臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第399號上 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被 告 朱芳瑤
朱棟樑上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣澎湖地方法院105 年度易字第61號，中華民國106 年4 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署105 年度偵字第310 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（涉犯相姦罪部分，已經檢察官不另為不起訴處分）原係丙○○之妻（已於民國〔下同〕10
5 年6 月24日離婚，起訴書誤載為104 年6 月24日離婚），被告乙○○係丁○○之夫（婚姻關係仍存續中）。被告乙○○明知被告甲○○為有配偶之人，竟基於通姦及相姦之犯意，與基於通姦犯意之被告甲○○，於如附表所示之時間，在附表所示之地點，接續發生性交行為共6 次，因認被告甲○○涉犯通姦罪嫌、被告乙○○涉犯通姦及相姦罪嫌等語。
二、原判決意旨略以：按刑法第239 條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。刑事訴訟法第239 條但書定有明文。關於上開法文「配偶」兩字之文義解釋，依該條但書之立法目的係為顧及婚姻關係中之夫妻情義、家庭和諧、重修舊好、破鏡重圓，自不能擴張至「前配偶」之身分。故關於刑法第239 條通姦案件，對「前配偶」撤回告訴者，應回歸適用刑事訴訟法第239 條前段規定，其撤回告訴之效力，及於必要共犯之相姦人。本件被告甲○○已於105 年6 月24日與告訴人丙○○離婚，告訴人於106 年3 月27日原審審理期日，當庭對被告甲○○撤回告訴時，因兩人間已無「配偶」之身分關係，依刑事訴訟法第239 條但書規定及說明，告訴人丙○○撤回對被告甲○○通姦罪之告訴，其效力自應及於涉犯相姦罪嫌之必要共犯被告乙○○。另位告訴人丁○○亦於106 年3 月27日具狀撤回對被告乙○○通姦罪之告訴。本案被告甲○○、乙○○涉犯刑法第239 條前段通姦罪嫌部分，既均經各該告訴人撤回告訴；被告乙○○涉犯刑法第239條後段相姦罪嫌部分，則為告訴人丙○○撤回對被告甲○○通姦罪告訴之效力所及，依刑事訴訟法第238 條第1 項、第
303 條第3 款之規定，爰不經言詞辯論，均應為不受理之判決等語。
三、檢察官上訴意旨略以：告訴權行使係屬刑事訴訟法上之意思表示，為公法上之行為，重程序之安定性，須明確、肯定，不得附有條件，倘附有條件，不論係停止條件或解除條件，均將使訴訟程序陷於未決、不定之窘境，是除法有特別規定，應認附有條件之撤回告訴，係屬無效。查本案告訴人丙○○於106 年3 月27日原審審理期日，並非主動表示欲撤回對被告甲○○之告訴，而係經公訴檢察官詢問後，始表示：「我撤回對被告甲○○之告訴，但仍然要告乙○○」等語，足認告訴人丙○○倘知悉其撤回對被告甲○○告訴之效力，依法尚及於被告乙○○，當不致前開撤回告訴之意思表示，此有丙○○請求上訴狀可憑，則告訴人丙○○撤回對被告甲○○告訴之真意，顯係附有撤回告訴效力若及於被告乙○○，即不為撤回告訴之解除條件，揆諸前開說明，告訴人丙○○對被告甲○○之撤回告訴，自屬無效之撤回。告訴人丙○○於原審審理時對被告甲○○所為撤回告訴之意思表示，既屬無效，原審自應對被告甲○○所涉犯通姦罪嫌、被告乙○○所涉犯之相姦罪嫌，為實體判決，乃原審逕為不受理之判決，認事用法顯有違誤，爰提起上訴，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
四、經查：㈠按附解除條件之法律行為，於行為時已生效力，僅於解除條
件成就時失效而已，此觀民法第99條第2 項之規定即明。次按，所謂法律行為附條件，係指當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，故使法律行為效力發生或消滅，為附條件法律行為之本質。又法律行為成立時，其成就與否業已確定之條件即所謂既成條件，亦即法律行為所附條件，係屬過去既定之事實者，雖其有條件之外形，但並無其實質之條件存在，故縱令當事人於法律行為時，不知其成否已經確定，亦非民法第九十九條所謂條件（最高法院68年台上第2861號判例要旨、96年台上第401 號及103 年台上字第516 號判決意旨參照）㈡本案告訴人丙○○於106 年3 月27日原審審理期日，關於是
否撤回本案對被告甲○○、乙○○告訴？其當庭以言詞陳稱：「我撤回對被告甲○○之告訴，但仍然要告乙○○」等語，此已載明於原審上開期日之審判筆錄，告訴人丙○○並親自於該筆錄上揭文字記載旁簽名確認在卷（原審卷第121 頁第4 行），觀諸告訴人丙○○上開陳述之前後文詞，並未以「對甲○○撤回告訴之效力如及於乙○○」為條件，則「對甲○○之撤回告訴即失其效力」等方式，反而係單獨明確將被告甲○○、乙○○二人分開表示意見，即單獨表示要對被告甲○○撤回告訴，又單獨表示仍然要告乙○○。明顯未將如撤回甲○○之告訴效力及於乙○○時，設為對甲○○撤回告訴失其效力之解除條件甚明。檢察官上訴意旨循告訴人丙○○請求上訴之主張，將上開告訴人丙○○於原審審理期日所為單獨未附條件之是否撤回告訴的意思表示，解釋為「告訴人丙○○撤回對被告甲○○告訴之真意，係附有撤回告訴效力若及於被告乙○○，即不為撤回告訴之解除條件」，已有誤解，而難憑採，其因此據以主張告訴人丙○○撤回對甲○○之告訴，因附有解除條件，認為丙○○對甲○○撤回告訴之行為無效云云，即非可採。
㈢況縱認檢察官上訴意旨所謂「告訴人丙○○撤回對甲○○告
訴之真意，係附有撤回告訴效力若及於被告乙○○，即不為撤回告訴之解除條件」為可採，然告訴人丙○○於106 年3月27日原審審理期日撤回告訴時，已與被告甲○○無配偶之身分關係（原審卷一第383 頁所附甲○○個人戶籍資料查詢結果資料記載甲○○已於105 年6 月24日與丙○○兩願離婚），則依刑事訴訟法第239 條本文規定，其對甲○○撤回告訴之效力已及於被告乙○○，此因丙○○撤回對甲○○告訴時，其兩人無配偶之身分關係，係早已發生且確定之事實，且依法亦撤回告訴之效力立即及於乙○○，則依上揭最高法院對法律行為附既成條件之解釋意旨（即法律行為成立時，其成就與否業已確定之條件即所謂既成條件，亦即法律行為所附條件，係屬過去既定之事實者，雖其有條件之外形，但並無其實質之條件存在，即非所謂之條件），故本件檢察官上訴意旨所指之告訴人丙○○撤回對甲○○告訴附有解除條件云云，依上開分析，其所附之條件，係屬既成條件，而應認無實質條件之存在甚明。上訴意旨所指之上揭解除條件，既非訴訟上法律行為之條件，自無所謂撤回對甲○○告訴不生效力之問題，檢察官上訴意旨主張告訴人丙○○對甲○○之撤回告訴，因附解除條件，而不生撤回之效力，自無撤回效力及於被告乙○○可言云云，洵非的論，而不可採。此部分之上訴，非有理由。
㈣末按，告訴乃論之罪，告訴人於第一審言詞辯論終結前，得
撤回其告訴；其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決；第30
3 條之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238 條第
1 項、第303 條第3 款、第307 條分別定有明文。又告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第二百三十九條前段定有明文，此為告訴主觀不可分原則。申言之，追訴與否，固應尊重告訴權人之意思，然告訴權之行使僅能就該犯罪之是否告訴有自由決定之權，並非許其有選擇所告訴之犯人之意。惟刑事訴訟法第二百三十九條但書規定：刑法第二百三十九條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。此為告訴不可分原則之例外規定。乃告訴人常有本於夫妻之情義，對於配偶有所宥恕者，而對相姦者則未必然，若一併使其撤回之效力及於必要共犯之相姦者，實有乖人情，故設此例外規定。換言之，告訴人得以單獨對通姦之配偶撤回告訴，乃為顧及婚姻關係中之夫妻情義、家庭和諧，夫妻可以早日脫離訴訟關係，重修舊好，破鏡重圓，促使婚姻關係得以繼續延續。然若婚姻關係已消滅，夫妻情義已逝，已無達成延續婚姻關係之可能，即無上開例外規定之適用，從而上開但書規定之「配偶」，自不能擴張至「前配偶」之身分。則對「前配偶」撤回告訴者，並不合於但書例外之規定，仍應適用撤回告訴不可分之原則規定，此乃解釋法律當然之結果。且撤回告訴係程序上之問題，其效力應以撤回告訴時有無配偶身分為準，上開但書規定對於「配偶」撤回告訴者，其效力不及於相姦人，其所指「配偶」，應指告訴人撤回告訴時與告訴人具有配偶關係之人。故告訴人就刑法第二百三十九條之罪，對已無夫妻關係之「前配偶」撤回告訴者，應回歸適用刑事訴訟法第二百三十九條前段規定，其撤回告訴之效力及於必要共犯之相姦人（最高法院104 年台非第273 、293 號判決意旨參照）。
㈤本件妨害家庭案件，原係由被告甲○○之前配偶丙○○（提
起告訴時與甲○○有配偶關係）分別對被告甲○○、乙○○提出通姦罪、相姦罪之告訴，及被告乙○○之配偶丁○○對被告乙○○提出通姦罪之告訴（對被告甲○○提出相姦罪告訴部分，已經檢察官不另為不起訴處分在案），經檢察官提起公訴，被告甲○○、乙○○分別被訴觸犯刑法第239 條前段通姦罪嫌、同條後段之相姦罪嫌，依同法第245 條第1 項之規定，須告訴乃論。嗣於第一審即原審法院辯論終結前，告訴人丙○○於106 年3 月27日在原審審理程序中，當庭以言詞撤回對被告甲○○之告訴，另告訴人丁○○則於同日具狀對被告乙○○撤回告訴，以上分別有原審106 年3 月27日審理筆錄及撤回告訴狀在卷可稽（原審卷一第121 、367 頁）。查告訴人丙○○與甲○○已於105 年6 月24日登記兩願離婚，此有甲○○個人戶籍資料附卷可憑（原審卷一第383頁），則依前開說明，丙○○既已於106 年3 月27日對甲○○撤回告訴，其撤回告訴之效力，自及於必要共犯之被告乙○○，依法應對被告甲○○、乙○○諭知不受理之判決。
五、綜上所述，本件原審法院以告訴人丙○○對被告甲○○撤回告訴之效力及於被告乙○○，而另位告訴人丁○○亦已對被告乙○○撤回告訴，原審因而逕對被告甲○○、乙○○均諭知公訴不受理之判決，經核認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，執上開理由，指摘原判決不當，請求撤銷原判決，核無理由，上訴應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓法 官 鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書記官 馬蕙梅附表：
┌──┬────────┬──────────────┐│編號│時間 │地點 │├──┼────────┼──────────────┤│ │104 年11月22日晚│澎湖縣馬公市中正堂附近被告朱││ 1 │間11、12時許 │棟樑之車上（觀音亭旁邊） │├──┼────────┼──────────────┤│ │104 年12月16日晚│澎湖縣馬公市中正堂附近被告朱││ 2 │間11、12時許 │棟樑之車上（觀音亭旁邊） │├──┼────────┼──────────────┤│ │105 年1 月5 日中│被告甲○○當時位在馬公市文學││ 3 │午11、12時許 │路之租屋處內 │├──┼────────┼──────────────┤│ │105 年1 月10日晚│澎湖縣內之不詳地點之被告朱棟││ 4 │間7 時許 │梁車上 │├──┼────────┼──────────────┤│ │105 年1 月11日中│被告甲○○當時位在馬公市文學││ 5 │午12時至下午2 時│路之租屋處內 ││ │許止之間 │ │├──┼────────┼──────────────┤│ │105年1月12日中午│被告甲○○當時位在馬公市文學││ 6 │12時至下午2時許 │路之租屋處內 ││ │止之間 │ │└──┴────────┴──────────────┘