁進壽於97年11月21日填製以吳金龍及援中漁民促進會名義製作之92年度至97年度之各類所得扣繳暨免扣繳憑單6 紙及92年度至96年度之各類所得扣繳暨免扣繳憑單申報書5 紙，再交予吳金龍於前揭申報書上蓋用「吳金龍」及「高雄市援中沿海漁民促進會」之印章而製作完成。翁進壽並委託不知情之成年會計代辦人員陳淑貞，於97年11月24日持前揭登載不實之扣繳憑單及申報書，向財政部高雄市國稅局楠梓稽徵所辦理被告92年度至96年度之薪資所得補申報手續。被告取得上開登載不實之92至97年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單6 紙後，乃意圖為自己不法之所有，先後於98年6 月10日與98年10月28日由高雄市政府辦理之高雄區漁會第九屆總幹事第1 次（無人獲選）與第2 次遴選登記時，將援中漁民促進會之秘書、總幹事聘書與職務經歷證明書、暨上開登載不實之92年度至97年度之各類所得扣繳暨免扣繳憑單6 紙，附於被告之漁會總幹事候聘登記申請書資料中，作為經歷證明之用，表示被告曾於援中漁民促進會擔任「有給職」之專任秘書及總幹事達六年以上，送交高雄市政府資格審查而行使之。致使不知情之高雄市政府審查委員誤認被告符合漁會法第26條之
1 之登記資格，而遴選被告為合格候聘人員（被告犯行使業務上登載不實文書罪部分，經本院以104年度上易字第153號判處有期徒刑1 年確定）。高雄區漁會理事會收到高雄市政府所送交基於不實證明文件而做出之總幹事遴選合格候聘人評定名冊，理事會討論後，亦陷於錯誤不疑有他，而誤認被告係有總幹事資格之候聘人，再於98年12月11日由理事會決議聘任為第9 屆總幹事及續聘為第10屆總幹事，被告因而獲取從98年12月間至102 年8 月間之不法薪資所得共計新臺幣（下同）589 萬9824元，因認被告涉犯詐欺取財罪嫌等語。
二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16
1 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。又行為人是否具有特定犯罪之故意，應以行為時之主觀認知及意欲為其判斷依據（最高法院99年度台上字第2964號判決意旨參照）。
三、公訴人認為被告涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以被告供述、財政部國稅局函文所附被告所得資料、高雄區漁會函文所附被告各類所得扣繳憑單、行政院農業委員會（下稱農委會）104年9月8 日農授漁字第1040727268號函、104年8月25日農漁字第1041347330號函、105年1月25日農授漁字第1050701834號函、高雄市政府海洋局104年9月23日函文、本院104年度上易字第153號判決等為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊獲聘擔任高雄區漁會總幹事，有任職且處理總幹事該做的事務，無不法所有意圖等語。辯護人則以：被告在受聘後高雄區漁會總幹事後也實質在漁會中勞心勞力從事總幹事職務，無任何坐領乾薪的事情，所以漁會發給的薪資是被告本身的勞務所得，並非不法利得，被告並無詐欺犯行及故意；且本案是委任關係著重於勞務專屬性與網路購物詐欺案本質是民法買賣契約，出賣人只要負交付普通品質的義務不同等語為被告辯護（見本院卷第35頁）。
五、經查：㈠本件不爭執事項：
被告雖於87年11月14日至97年8月7日間曾在援中漁民促進會擔任理事長秘書乙職、於97年8月8日後則擔任該會總幹事，但均未支薪，為求符合行政院農委會98年1月7日農授漁字第0971256601號函釋所稱漁會法第26條之1 所規定之區漁會總幹事候聘資格，由高雄市援中沿海漁民促進會理事長吳金龍同意開立92年度至97年度之各類所得扣繳暨免扣繳憑單予被告。另由被告配偶即高雄區漁會理事翁進壽於97年11月21日填製以吳金龍及援中漁民促進會名義製作之92年度至97年度之各類所得扣繳暨免扣繳憑單6 紙及92年度至96年度之各類所得扣繳暨免扣繳憑單申報書5 紙，再交予吳金龍於前揭申報書上蓋用「吳金龍」及「高雄市援中沿海漁民促進會」之印章而製作完成。翁進壽並委託不知情之成年會計代辦人員陳淑貞，於97年11月24日持前揭登載不實之扣繳憑單及申報書，向財政部高雄市國稅局楠梓稽徵所辦理被告92年度至96年度之薪資所得補申報手續。被告取得上開登載不實之92至97年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單6紙後，於98年6月10日與98年10月28日由高雄市政府辦理之高雄區漁會第九屆總幹事第1次（無人獲選）與第2次遴選登記時，將援中漁民促進會之秘書、總幹事聘書與職務經歷證明書、暨上開登載不實之92年度至97年度之各類所得扣繳暨免扣繳憑單6 紙，附於被告之漁會總幹事候聘登記申請書資料中，作為經歷證明之用，表示被告曾於援中漁民促進會擔任「有給職」之專任秘書及總幹事達6 年以上，送交高雄市政府資格審查而行使，致使不知情之高雄市政府審查委員認被告符合漁會法第26條之
1 之登記資格，而遴選被告為合格候聘人員。被告於98年12月11日經高雄區漁會理事會決議聘任為第9 屆總幹事及續聘為第10屆總幹事，並領有薪資所得等情，為被告所不爭執（見本院卷第36頁反面），核與卷附財政部國稅局函文所附被告所得資料、高雄區漁會函文所附被告各類所得扣繳憑單、行政院農委會104年9月8日農授漁字第1040727268號函、104年8 月25日農漁字第1041347330號函、105年1月25日農授漁字第1050701834號函、本院104年度上易字第153號確定判決書相符，此部分事實堪以認定。
㈡本案之爭點為：被告擔任高雄區漁會總幹事受領薪資給付，
是否具有不法所有意圖及詐欺犯行?
1.被告於任職高雄區漁會總幹事期間，有從事勞務給付之事實：
⑴按漁會置總幹事一人，由理事會就中央或直轄市主管機關遴
選之合格人員中聘任之；漁會總幹事之聘任，須經全體理事2分之1以上之決議行之；其解聘須經全體理事3分之2以上之決議行之；總幹事候聘人經中央主管機關評定合格後，經發現其於聘任前有未合第一項規定情形之一者，中央主管機關應撤銷其評定；已受聘者，亦同；漁會選任及聘、僱人員任職期間，喪失其候選或候聘資格者，由主管機關或其上級主管機關予以解除職務，漁會法第26條第1項、第3項、第26條之1第3項、第49條之1第5項分別定有明文。是以，中央主管機關所為漁會總幹事候聘人之合格評定，係行政機關單方對外直接發生法律效果之單方行政行為，應屬行政程序法第92條第1 項所定行政處分；而漁會理事會得以決議「聘任」、「解聘」漁會總幹事，及漁會總幹事有代表漁會聘任、指揮、監督漁會職員，並於執行理事會之決議過程，因有一定決策空間（漁會法第27條、漁會法施行細則第25條、第33條規定參照），則漁會總幹事與漁會間亦有民法上委任之關係，而執行或從事漁會理事會所賦予職責、及勞務給付。此可由高雄區漁會於104 年11月23日以高漁會管字第1040009308號函函覆臺灣高雄地方法院檢察署時表示：「吳敏貞在本會任職期間工作表現傑出、…，帶領本會員工勵精圖治、績效卓越，故本會認為基於權利義務對等關係而無涉及詐欺詐領薪資之情事，亦無提出告訴之意」等語（見103 年他字第7406號卷〈下稱偵一卷〉第152頁、本院卷第68-70頁）可知。故被告於擔任漁會總幹事期間確有提供對等之勞務而受領薪資，並非不勞而獲取漁會給付之薪資，應堪認定。
⑵雖行政院農業委員會以104年8月25日農漁字第1041347330號
函撤銷被告高雄區漁會總幹事候聘人之合格評定（見偵一卷第103頁)，並以105年1月25日農授漁字第1050701834號函表示：「所詢漁會法第26條之1第3項規定，『撤銷』…，依行政程序法第118 條規定，違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力」等語(見偵一卷第163頁），而高雄市政府亦於104年9月2日以高市府海五字第10404820200號函解除被告高雄區漁會總幹事職務，有該函文及高雄市政府海洋局104年9月23日高市海五字第10432519100 號函說明在卷可稽（見原審卷二第67-68頁、偵一卷第107頁）。惟被告於上開擔任總幹事期間所為之勞務給付及為執行漁會理事會決議所為之指揮、監督等職務決策或執行等事實，並不因此而消失或消滅，而高雄區漁會於該期間內因被告職務執行所受領之勞務給付及決策執行結果，亦難謂當然消滅而不存在。
2.被告就受領之薪資無不法所有之意圖：⑴被告雖有上開㈠所述之行使業務上不實文書，而經高雄市政
府誤認遴選為合格候聘人員，惟依漁會法第26條規定：「漁會置總幹事一人，由理事會就中央或直轄市主管機關遴選之合格人員中聘任之。總幹事之聘任，應於理事會成立後六十日內為之；屆期未能產生時，得由上級漁會逕行遴派合格人員代理。全國或省（市）漁會總幹事，得由中央主管機關遴派合格人員代理之，其派代期間至新任總幹事依法聘任時為止。漁會總幹事之聘任，須經全體理事2分之1以上之決議行之；其解聘須經全體理事3分之2以上之決議行之」可知，經主管機關遴選之合格人員，尚需經由理事會一定程序之決議後始可能獲聘為總幹事，非當然一經遴選為合格候聘人員即當然被聘任為總幹事。換言之，經漁會理事會就遴選合格候聘人中討論決議後，亦有可能如上述之「屆期未能產生」之情形。是雖被告有前述之行使業務登載不實文書行為而被遴選為合格候選人，亦難謂其可直接被聘任為漁會總幹事而直接受領漁會薪資，故尚難逕予認定被告於為前開行使業務登載不實文書時，即對於漁會薪資有不法所有意圖。
⑵按「漁會應與其總幹事訂定委任契約；並與其勞工訂定勞動
契約。前項勞動契約，應符合勞動基準法之規定；其約定事項，依該法施行細則第七條規定」，漁會人事管理辦法第4條定有明文。又同法第33條亦規定：「漁會聘僱編制員工，應發給聘僱通知書，並載明職務、等級、薪給及到職期限。總幹事之聘任通知書應載明比照本屆理事會任期之聘期。除總幹事外之編制員工，收到聘僱通知書後十日內，應填具到職報告，檢具履歷表、體檢報告及戶籍資料，向漁會報到就職；無故逾期者，不予聘僱。總幹事收到聘任通知書後十日內，應填具到職報告，檢具履歷表、體檢報告及戶籍資料，向漁會報到就職，無故逾期者，不予聘僱，並由主管機關重新辦理總幹事候聘登記公告」，足見漁會與總幹事間之法律關係，為民法上之委任關係，漁會對於總幹事有決定聘僱與解僱之權利，非一經遴選登記為合格總幹事候聘人，即當然成為漁會總幹事，此亦可由卷附：⑴「高雄區漁會第9 屆總幹事候聘人登記資格審查及遴選評審會議紀錄」其上記載候聘人有2 位（見影二卷第100至105-1頁），嗣被告經漁會獲聘為總幹事，及⑵高雄區漁會104 年公告：「主旨：本會第10屆第3 次臨時理事會決議，由吳敏貞君繼續執行總幹事職務。…公告事項：有關繼續執行職務期限，係依漁會人事管理辦法與吳君為委任關係，俟吳君行政救濟程序結果後，再召開臨時理事會決定」，暨該公告檢附之該會第十屆第三次臨時理事會會議紀錄（104 年9月5日），決議「在行政訴願期間，高雄市政府未回函前，吳敏貞總幹事繼續執行職務」等語可知（以上見偵一卷第129-131頁)。是故被告於擔任漁會總幹事期間受領漁會薪資，係根據其與高雄區漁會間從事受任事項及執行職務之委任關係，尚難遽認被告就受領之漁會薪資自始即有不法所有之意圖。
⑶被告於本院自承在漁會理事會選舉第9 屆、第10屆總幹事時
，候聘人要迴避，其並未出席陳述意見等語（見本院卷第35頁反面-36頁），而上開104年9月5日高雄區漁會第十屆第三次臨時理事會討論被告是否繼續執行總幹事職務時，被告亦未出席，該會議紀錄可稽（見偵一卷第129-131頁)，再觀之高雄區漁會104年11月23日高漁會管字第1040009308 號函所載「吳敏貞女士在本會任職期間工作表現傑出…，故本會認為基於權利義務對等關係而無涉及詐欺詐領薪資之情事…」等語（見本院卷第68頁），尚難認被告有對於高雄區漁會施用詐術而詐領薪資情事。
3.綜上所述，被告前開所辯，應屬可採。㈢本件檢察官所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人
均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成被告有罪之確信，依首揭法條規定及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
六、本院上訴駁回㈠原審因而以不能證明被告犯詐欺罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。
㈡檢察官上訴意旨仍執前詞，認被告有施用詐術使高雄市政府
審查委員誤認其符合登記資格而列入遴選合格之評定名冊，高雄區漁會理事會因而決議聘任被告為總幹事，有獲得利益，並以一般網路購物詐欺案件，倘認在被害人未撤銷買賣契約前，詐欺行為人受領該筆金額係基於契約關係，並非基於不法所有意圖，豈非荒謬而予比擬援引。惟查：
1.被告與高雄區漁會之關係，及其就受領薪資部分無不法所有意圖，已詳如前述。
2.又網路購物詐欺之行為人，其自始即無交付買賣標的物之意思，而卻以出售物品之不實手法使相對人即買家陷於錯誤，而交付款項，該行為人不僅有實施詐術之行為，且無履行其應給付之買賣標的物之意思。惟本件被告獲漁會聘僱擔任總幹事，其職務之執行不但具有勞務專屬性、繼續性、且被告也確實為相對之給付，已如前述，此勞務專屬性之委任關係顯與前開網路購物詐欺之性質不同，檢察官仍予援引而認被告有不法所有意圖，尚有未洽。是檢察官前開指摘及循告發人羅異萍具狀請求上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗法 官 黃蕙芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
書記官 吳璧娟