臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第25號上 訴 人即 被 告 黃惠禎
黃誌鴻共 同選任辯護人 馬興平律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易字第
559 號，中華民國105 年12月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第14262 號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主 文上訴駁回。
黃惠禎、黃誌鴻均緩刑貳年。
事 實
一、黃惠禎、黃誌鴻均明知黃惠禎所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○號土地（面積992 平方公尺，下稱32-9地號土地），業經經濟部水利署將之部分範圍劃入「柯子湖溪排水治理計畫堤防預定線（用地範圍）」內，依法限制使用，且於都市計畫中係以「一般徵收」之方式開發，故於民國98年間，由黃誌鴻代理黃惠禎向新竹縣政府就上揭情事提出陳情表達抗議；新竹縣政府並於99年3 月19日將32-9地號土地其中面積592 平方公尺部分公告列為「變更新竹科學工業區特別區主要計畫（第二次通盤檢討）- 新竹縣轄部分（竹東鎮）變更內容7-2 、8-6 、10-2（配合柯子湖溪排水工程整治計畫部分）案」（下稱第二次通盤檢討計畫案）中屬「排水使用」之「河川區」。詎黃惠禎、黃誌鴻明知基於交易習慣及依誠實信用之交易原則，對有意購買32-9地號土地之人，就交易上之重要事項負有告知義務，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，共同隱瞞32-9地號土地之部分範圍業經劃為無交易價值之水利用地，且非屬新竹科學工業園區內應辦理「區段徵收」範圍內用地等重要事項，而由黃誌鴻代理黃惠禎於99年4 月14日與許乾根簽訂32-9地號土地不動產買賣契約書，並於「土地產權說明書」之「土地使用管制內容」項目中，就「開發方式限制」項目勾選「無」，並在「訴求重點」項目中載明「即將徵收，農地變建地」，致許乾根陷於錯誤，而以新臺幣（下同）858 萬元買受32-9地號土地，並於99年7 月12日支付價金完畢。嗣於99年10月6日，地政機關依據第二次通盤檢討計畫案將32-9地號土地分割為屬於「河川區」之新竹縣竹東鎮柯子湖32-15 地號土地（面積592 平方公尺，下稱32-15 地號土地），及屬於「工業區」之新竹縣竹東鎮柯子湖32-9地號土地（面積400 平方公尺，下稱新32-9地號土地），許乾根始知受騙，並提起民事損害賠償訴訟，經認定許乾根買受之32-9地號土地因物有瑕疵，黃惠禎應負擔保之責，許乾根得依法請求減少價金，判決黃惠禎應給付許乾根393 萬6,895 元，及自100 年5 月21日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息確定。
二、案經許乾根訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、前揭犯罪事實，業據被告黃惠禎、黃誌鴻於審理中坦承不諱（見本院卷第96頁），核與證人即告訴人許乾根、證人即臺灣房屋業務員陳湘蕾、陳佩瑩、證人即代書徐明宏之證述相符（見他卷第118-119 頁、原審100 年度重訴字第342 號卷（下稱民事原審卷）卷一第177 、179 、184-186 、192 頁），並有不動產買賣契約書、新竹縣政府101 年9 月5 日府產城字第1010132556號函、主要計畫第三次公開展覽期間公民或團體陳情意見綜理表、新竹縣○○鎮○○○段地號32-9套現行都市計畫土地使用計畫示意圖、新竹縣○○鎮○○○段地號32-9套變更內容示意圖、變更新竹科學工業園區特定區主要計畫（第二次通盤檢討）- 新竹縣轄部分（竹東鎮）變更內容第7-2 、8-6 、10-2案計畫書、經濟部96年11月23日經授水字第09620210320 號公告、98年7 月24日新竹縣都市計畫委員會專案小組第二次會議紀錄、98年8 月6 日新竹縣都市計畫委員會專案小組第三次會議紀錄、98年9 月25日內政部都市計畫委員會專案小組第13次會議決議紀錄、98年12月22日內政部都市計畫委員會第721 次大會決議紀錄、新32-9地號土地及32-15 地號土地登記謄本等件在卷可稽（見他卷第7-21、25-28 頁、民事原審卷卷二第8-25、29、40-4
6 頁、民事原審卷卷一第71、108 頁），堪信為真實。
二、論罪科刑：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告黃惠禎、黃誌鴻於行為後，刑法第339 條第1 項經立法院修正通過後，業於103 年6 月18日由總統公布施行，並於同年0 月00日生效，修正前刑法第33
9 條第1 項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，修正後則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後規定科或併科之罰金刑上限提高，則依刑法第35條第3 項第3 款、第2 項規定，以修正前刑法第339 條第1 項較有利於被告黃惠禎、黃誌鴻，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法第33
9 條第1 項之規定處斷。核被告黃惠禎、黃誌鴻所為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告黃惠禎、黃誌鴻就上揭犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、本院論斷：原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2 條第1 項、第28條、修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段規定，並審酌被告黃惠禎、黃誌鴻前無刑事犯罪紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可稽，參以被告黃惠禎、黃誌鴻為圖早日將32-9地號土地出售以償還貸款，隱瞞交易重大事項，將此損失轉嫁予不知情之告訴人，造成告訴人之損失不輕，顯有不當，且告訴人業已對被告黃惠禎提起民事訴訟，經判決被告黃惠禎應給付告訴人3,936,895 元，及自100 年5 月21日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息確定，迄今未清償分文，兼衡被告黃惠禎、黃誌鴻犯罪之目的、手段，被告黃惠禎、黃誌鴻均為大學畢業之智識程度、被告黃惠禎目前無業、被告黃誌鴻擔任日語翻譯之生活狀況及於本案仍執與民事案件相同之辯稱而均否認犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處被告黃惠禎、黃誌鴻有期徒刑1 年、10月，經查原審量刑已依刑法第57條各款規定，詳述上揭各種量刑條件之具體理由，且未逾法定刑度，亦合乎法律之目的，並無違反比例原則、平等原則、公平正義等濫用量刑權限之情形，於國家刑罰權在本案實踐個別正義而言，應屬罪刑相當，刑度亦屬妥適，並無過重之情事，被告2 人認原審量刑過重云云，並無理由，應予駁回。
四、緩刑宣告查被告2 人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，各有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可稽（本院卷第22至23頁、92至93頁），被告2 人後於本院審理中與告訴人達成和解，並支付告訴人180 萬元完畢，告訴人表明其餘請求均拋棄，並請求法院對被告2 人宣告緩刑等情，有和解書1 份在卷可參（本院卷第67至70頁）；顯見其等犯後已有積極面對、反省負責之態度，並已徵獲告訴人之諒解，依上開情狀，應可滿足刑罰之社會一般預防及就本件具體個案特別預防之要求，諒其等歷此次偵、審程序及罪刑之宣告，應能知所警惕，信無再犯之虞，本院因認其等所受宣告刑以暫不執行為適當，爰併均宣告緩刑2 年。
五、犯罪所得是否沒收之說明㈠自105 年7 月1 日起施行之刑法，已將沒收明定為獨立之法
律效果，不具刑罰本質，而適用裁判時之法律，此乃犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序（刑法第2 條修正理由參照），從而對於已實際合法發還犯罪所得之個案，即毋庸沒收，且國家沒收或追徵之財產，乃賦予犯罪被害人優先行使其債權（刑法第38條之1 、第38之3 修正理由參照）。亦即刑法就犯罪所得沒收之目的，僅在剝奪犯罪行為人因犯罪之不當利得，回復既有合法之財產秩序，並非科以刑罰，若原有財產秩序業經回復，犯罪行為人已無不當得利，自無再予剝奪之理。而本於憲法保障人民財產權，個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分權能應予確保之法理，犯罪行為人與犯罪被害人達成民事和解後，原有財產秩序即因犯罪被害人即權利人行使處分權而發生變動，自應予以尊重，此在犯罪被害人同意和解而免除部分債務時，亦屬當然，是以修正後刑法第38條之1 第5 項規定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。在解釋上自應包括被害人之損害已依原有財產秩序獲得填補或適度行使處分權之情形。是如被告已與被害人達成民事和解，縱該和解條件，被害人同意免除部分債務，惟此被告享受之利益，若無誘發日後再為犯罪等疑慮，自不再沒收犯罪所得，以求在兼顧預防犯罪立法目的之同時，促使被告積極且盡所能填補被害人損害，並避免對被告失諸苛酷。
㈡查被告黃惠禎雖因本案犯罪，經法院判決應給付告訴人393
萬6,895 元，及自100 年5 月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息，嗣經被告2 人與告訴人達成和解，僅對其賠償180 萬元，亦即告訴人同意拋棄金額高達213 餘萬元，然考量本件被告2 人並無前科犯罪紀錄，此次所為詐欺犯行，僅係借買賣土地機會，隱瞞交易重要事項，致告訴人以高價買入價值尚不相當之土地，尚與一般以欺罔不實事項，積極施用詐術詐騙他人等情，明顯有所區別，衡此藉交易機會不作為犯罪之型態，於日後再為相同犯罪之可能性較低，參以告訴人對於賠償金額雖有酌免，然被告2 人賠償之180 萬元仍屬鉅額，應足遏止其等日後再為犯罪，是告訴人上開行使處分權之情，既無誘發後續犯罪等疑慮，自應予以尊重，即不再沒收或追徵被告此部分之犯罪所得利益，以免過苛，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 施柏宏法 官 黃宗揚以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
書記官 梁雅華附錄本判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。