臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第226號上 訴 人即 被 告 余青山選任辯護人 陳裕文律師
張宗琦律師林石猛律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度易字第269 號，中華民國106 年2 月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第4973號、105 年度偵字第4974號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於余青山部分撤銷。
余青山共同犯行使使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、余青山係亞洲國際野生物有限公司（下稱亞洲公司，址設高雄市○○區里○路○○○○○○號）負責人余長城之堂弟，賈海山與賈恩光係父子，余長城原係坐落高雄市○○區○○段○○段000 地號土地及地上門牌高雄市○○區○○街○○巷○○號未辦保存登記建物應有部分各三分之一（下稱本件房地）之所有權人，嗣本件土地經臺灣高雄地法院（下稱高雄地院）強制執行拍賣，由賈海山於民國103 年5 月23日得標買受，並取得所有權（103 年6 月24日向執行法院領得權利移轉證書，同年7 月11日登記為所有權人），賈海山（原告）乃訴請法院裁判分割（該案被告余進德係該土地之其他三分之二所有人），余長城則委請余青山擔任代理人，欲以亞洲公司名義取得本件房地，賈海山則委由賈恩光與余青山洽談，賈恩光提出以本件土地公告現值約新臺幣（下同）116 萬元作為買賣價金，並於104 年4 月23日上午，余青山在余長城所委請擔任房屋仲介之張廷崧陪同下，與賈恩光相約在高雄市楠梓地政事務所對面超商見面，與賈恩光協議調降售價，商議過程中，賈恩光提出如不動產所有權移轉登記原因改為贈與，可免繳依特種貨物及勞務稅條例規定應繳納稅率為15% 之特種貨物稅（俗稱奢侈稅），買賣價金可降為101 萬元，余青山則應允之，賈恩光並以電話取得賈海山授權同意，賈恩光與余青山即以101 萬元達成買賣合意，並當場簽訂買賣契約；余青山、賈海山及賈恩光為達規避特種貨物稅課徵之目的，乃共同基於行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡，於當日接近中午時許，由賈恩光前往楠梓地政事務所拿取土地登記申請書、土地建築改良物所有權贈與移轉契約書及同棟大樓之高雄市稅捐稽徵處楠梓分處所拿取土地增值稅申報書等書面資料，由余青山在該等書面資料上蓋用余長城及亞洲公司印文，並交付高雄市政府回覆亞洲公司變更登記函、余長城身分證影本等予賈恩光作為向稅捐機關申報「贈與」事項之證明文件，推由賈恩光辦理後續登記事宜，嗣雙方於填載完後，賈恩光發現上開資料未蓋「備章」（即預備供將來寫錯字可載明增刪幾字使用），另與余青山相約於同（23）日晚上約8 、9 時許，在新光三越百貨公司左營店外見面，於補蓋余長城及亞洲公司之備章後，由賈恩光出面辦理下列事項：
㈠、賈恩光於104 年4 月24日某時，持上開書面資料向高雄市稅捐稽徵處楠梓分處申報贈與移轉本件房地土地增值稅，使為形式審查之不知情承辦公務員誤信移轉原因係「贈與」，並將賈海山「贈與」本件土地予亞洲公司之不實事項，登載於職務上所掌電腦EIP 財稅系統檔案之準公文書上，並據以核發（一般贈與）土地增值稅繳款書予賈恩光（應繳納土地增值稅9 萬9360元），足生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐管理統計之正確性。
㈡、賈恩光再於104 年6 月5 日某時，接續上開犯意，以亞洲公司所匯10萬元繳納土地增值稅後，持已繳款之登載不實土地增值稅繳款書及上開書面資料等文件，向財政部高雄國稅局鳳山分局申報土地贈與稅，使不知情之承辦公務員為形式審查後，將賈海山「贈與」本件土地予亞洲公司之不實事項，登載於職務上所掌電腦國稅系統檔案之準公文書上，並核發贈與稅免稅證明書，供其等持向地政機關辦理土地移轉登記，足以生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐管理統計之正確性（賈海山、賈恩光部分均經原審判決有罪確定）。
二、嗣因余長城不同意以贈與方式辦理移轉所有權，賈海山遂於
104 年7 月16日，將本件房地買賣應返還訂金1 萬元、賠償違約金1 萬元及退還土地增值稅10萬元予亞洲公司計12萬元提存在高雄地院提存所，因而未完成本件房地之所有權移轉登記。
三、案經亞洲公司、余長城告訴暨臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第88至180 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告余青山（下稱被告）供認有於上揭時間受其堂哥余長城委任以亞洲公司名義與賈海山、賈恩光商購本件房地，並於104 年4 月23日在楠梓地政事務所對面超商以
101 萬元與賈恩光簽訂買賣契約書，並交付余長城身分證影本及高雄市政府回覆亞洲公司變更登記函等文件予賈恩光，另在新光三越左營店將亞洲公司及余長城印章交予賈恩光在文件上用印，及卷附不動產登記申請書上余長城及亞洲公司的印文是真正之事實；惟否認有行使使公務員登載不實文書之犯行，辯稱：其與賈恩光、賈海山洽談本件房地買賣過程中並未談到116 萬元，賈海山在另案民事庭提出約101 萬元之價額就已包含奢侈稅，之後雙方有同意以101 萬元交易；
104 年4 月23日簽約當天只在買賣契約書蓋用余長城、亞洲公司印章，沒有把印章借給賈恩光，亦未看到其他人使用印章；約於同年4 月底賈海山有打電話給其，說要用贈與方式辦理，其沒有答應，其後來有跟余長城說這件事，但余長城沒有答應云云。
㈠、本件房地之應有部分原係余長城所有，經高雄地院強制執行拍賣，由賈海山以74萬6600元標買取得所有權（於103 年5月23日得標買受，103 年6 月24日向執行法院領得權利移轉證書，同年7 月11日登記為所有權人），並於103 年9 月2日對其他共有人即被告父親余進德提起分割共有物之訴（10
4 年度訴字第258 號），余進德乃委任被告為民事事件之訴訟代理人；嗣於104 年4 月23日，被告、賈恩光分別以亞洲公司、賈海山代理人名義，在楠梓地政事務所對面超商，由張廷崧陪同被告在場，就本件房地之應有部分簽定價金為10
1 萬元土地房屋買賣契約書，被告並交付余長城身分證影本、高雄市政府回覆亞洲公司變更登記函等文件予賈恩光，作為辦理移轉本件房地使用等情，業經被告供明在卷，並經證人張廷崧、同案被告賈海山及賈恩光證述在卷，另有土地房屋賣賣契約書、財政部高雄國稅局鳳山分局104 年7 月22日財高國稅鳳營字第1041073781號函附土地登記謄本、高雄市稅捐稽徵處楠梓分處104 年7 月22日高雄稽楠地字第1048911044號函附高雄地院不動產權利移轉證書、余長城身分證影本、高雄市政府101 年1 月18日高市府經商公字第10130623
530 號函、民事訴訟裁判分割共有物狀及民事委任狀附卷可稽（見他一卷第4 至8 、73、79、87至88頁），此部分事實，應可認定。
㈡、賈恩光、賈海山知悉其等與亞洲公司簽定本件房地買賣契約，欲虛以「贈與」名義移轉本件房地予亞洲公司，基於行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡，而為事實一㈠所示向高雄市稅捐稽徵處申報土地增值稅，使不知情承辦公務員登載於職務上所掌電子稅務系統檔，並據以核發土地增值稅繳款書，再為事實一㈡所載持已繳款之上開登載不實土地增值稅繳款書等文件，向財政部高雄國稅局鳳山分局申報贈與稅，使不知情之承辦公務員，登載於職務上所掌電子國稅系統檔，並核發贈與稅免稅證明書等情，有財政部高雄國稅局鳳山分局104 年7 月22日財高國稅鳳營字第1041073781號函附贈與稅申報書、贈與稅申報委任書、賈海山、余長城身分證影本、贈與稅免稅證明書、土地、建築改良物所有權贈與移轉契約書、高雄市政府回覆亞洲公司變更登記函、土地登記謄本、土地增值稅繳款書收執聯及辦理產權登記聯、104 年10月14日財高國稅鳳營字第104249240 號函、104 年12月8 日財高國稅鳳營字第1040251022號函暨所附電腦建檔畫面8 紙；高雄市稅捐稽徵處楠梓分處104 年7 月22日高雄稽楠地字第1048911044號函附土地增值稅（土地現值）申報書土地、建築改良物所有權贈與移轉契約書、賈海山、余長城身分證影本、土地、建築改良物所有權贈與移轉契約書、高雄市政府回覆亞洲公司變更登記函、104 年8 月12日高市稽楠地字第1048912204號函、104 年12月9 日高市稽楠字地字第1048918452號函暨所附土地增值稅電腦資料畫面附卷可憑（見他一卷第62至75、78至88、119 、136 、157 至165 、
167 至169 頁）。又賈海山、賈恩光因上開犯行，分別經原審判處有期徒刑2 月、緩刑2 年（賈海山部分）及有期徒刑
3 月（賈恩光部分），此有相關刑事卷證及原審刑事判決在卷可憑，亦堪認定。
㈢、證人賈恩光於偵查中證述：整個買賣過程是代理父親賈海山去跟余青山洽談的，我們原本談的買賣價金是116 萬元，因為地籍謄本的公告現值就是116 萬元，我不可能賣的比公告現值還低；我跟余青山於104 年4 月23日在楠梓地政事務所談成更改買賣為贈與，規避奢侈稅，價金降為101 萬元，談成後我有打電話給賈海山等語（見他一卷第26至31、100 至
106 頁）；並於原審證稱：104 年4 月20日分割共有物訴訟開庭後，大約是隔天我和賈海山及余青山有約在鳳山多拿滋見面，當天我有說要依公告現值出售，大概是116 萬元，當天沒有談成；之後余青山打電話說要買賣，我們就約同年月23日在楠梓地政事務所，余青山跟張廷崧一起來，在地政事務所對面超商見面後，他們還是一直殺價，我臨時提議用贈與方式辦過戶，可以規避奢侈稅，因土地公告現值是116 萬元，我以100 萬元為計算基礎，1 年內過戶要15% 的稅金，所以價金減15萬元，價金為101 萬元，余青山同意這項提議，就使用我事先去書局購買紅色的買賣契約書，簽定買賣契約等語（見原審易字卷二第178 至184 頁），已詳述被告於簽約時已知悉、並同意本件房地以「假贈與、真買賣」模式辦理移轉。且證人賈恩光就在楠梓地政事務所有與被告達成協議後，撥打電話予賈海山，告知價金如何從116 萬元降為
101 萬元，要以贈與方式規避奢侈稅辦理過戶等情，亦與證人賈海山於偵查中所證：本件買賣都是由賈恩光出面處理，我跟余青山只見過1 次面，賈恩光也在場，當時是說101 萬元以上，上開房地的公告地價我沒有很清楚，但當天沒有達成協議；之後我們又再約一天，但賈恩光跟余青山不知跑去哪談成價金，事後賈恩光說他們達成116 萬元協議；104 年
4 月23日賈恩光打電話給我，說成交價是101 萬元，要用贈與方式規避奢侈稅，我有跟他說要考慮奢侈稅部分，就是要實拿101 萬元等語，大致相符（見他一卷第26至31、123 至
126 頁）。再者，本件土地於104 年1 月公告現值為每平方公尺32400 元，總面積為108 平方公尺，以賈海山拍賣取得三分之一應有部分計算，公告地價為116 萬6400元（計算式：108 平方公尺÷3 ×3 萬2400元＝116 萬6400元），此有土地登記第一類謄本影本在卷可憑（見他一卷第84頁）；再依特種貨物及勞務稅條例規定，持有房屋、土地之期間在1年以內出售者，所應課徵特種貨物及勞務稅之稅率為15% ，此有財政部高雄國稅局鳳山分局104 年8 月26日財高國稅鳳營字第1041075647號函附卷可稽（見他一卷第129 至130 頁），以賈海山係於103 年6 月24日向執行法院領得權利移轉證書而取得所有權（見他一卷第79、84頁），至本件雙方於
104 年4 月23日簽訂買賣契約止，賈海山係持有本件土地在
1 年以內出售，倘如實以「買賣」為原因進行移轉，須課徵
15 %奢移稅無訛，足見證人賈恩光證述關於本件房地公告現值、以贈與名義移轉所有權約可減免奢侈稅15萬元等內容，核與客觀事證相符，應屬有據而可採信。
㈣、再者，證人賈恩光於原審證稱：104 年4 月23日我和余青山簽好買賣契約後，去對面的楠梓地政事務所、稅捐稽徵處，我去拿贈與契約書、土地增值稅申報書，直接在地政事務所的服務台用印，土地增值稅申報書上余長城、亞洲公司的印文、贈與契約書蓋章欄之余長城、亞洲公司的印文，都是余青山所為等語（見原審易字卷一第180 頁），就簽約當日有與被告、張廷崧至楠梓地政事務所拿制式化契約書部分，核與證人張廷崧於偵查中證稱：我擔任房屋仲介2 年多；當天是去幫余青山看買賣契約，因余長城怕余青山會看錯契約內容，不小心簽名；當天賈恩光沒有盜蓋亞洲公司或余長城的印章；賈恩光有去楠梓地政拿資料；賈恩光說當天便可完成過戶，他辦過最速件是有可能的，我說不可能；在回家的路上，賈恩光有打電話給余青山說有漏蓋，請余青山回頭，余青山說要晚上，因為要帶我回台南等語（見他一卷第112 至
115 頁；原審易字卷一第117 至118 頁反面）；以及被告陳稱：當天有先拿1 萬元訂金給賈恩光，等過戶辦好，再將尾款100 萬元給他，賈恩光去地政拿好單子後，11點多，地政也快休息，賈恩光叫我們先回去，他下午自己去辦理即可；現場我有看到賈恩光去地政拿表格；當晚我和賈恩光有約在左營新光三越，由賈恩光補蓋余長城、亞洲公司的章等語（見他二卷第15至16頁；原審易字卷一第122 頁），大致相符，並有土地及建築改良物所有權贈與移轉契約書在卷可憑（見他一卷第14至17頁），是賈恩光於簽約當日有至楠梓地政事務所拿取制式土地登記申請書、土地建築改良物所有權贈與移轉契約書等制式化文件，以及賈恩光原預定於簽約當日辦理房地過戶事宜等情，應可認定。又被告另稱：我只有在買賣契約書上用印，我有看到賈恩光使用余長城及亞洲公司的印章蓋了好幾份文書，我當時正在看買賣契約書的內容等語（見他一卷第104 至105 頁）；且賈恩光預定當日要辦理完成上開房地應有部分所有權移轉登記事宜，並於被告與張廷崧等人離開後隨即發現辦理所有權移轉文件有漏蓋印文（即「備章」，詳後㈤所述），故被告及賈恩光所稱：簽約當時確有在地政事務所制式化之所有權贈與移轉契約書上蓋用余長城及亞洲公司印章，堪可認定。
㈤、至被告辯稱：當時係賈恩光在所有權贈與移轉契約書上用印云云，已與其於原審所述：簽約時沒有看到有誰將余長城及亞洲公司的印章蓋在相關文件上面等語（見原審易字卷一第
159 頁）不符；且與證人張廷崧證述：余青山簽完買賣契約書就把余長城及亞洲公司印章收起來；沒有看到賈恩光自己拿印章去蓋東西；簽約當時專注合約書完全沒有注意到賈恩光在做甚麼等語（見他一卷第113 頁；原審易字卷一第119頁）相異；況且證人張廷崧職業係房屋仲介，當日係應余長城之要求而陪同被告到場，以確認被告使用余長城及亞洲公司印章所蓋之文書內容；參以被告與證人張廷崧當時確有審閱買賣契約書內容，可見其等對於當日簽名、用印之文書均會特別注意，難認賈恩光於簽約當時可在被告及張廷崧面前，於未經其等同意之情形下，自行使用余長城及亞洲公司印章，蓋印在其等未審閱之辦理不動產所有權登記事宜文件上。佐以，被告所提其於105 年3 月3 日與賈海山之通話錄音內容，被告陳稱：「那是在契約簽了下去以後，還有那個什麼ㄟ地政那個，那個恩光，恩光說叫我們先蓋一蓋，然後他，其它他自已寫，他下午要去辦…只是那個，那個那個那個表格，那個表格恩光說叫我們先蓋，叫我們說啊…你就…你就先蓋一蓋，我下午再去辦」等語，此有原審勘驗筆錄可佐（見原審易字卷一第105 頁反面、107 頁反面），足徵簽約當時賈恩光確有拿地政事務所提供制式化書面資料予被告用印，故證人賈恩光所證：被告在楠梓地政事務所有使用余長城及亞洲公司印章蓋在土地、建築改良物所有權贈與移轉契約書及土地增值稅申報書等節，應屬可信。
㈥、又賈恩光於104 年4 月23日簽約後，因發現有漏蓋「備章」（即預備供將來寫錯字可載明增刪幾字使用），乃與余青山相約於同（23）日晚上約8 、9 時許，在新光三越左營店外見面，由被告將余長城及亞洲公司印章交予賈恩光蓋印在上開土地建築改良物所有權贈與移轉契約書（見他卷第14至15頁備章），並由賈恩光於翌（24）日至高雄市稅捐稽徵處楠梓分處辦理贈與本件房地予亞洲公司之土地增值稅申報等情，業據證人賈恩光證述明確（見他一卷第28頁；原審易字卷一第180 頁反面；本院卷二第13至14頁反面），並有土地增值稅申報書可憑。至上述「備章」時間，證人賈恩光於原審雖曾證稱：「…後來是隔天（即24日）晚上約在左營…」（見原審易字卷一第180 頁反面），然其嗣於本院已明確證稱：所有權移轉贈與契約書上面的章（即備章），係於23日晚上已經蓋好了，所以我24日才能去申報；我於原審（橋頭地院）證述4 月「23日」當天打電話給他們後，隔天（24日）晚上才約在高鐵係口誤，是23日晚上整個用印完成，所以我24日才能去稅捐處申報，他們會審查所有的資料等語（見本院卷二第13至14頁反面）。且經本院向高雄市稅捐稽徵處楠梓分處函詢覆以：「…㈠貴分院檢附之申報書影本（即本件土地增值稅《土地現值》申報書影本），本案收件日期為10
4 年4 月24日。㈡土地增值稅申報案件須檢附申報書、契約書影本及印花稅繳納憑證。㈢本案查無通知當事人補件公文。」此有該處107 年3 月12日高市稽南地字第1078902948號函暨申報相關資料等件可稽（見本院卷二第23至28頁）；核與證人賈恩光上述於本院所證內容相符，足認證人賈恩光確係於簽約「當日」（23日）晚上約8 、9 時許，與被告相約在新光三越左營店外見面，並當場補完「備章」無訛；其於原審所述「翌日」（24日）始完成備章，顯係口誤。
㈦、至於本件房地後續交易經過，爰敘明如下：⒈證人賈恩光於原審證稱：買賣契約是我簽約當日去書局買的
，契約中記載土地增值稅是由我們負擔，我當時沒有想到這筆錢；土地增值稅部分開單後，我印象中有用LINE傳繳款書給被告；一般是由賣方負擔增值稅，買方負擔契約，本件我們已經把奢侈稅抵扣給他們，我們要他們負擔增值稅，一開始他們沒答應，大家鬧得不愉快，後來104 年5 月14日在分割共有物訴訟案件具狀表示不願意進行交易；之後亞洲公司有匯款10萬元至賈海山帳戶，我有跟他們確認，才在104 年
6 月5 日去繳增值稅等語（見原審易字卷第181 至185 頁）。又上開土地房屋買賣契約書第6 條係以手寫方式記載約定由甲方（賈海山）全部負擔土地增值稅，而本件土地增值稅應納稅額為9 萬9360元，嗣賈恩光於104 年5 月14日裁判分割共有物事件向高雄地院遞狀，以余長城遲未支付土地增值稅為由，表示不再進行買賣，請求分割上開房地；另亞洲公司及余長城提起本件告訴時，亦表示依合約土地增值稅由賈海山負擔，但賈海山不願繳納，欲毀約，其無奈於104 年5月27日匯款10萬元至賈海山郵局帳戶，此有土地房屋買賣契約書、土地增值稅申報書、本件刑事告訴狀及民事訴訟書狀（裁判分割共有物）等在卷可稽（見他一卷第2 、147 至14
8 頁），足見買賣雙方有因土地增值稅應由何人負擔而起爭執；亞洲公司嗣於104 年5 月27日匯款10萬元至賈海山帳戶，被告以亞洲公司代理人名義，於104 年5 月30日聲明該筆匯款係作為繳納買賣本件房地應有部分土地增值稅之用，多退少補，嗣賈恩光於104 年6 月5 日繳納上開土地增值稅等情，有彰化銀行匯款回條聯、聲明書及土地增值稅繳款書等在卷可考（見他一卷第9 至10、46頁）。由亞洲公司匯款予賈海山之金額與本件土地增值稅稅額相近，以及當時買賣雙方因土地增值稅應由何人負擔而起爭執，互信基礎已非穩固，被告當無僅依賈恩光先前所告知之土地增值稅金額，即以亞洲公司代理人身分匯款10萬元予賈海山。從而，證人賈恩光證稱：有將上開土地增值稅繳款書提示予被告等情，應可採信。
⒉證人賈恩光另證稱：沒有完成過戶，主要原因是他們沒有拿
公司變更登記表給我們，一直拖，最後才沒有完成；104 年
6 月間繳完增值稅後，被告說余長城要看移轉契約書，我用LINE傳給他看等語（見原審易字卷一第181 至182 頁）；核與亞洲公司及余長城於提起本件告訴所檢附之LINE對話畫面，顯示賈恩光傳送本件土地建築改良物所有權移轉契約書、土地增值稅繳款書及財政部高雄國稅局贈與稅免稅證明書，並表示：「需要公司變更登記表影本，及蓋章」「影本上要蓋大小章，看你要不要一起來楠梓地政一起辦」等情相符，此有LINE對話擷取畫面在卷可憑（見他一卷第13、16、19頁）；故證人賈恩光證稱：本件交易於繳納土地增值稅後，仍未辦理過戶之原因，係被告未交付亞洲公司之變更登記表等語，應屬可信。再者，亞洲公司及余長城於104 年6 月22日以賈恩光未經其同意，盜蓋其印章，將買賣謊報為贈與為由，向高雄地檢署提出本件刑事告訴，賈海山則於104 年7 月16日解除前揭買賣契約，並向高雄地院提存12萬元予亞洲公司，亦有刑事告訴狀及提存書影本（見他一卷第91頁）可憑，因此賈海山與亞洲公司最終並未完成本件交易。
㈧、本件簽約當時被告有在土地建築改良物所有權贈與移轉契約書上蓋印余長城、亞洲公司之印文，且當時余長城委請張廷崧陪同在場，以協助被告檢視用印文書內容，且移轉契約書已載明「贈與」字語，嗣賈恩光與被告相約在新光三越左營店補蓋印文（備章），被告係將亞洲公司及余長城之印章交予賈恩光蓋印在地政事務所提供制式化之贈與契約書上，顯見當時被告與賈恩光已就如何移轉本件房地所有權等相關事宜，已有一定之協議。又賈恩光有將土地增值稅繳款書提示予被告，讓被告知悉土地增值稅稅額，而繳款書上方亦載明「一般贈與」「另有贈與稅」等文字。再就亞洲公司及余長城於刑事告訴狀表示賈恩光與被告以LINE對話時間為104 年
6 月8 日（見他一卷第2 頁），與證人賈恩光上述時點大致相符，而該時點買賣雙方已因土地增值稅之負擔有所爭執，而賈恩光竟仍傳送土地建築改良物所有權移轉契約書、土地增值稅繳款書及財政部高雄國稅局贈與稅免稅證明書等用於辦理以「贈與」名義移轉所有權之資料；衡以，倘非賈恩光於簽定買賣簽約時，已與被告達成「假贈與真買賣」協議，豈會將此等未經被告同意而蓋用余長城及亞洲公司印文之文件，傳送予對稅金負擔有爭執、擔任余長城代理人之被告？何況從上開LINE對話內容，可知賈恩光亦邀同被告前往楠梓地政事務所辦理過戶，益徵證人賈恩光證述：簽約當時有與被告達成以贈與方式移轉本件房地之協議，並由被告在土地建築改良物所有權贈與移轉契約書上蓋用余長城及亞洲公司印文，應屬實在。從而，足認被告與賈恩光等人就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，至為灼然。
㈨、被告雖辯稱：洽談過程中從未談到116 萬元這個價格云云；辯護人則以：賈海山於104 年4 月20日上開分割共有物案件審理時，已提出包含奢侈稅在內等相關費用共計101 萬5888元價格，嗣被告與賈恩光達成101 萬元合意，並無以贈與方式規避奢侈稅之需要云云。然查，上開分割共有物事件於10
4 年4 月20日言詞辯論時，法官詢問二造和解意願，被告以余進德訴訟代理人身分表示：「拍賣價格加上10萬元，奢侈稅部分，願意負擔一半」等語；賈海山則以原告身分陳稱：「奢侈費是11萬5500元，二次代書費總共2 萬2000元，本件訴訟費用5400元，契稅2988元，合計14萬5888元，我希望以上次拍定價格（74萬6600元）再加上25萬元將被告（余進德）持分買回來，亦即我願意以總價204 萬元購買被告的持分。對於被告所提和解條件我不願意。若被告願支付上開所計14萬5888元，及被告加上之10萬元，共計24萬5888元，我同意被告所提之和解條件」等語，被告以余進德訴訟代理人身分答以：希望給我3 天時間，我再回覆原告等詞，此有言詞辯論筆錄影本在卷可憑（見他二卷第31至32頁），固然賈海山於該次程序提及願以拍定價格（74萬6600元）再加上24萬5888元，共約99萬2488元之金額與該事件被告余進德和解。
然賈海山於偵查中則稱：我和賈恩光及被告有在鳳山多拿滋談，當時是說101 萬元以上，土地主要是賣給余進德，當天沒有達成協議；之後聽賈恩光說其與余青山二人談成116 萬元協議等語（見他一卷第124 頁），已明確表示本件買賣有達成116 萬元協議之外，賈海山與被告於該次庭期並未當庭達成和解；且賈海山係先提出購買余進德本件房地應有部分之價額後，再表示可出售其應有部分予余進德之價額，可見其欲交易對象為余進德，與上開買受人為余長城擔任負責人之亞洲公司不同。再者，當事人於提出和解金額後，於正式簽訂書面契約前，又再提高，亦非罕見；何況上述買賣契約，亦有以手寫方式載明土地增值稅由賈海山負擔，簽約後，賈海山又要求須由亞洲公司負擔稅金之情形；且賈海山於分割共有物事件雖已列各項費用，但仍有漏未將土地增值稅列入考量之情形（按：其所述奢侈稅11萬5500元，遠低於本件土地當時應繳之奢侈稅額）；佐以賈海山自承擔任牧師工作，不具代書資格，可見其當庭所述和解金額，未能將相關費用均考量在內。又賈海山所持土地應有部分公告現值已達11
6 萬元（按：賈海山之應有部分嗣經法院判決歸余進德取得，另由余進德給付賈海光141 萬6333元；見本院卷第64頁），且證人賈恩光亦證述「我不可能賣的比公告現值還低」等語，已如前述；從而，自難僅以賈海山於分割共有物案件中曾提出之和解金額，推論被告與賈海山有達成以101 萬元買賣本件房地之合意，被告及辯護人上開所辯，尚非有據。
㈩、被告另辯以：賈海山於簽約後一、二個星期有打電話給我，說要用贈與方式辦理，我沒有答應，之後我跟余長城說這件事，他沒有答應云云；辯護人以被告與賈海山於105 年3 月
3 日、4 日通話錄音，主張被告並無本件犯行云云。惟查：賈海山於105 年3 月3 日撥打二通電話與被告，被告於翌（
4 ）日有撥打電話與賈海山，業據被告及賈海山供承在卷，並有中華電信用戶受信通信紀錄報表及預付卡行動電話明細附卷可憑（見原審易字卷一第68、82、115 頁）。又其等於
105 年3 月3 日通話內容：「余青山：這樣也不對餒，因為當初我們約定是買賣，契約簽下去了之後你過一個，過一個星期還是二個星期才打電話跟我說要用贈與的方式，那這樣子，我也我也犯這個罪，這樣很沒道理呀! 」「賈海山：是，他是，不是…」「余青山：因為當初我們說是說買賣，後來過一、二個禮拜，你才打電話跟我說你要用贈與的方式叫我轉告我哥哥，然後我哥哥當時常常出國又不在，我也沒辦法作主。」「賈海山：嗯。」等語（見原審易字卷一第106頁），就此部分對話內容作形式觀察，似被告有向賈海山表示係簽約後其始告知以贈與辦理等情。然被告與賈恩光於「
104 年4 月23日」簽約後，亞洲公司及余長城於「104 年6月22日」具狀對賈海山及賈恩光提出偽造文書等告訴（見他一卷第1 頁），嗣被告於「104 年8 月3 日」以證人身分出庭應訊（同上卷第99頁以下），經檢察官偵查後，認被告與賈海山、賈恩光等人共同涉犯使公務員登載不實等罪嫌，乃於「104 年12月22日」簽分偵辦（見他二卷第1 頁以下），於「105 年1 月26日」以「被告」身分傳喚被告余青山到庭（見他二卷第13至17頁），並於「105 年2 月18日」提起公訴（見起訴書）。另由上開「105 年3 月3 日」通話內容，可知被告與賈海山通話時，本件起訴書已送達被告及賈海山收受（見原審易字卷一第108 頁），以此時間觀之，被告於上開通話之前，已知悉檢察官將其改列被告（共犯）偵辦並起訴，衡情當知權衡利害，此際於電話中之言詞，當會考量自身權益而有所有保留，甚至刻意引導出對方為利己之陳述，故自難以被告於檢察官起訴後，在電話中之片面說詞，即認其無本件犯行。此由被告於「105 年3 月4 日」與賈海山之通話內容談及：「賈海山：不是，如果不同意，你要告訴我們，你們不同意啊。」「余青山：因為我也很難聯絡他，現在是問題是喔，賈先生…」「賈海山：你要告訴我們你們不同意啊，沒有，他不同意，你要跟我們講啊，你你沒有跟我們講，你瞭解嗎？」等語（見原審易字卷一第112 頁），顯示賈海山於電話中亦直接質問被告「倘不同意（贈與），你要跟我們講」等語，可推知雙方就本件交易細節確有一定合意；況本件有約定過戶方式與實際交易名實不符之情形，已如前述，則被告上開所辯，亦難採信。
、綜上所述，被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、按土地登記事項中，移轉原因為其中重要事項之一，具有公信性，各種不同移轉登記原因，所憑課稅標準，各有不同，如買賣與贈與或遺產繼承等課稅標準不同，被告等明知該項買賣為移轉登記原因係不實之事項，竟以之申請移轉登記，自足損害於地籍之管理，即土地登記之公信性，及政府稅課之正確性（最高法院80年度台上字第614 號裁判意旨參照）。又按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，凡一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成；若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，則非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）；而地政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉之實質上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地所有權移轉登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當。再者，高雄市稅捐稽徵處楠梓分處受理本件土地以一般贈與申報本件土地增值稅，該處對於移轉原因為何（買賣或贈與），係依當事人（即賈海山與亞洲公司）自行申報為準，不會再為其他具體查核；亦即依書面契約等文件內容，直接核發稅單，不會進行實質審查等情，有該處104 年8 月12日高市稽楠地字第1048912204號函及高雄地檢電話紀錄單可憑（見他一卷第119 、
132 頁）。另財政部高雄國稅局鳳山分局受理本件土地贈與稅申報，該局係依當事人（即賈海山與亞洲公司）提出之資料作書面審查，將案關資料至國稅系統建檔並核發贈與稅免稅證明書，俾贈與人持該證明書向地政機關辦理移轉登記；一般贈與稅申報案件，贈與人於申報時應檢附贈與雙方意思合致之相關證明，如贈與契約書或資金證明等，基於當事人得自由處分其財產權利，稽徵機關通常採書面審核，不會進行實質審查等情，亦有該局104 年10月14日財高國稅鳳營字第1040249240號函及高雄地檢電話紀錄單可稽（見他一卷第
131 、136 頁）。查：被告與賈恩光、賈海山等人均明知本件房地應有部分，雙方係簽訂「買賣」契約書，然為達規避奢侈稅之目的，竟共同以假「贈與」名義欲移轉該房地予亞洲公司，並為如事實一㈠㈡之犯行，乃係將土地登記事項中之「移轉原因」故為不實申報，使高雄市稅捐稽徵處楠梓分處及高雄國稅局鳳山分局承辦公務員，對不動產移轉登記之相關文件為形式審查，而登載在職務上所掌之公文書，足生損害於土地登記之公信性及政府課稅之正確性，自應構成刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪。至辯護人雖援引：
納稅者權利保護法之規定，認稽徵機關應依職權調查主義，對當事人有利不利一律注意，認上開稅捐稽徵機關均有實質審查權；然本件被告等人係故意將登記事項中之「移轉原因」（假贈與、真買賣）為不實申報，使不知情之公務員將此不實事項「登載」於公文書上；此與稅捐稽徵機關於「核課」時，就課稅事實對當事人有利不利事項均應一併注意，所採職權調查不同，被告自難執此主張解免其刑責。
㈡、核被告所為，係犯刑法第216 條、第214 條行使使公務員登載不實文書罪。被告使公務員登載不實文書之行為，為行使該文書行為所吸收，不另論罪。被告與賈海山、賈恩光等人，係為達以贈與方式移轉本件房地所有權之目的，於密接時間內使稅捐稽徵處之承辦公務員為不實登載，並持該不實登載之文書向國稅局行使，各舉止彼此間，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，獨立性甚為薄弱，為接續犯，應論以一罪。被告與賈海山、賈恩光等人就本件犯行，具有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。另被告行使使公務員登載不實文書之犯行雖未據起訴，惟該部分與檢察官起訴之使公務員登載不實犯行，既具吸收犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及（已告知罪名），本院應併予審理。
三、上訴論斷：原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠被告與賈海山、賈恩光等人就本件犯行，具有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯，原判決亦同此認定；惟主文未記載「共同」，已有未恰；㈡被告賈恩光於104 年4 月23日上午簽約後，即於同日晚上8 、9 時許另約在新光三越左營店外補「備章」完畢，已如前述，原判決事實認定係同年月24日晚上（見原判決第2 頁倒數第6 行），事實認定同有未當。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述瑕疵，自應將原判決關於被告余青山部分撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與賈海山、賈恩光等人，為規避奢侈稅之課徵，竟以假贈與方式掩飾買賣交易，並持內容不實之文件資料向稅捐機關申報，使不知情之承辦公務員為形式審查後，而為不實登載，並持該不實登載之文書向國稅局行使，所為足以影響國家對於稅捐管理及課徵之正確性，並考量否認犯行之犯後態度，高職肄業之智識程度，從事婚禮樂團演奏工作，有一女，經濟狀況小康，暨其犯罪之目地、手段與情節等一切情狀（見本院卷一第189 頁反面），量處有期刑徒3 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日。
四、同案被告賈海山、賈恩光部分經原審判決後未據上訴，故不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第28條、第216 條、第214 條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第2 項，判決如主文。
本案經檢察官余彬誠提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓法 官 唐照明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
書記官 黎 珍附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。