臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第346號上 訴 人即 被 告 鄭桂鳳上 訴 人即 被 告 鄭吉豐上 訴 人即 被 告 陳林岳貞上 一 人指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度易字第796 號，中華民國106 年4 月21日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第1643號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
鄭吉豐共同犯詐欺取財罪，共參罪，依序各處拘役拾伍日、拾伍日、貳拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役叁拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；緩刑貳年。
鄭桂鳳、陳林岳貞共同犯詐欺取財罪，共參罪，依序均各處拘役拾日、拾日、貳拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均應執行拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；均緩刑貳年。
犯罪所得依序為新臺幣叁仟元、叁仟元、壹萬元，均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、鄭吉豐、陳林岳貞、鄭桂鳳均為新茗星霓虹器材有限公司（下稱新茗星公司）之員工。其等3 人明知新茗星公司並無給付公司員工佣金之制度，竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由鄭吉豐向陳林岳貞表示附表所示3 項工程是他所介紹，要請領佣金，再由陳林岳貞將附表所示金額之佣金算入工程款中，向客戶報價，待工程完工，客戶支付工程款後，由知情之鄭桂鳳於附表所示之時間，在高雄市○○區○○路○○○ 巷○○弄○ 號新茗星公司內，將款項給付鄭吉豐本人或由陳林岳貞轉交，鄭桂鳳再於現金支出傳票、日記帳上，登載佣金係支付予大阪廣告公司或東興廣告公司之事項，致新茗星公司之負責人劉靜琪於鄭桂鳳或陳林岳貞向其報備後不查，因而陷於錯誤，同意給付附表所示3 筆款項。嗣因劉靜琪向附表所示之客戶大阪廣告公司、東興廣告公司查證後，始查悉上情。
二、案經新茗星公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第36頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：㈠訊據上訴人即被告鄭桂鳳對於上開犯罪事實供承不諱。上訴
人即被告鄭吉豐、陳林岳貞均坦承被告鄭吉豐有領取附表所示3 筆佣金之情，惟均矢口否認有詐欺取財之犯行，被告鄭吉豐辯稱：附表所示3 項工程都是我介紹給公司施作，當然可以領取佣金，告訴人公司有口頭答應我們可以抽一成佣金，至於公司會計鄭桂鳳於會計帳冊如何登載，事先並不知情云云；被告陳林岳貞辯稱：誰介紹工程給公司，誰就能請領佣金，鄭吉豐並非公司業務，是其介紹工程給公司，當然也可以請領佣金，至於公司會計帳冊如何登載，事先並不知情云云。
㈡經查：
⒈被告鄭桂鳳、鄭吉豐、陳林岳貞等3 人於98年至102 年間均
為新茗星公司員工，被告鄭桂鳳擔任該公司會計，負責現金支出傳票、日記帳等登載工作；被告鄭吉豐擔任該公司司機，被告陳林岳貞擔任該公司美工繪圖、接電話、跟客戶估價、報價等工作；附表所示3 筆佣金確實是被告鄭吉豐向被告陳林岳貞表示「是他介紹的，要領取佣金」，被告陳林岳貞便依言將佣金計入工程款報價中，待工程完工，客戶支付工程款後，被告鄭桂鳳再將3 筆佣金交給鄭吉豐或交由陳林岳貞轉交等情，業據被告鄭吉豐、鄭桂鳳、陳林岳貞分別於原審及本院審理時供述明確，互核被告鄭吉豐等3 人於原審審理中供述情節相符，且為被告鄭桂鳳於本院審理中自白在卷，並有現金支出傳票、日記帳影本附卷可資佐證（見他卷第
4 至9 頁），此部分事實足堪認定。⒉新茗星公司員工只有業績獎金，並無介紹客戶之佣金一情，
亦據證人劉靜琪（即告訴人新茗星公司負責人）於原審審理中證述綦詳，徵諸卷附告訴人公司所提出之被告鄭吉豐等3人於100 年至102 年度之薪資表（均影本），被告鄭吉豐等
3 人均僅有「業績獎金」，並無「佣金」項目之收入，此有鄭吉豐等3 人薪資影本附卷可稽（見他卷第67至74頁），益見證人劉靜琪於原審審理中之證述應非子虛。又證人謝國泰（即大阪廣告公司負責人）、伍登木（即東興廣告公司負責人）於偵查中均證稱並未向新茗星公司領取該筆佣金等語明確（見他卷第44至48頁）。參酌被告鄭吉豐於偵查中供稱：
「東興廣告負責人直接找我的」、「是東興找我做這個工程，我介紹給公司的」、「大阪是介紹客戶，大阪說他們不拿佣金，要拿多少，叫我自己去處理，我才跟公司拿這筆佣金」等語（見他卷第62至64頁、偵卷第22頁）；於原審準備程序時亦供承：「佣金公司並沒有約定，這是我跟會計說我承攬的業務，要拿一成的佣金，這部分是我跟會計說」等語（見原審卷㈡第59頁）觀之，被告鄭吉豐顯已知悉新茗星公司實無佣金之約定。再者，附表編號1 、2 所示2 項工程係由大阪廣告公司人員介紹的，另編號3 所示之工程則是東興廣告公司人員主動與被告鄭吉豐接觸，由新茗星公司承攬製作等情，亦據證人謝國泰、伍登木分別於偵查中證述屬實（見他卷第44至48頁），是此3 項工程均非被告鄭吉豐自行招攬之工程，亦甚明確。被告鄭吉豐辯稱：該3 筆工程均是其介紹云云，核與事實不符，其所辯殊難採信。是被告鄭吉豐無端向告訴人公司請領附表所示3 筆佣金，其具有不法所有之意圖，應可認定。
⒊又被告鄭桂鳳於偵查中坦承：「（公司員工如介紹客戶進來
，是否會發獎金？）我們是算業績，不是個別算」等語（見他卷第46頁）。被告陳林岳貞於偵查中亦陳稱：「（你是否曾因介紹客戶給公司，而獲得佣金情形？）沒有，如我有介紹客戶，是算業績獎金，沒有額外給佣金」等語（見他卷第88頁），相互勾稽，足證被告鄭桂鳳、陳林岳貞2 人亦已知悉告訴人公司員工僅有業績獎金，並無給付員工佣金乙事已臻明確。是被告陳林岳貞辯稱：誰介紹工程給公司，誰就能領佣金之辯解，應屬事後卸責之詞，不足採信。從而，被告鄭桂鳳與陳林岳貞2 人既知悉告訴人公司並無員工可領取佣金之制度，竟未拒絕被告鄭吉豐之請求，仍配合被告鄭吉豐之說詞，由陳林岳貞依言將佣金計入工程款報價中，待工程完工，客戶支付工程款後，被告鄭桂鳳亦依言給付鄭吉豐佣金，顯見被告3 人就被告鄭吉豐請領佣金詐欺取財之犯行，彼此間顯有犯意之聯絡至明。
⒋本件系爭佣金，雖為被告鄭吉豐名下取得，但仍為被告等3
人所共同均分等情，此有告訴人公司劉靜琪與被告鄭桂鳳間之對話內容附卷可稽（見偵查卷第18至20頁），且為被告鄭吉豐、陳林岳貞、鄭桂鳳於原審審理中供承在卷（見原審卷㈢第78至82頁) ，此部分之事實亦堪認定。
㈢綜上所述，被告鄭吉豐等3 人就附表所示3 筆佣金之請領，
已有犯意之聯絡，且詐領佣金過程中，被告鄭吉豐等3 人亦有行為之分擔，本案罪證已臻明確。被告鄭吉豐、陳林岳貞前開所辯，係卸責之詞，不足採信，被告鄭吉豐等3 人前揭詐欺取財之犯行均堪認定。
二、論罪的理由：㈠被告行為後，刑法第339 條規定業於103 年6 月18日經總統
公布修正，自同年月20日起施行，經比較新舊法結果，修正後刑法第339 條第1 項之規定並無較有利於被告之情形。依刑法第2 條第1 項前段之規定，本案自應適用被告行為時即修正前刑法第339 條第1 項之規定論處。
㈡核被告鄭吉豐、鄭桂鳳、陳林岳貞等3 人前揭所為，均係犯
修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告鄭吉豐等3人就前開詐欺取財之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。
㈢被告鄭吉豐等3 人前揭所載詐欺取財之3 次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、被告等3人不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨認被告等3 人除前開詐欺取財犯行外，另共同基於
行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，推由被告鄭桂鳳再於業務上職掌之現金支出傳票及日記帳等文書上，登載佣金係支付予大阪廣告公司或東興廣告公司之不實事項，並持以供公司查核，足生損害於新茗星公司對帳務管理之正確性。因認被告等3 人此部分所為，係犯刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪嫌。
㈡公訴人認被告鄭吉豐等3 人涉有此部分之行使業務上登載不
實文書罪嫌，無法係以告訴人新茗星公司負責人劉靜琪於偵查中之證述，並有現金支出傳票、日記帳影本在卷可按，為其論據。訊據被告鄭桂鳳供承有將前揭支付佣金部分登載於其職掌之現金支出傳票、日記帳等情；被告鄭吉豐、陳林岳貞則矢口否認有行使登載不實文書之犯行，被告鄭吉豐辯稱：附表所示3 項工程都是我介紹給公司施作，當然可以領取佣金，至於公司會計鄭桂鳳於會計帳冊如何登載，事先並不知情等語；被告陳林岳貞辯稱：現金支出傳票、日記帳是鄭桂鳳所製作，該部分佣金應為鄭吉豐所取得，我並無犯罪之犯意等語。
㈢經查：
⒈被告鄭桂鳳於新茗星公司現金支出傳票及日記帳中於如附表
所示時間依序登載「98年2 月4 日、大阪佣金（三千宮）、3,000 元」、「101 年3 月27日、大阪佣金（字幕機）、3,
000 元」、「101 年10月31日、東興佣金、10,000元」等情，固經被告鄭桂鳳於原審及本院審理中坦承在卷，並有相關現金支出傳票、日記帳影本在卷可按（見他卷第4 至9 頁）。然依卷內其他之現金支出傳票、日記帳中有關「98年3 月
9 日、動點佣金、6,000 元」、「98年3 月11日、華光佣金（樂生）、10,000元」、「100 年10月21日、華光佣金、3,
000 元」等記載（見他卷第10至18頁），業經證人即華光廣告負責人郭明軒、華光廣告員工鄭介聖、動點廣告業務林慶南於偵訊中先後證述確有領取上述金額之佣金無訛（見他卷第44至45頁），並有被告等3 人被訴此部分詐欺取財之不起訴處分書附卷可按（見偵卷第33、34頁），顯見告訴人新茗星公司確實有支付佣金予仲介人（非該公司職員）之情無訛。則被告鄭桂鳳上開就現金支出傳票、日記帳中為附表所示之內容記載固得被告鄭吉豐等3 人犯刑法詐欺取財犯罪之佐證，但該部分之內容與告訴人新茗星公司給付仲介人之佣金之做法，並無不符，客觀上尚難認被告鄭桂鳳此部分之佣金記載有登載不實之問題。
⒉按刑法第215 條之從事業務者登載不實罪，係以從事業務之
人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人，為構成要件。查被告鄭桂鳳上開於告訴人新茗星公司現金支出傳票、日記帳中雖未如實登載附表所示3 筆佣金是由被告鄭吉豐領取之事實，然該現金支出傳票、日記帳均有經被告鄭桂鳳送給告訴人新茗星公司負責人劉靜琪閱覽，此為該公司負責人劉靜琪於原審及本院審理中證陳在卷，既然告訴人新茗星公司有給付仲介人（非屬公司職員）之情，依上開所述，被告鄭桂鳳所為現金支出傳票、日記帳之內容，僅未將該佣金實際給付予仲介人即大阪廣告公司、東興廣告公司而已，上項記載內容實難認有足生損害於告訴人新茗星公司。
㈣綜上所述，被告鄭桂鳳上開於現金支出傳票、日記帳中之登
載，實質上尚難認足以生損害於告訴人新茗星公司，此部分本應為被告等3 人為無罪之諭知，然因起訴意旨認被告等3人被訴此部分與前開論罪科刑部分係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，屬裁判上一罪，故均不另為無罪之諭知。
四、上訴論斷的理由：㈠原判決認被告鄭吉豐等3 人犯刑法詐欺取財等罪罪證明確，
予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠被告鄭吉豐等3 人就被訴登載業務不實文書部分，與該罪構成要件不符，依法應就被告等3 人被訴部分應為不另為無罪之諭知，已如前述，原判決逕認被告鄭吉豐等3 人就此部分應成立刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪，依法自有未合。㈡被告鄭吉豐等3 人所詐得附表所示款項，係屬被告鄭吉豐等3人共同取得，部分款項存入共同基金，已如前述，原判決認該前開犯罪所得，僅為被告鄭吉豐所取得，並於其項下諭知沒收，亦有未合。被告鄭吉豐、陳林岳貞上訴意旨否認詐欺取財部分，指摘原判決認定彼等有犯詐欺取財犯罪不當，雖無理由，惟被告鄭吉豐等3 人上訴意旨否認有被訴行使業務上登載不實文書部分犯罪，指摘原判決關於此部分之認定不當，則為有理由；原判決此部分既有上述之瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡審酌被告鄭吉豐、陳林岳貞、鄭桂鳳等3 人均知公司員工並
無請領佣金之制度，竟合意以前述方式向新茗星公司詐領佣金，實屬不該；本件為被告鄭吉豐、陳林岳貞遭告訴人新茗星公司負責人劉靜琪資遣後，在發給遣散會過程中，告訴人新茗星公司負責人劉靜琪欲令被告等簽立競業禁止條款，被告等人乃向勞工局提出申訴，告訴人新茗星公司負責人劉靜琪始追究被告等此部分詐欺取財之刑責，且被告鄭吉豐於本院審理中亦當庭陳稱願當場返還該款項，惟遭告訴人新茗星公司負責人劉靜琪拒絕，而告訴人新茗星公司負責人劉靜琪於本院審理中到庭表示對被告鄭桂鳳部分表示願予原諒等情，有本院審理筆錄附卷及和解書乙份（告訴人新茗星公司與被告鄭桂鳳間達成和解）附卷可按（見本院卷第5 頁、第58頁反面至59頁），暨考量被告等3人各次訛詐之金額僅3000云至1 萬元，被告鄭桂鳳教育程度為高職畢業、已婚，仍受僱於新茗星公司，月入2 萬6000餘元；被告鄭吉豐教育程度為國中畢業、已婚，現月入平均2 、3 萬元；被告陳林岳貞教育程度為二專畢業，單身，月入約2 、3 萬元等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並均定其應執行刑，暨諭知如易科罰金，均以新台幣1000元折算1 日之標準。
㈢查被告鄭吉豐、陳林岳貞、鄭桂鳳等3人均未曾受有期徒刑
以上刑之宣告，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見偵卷第3至9 頁，本院卷第22至24頁），被告等3 人所取得之款項僅新台幣1 萬6,000元，且被告鄭吉豐於本院審理中亦當庭陳稱願當場返還該款項，惟遭告訴人新茗星公司負責人劉靜琪拒絕，而告訴人新茗星公司負責人劉靜琪亦到庭表示對被告鄭桂鳳部分表示願予原諒，被告鄭吉豐、陳林岳貞已遭告訴人公司資遣，已如前述，被告鄭吉豐等3 人經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均併宣告緩刑2 年。
㈣沒收部分：
⒈被告等3 人行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30
日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用尚無新舊法比較之問題，於新法施行後應一律適用新法之相關規定。
⒉被告鄭吉豐等3 人所詐得如附表各次犯行所示之金額，均屬
被告鄭吉豐等3 人共同所有之犯罪所得，雖未扣案，仍均應依現行刑法第38條之1 第1 項前段規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前刑法第339 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第28條、第41條第1 項前段、第51條第6款、刑法第74條第1 項第1 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 李政庭法 官 蕭權閔以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
書記官 蔡妮庭附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第339 條第1 項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬────────┬─────┐│編號│詐領日期 │工 程 名 稱 │詐領金額 │├──┼───────┼────────┼─────┤│ 1 │98年2 月4 日 │三千宮字幕機（大│3,000元 ││ │ │阪） │ │├──┼───────┼────────┼─────┤│ 2 │101年3月27日 │三千宮字幕機（大│3,000元 ││ │ │阪） │ │├──┼───────┼────────┼─────┤│ 3 │101年10月31日 │東興（傭金） │10,000元 │├──┼───────┼────────┼─────┤│ │ │共 計 │16,000元 │└──┴───────┴────────┴─────┘