臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第400號上 訴 人即 被 告 陳宏任上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易字第770 號，中華民國106 年4 月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第15680 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑部分撤銷。
陳宏任犯侵占罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、陳宏任於民國103 年10月至104 年6 月間，任職於阿渡的店有限公司（下稱阿渡公司），其於104 年5 月間某日，受阿渡公司指示，將電動機車及電動腳踏車各1 臺（下稱系爭車輛），送至高雄市鼓山區哨船頭里里長辦公室，作為阿渡公司腳踏車導覽業務展示及推廣之用，惟里長楊宗正檢視後並未收受，陳宏任即將系爭車輛騎至其位於高雄市○○區○○街○ 號5 樓住處停放。嗣陳宏任離職後，阿渡公司於104 年
7 月8 日以鹿野郵局000012號存證信函催告返還系爭車輛，詎陳宏任於104 年8 月11日在臺東縣政府與阿渡公司成立勞資爭議之調解後，明知系爭車輛並不在調解範圍之內，且阿渡公司又於104 年8 月27日，以鹿野郵局000020號存證信函再次催告返還系爭車輛，竟自收受該存證信函後，意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，變易持有為所有之意而將系爭車輛侵占入己。
二、案經阿渡公司訴由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告陳宏任（下稱被告）於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第30至31頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其有如事實欄所示之受僱於阿渡公司，並因推展腳踏車導覽業務，而保管阿渡公司所有之系爭車輛，嗣後與阿渡公司就勞資爭議成立調解後，仍繼續持有系爭車輛之事實，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：伊與阿渡公司勞資爭議調解時，約定雙方其餘權利均拋棄，阿渡公司自已拋棄對系爭車輛之所有權而屬伊所有，伊並無侵占之主觀犯意等語。經查：
㈠被告於103 年10月至104 年6 月間任職阿渡公司，於104 年
5 月間某日，受阿渡公司指示，將系爭車輛送至高雄市鼓山區哨船頭里里長辦公室，作為腳踏車導覽業務展示及推廣之用，惟里長楊宗正檢視後並未收受，被告即將系爭車輛騎至其位於高雄市○○區○○街○ 號5 樓住處停放；又被告於10
4 年7 月間接獲阿渡公司104 年7 月8 日以鹿野郵局000000號存證信函，催告其返還系爭車輛之通知，雙方於104 年8月11日在臺東縣政府成立勞資爭議之調解後，阿渡公司又於
104 年8 月27日，以鹿野郵局000020號存證信函再次催告返還系爭車輛，惟被告迄未返還等情，為被告所不否認，且經證人即阿渡公司副總經理石貴華、證人即哨船頭里里長楊宗正分別於偵查中證述在卷（石貴華部分見臺灣臺東地方法院檢察署104 年度他字第792 號卷〔下稱他一卷〕第2 至3 頁；楊宗正部分見臺灣高雄地方法院檢察署105 年度他字第4184號卷〔下稱他二卷〕第10頁），並有經濟部103 年12月24日經授中字第10334006960 號函暨附件、公司變更登記表、前揭2 份存證信函、臺東縣政府勞資爭議調解申請書、調解記錄、存款人收執聯、薪資轉帳影本、被告提供之系爭車輛照片等在卷可稽（見他一卷第5 至18頁；原審卷第13至24頁、第62頁），是此部分之事實，首堪認定。
㈡被告雖以前詞為辯，然查：
⒈被告因勞資爭議向臺東縣政府申請勞資爭議調解，請求阿渡
公司給付工資新臺幣（下同）2 萬元、資遣費1 萬7640元、退休金2 萬3706元、失業給付23萬7060元，雙方於104 年8月11日成立調解，由阿渡公司給付被告6 萬6000元，並約定調解成立後雙方其餘權利事項均拋棄，阿渡公司嗣並依約將該6 萬6000元調解金給付被告之情，有臺東縣政府105 年12月9 日府社勞字第1050244808號函暨所附臺東縣政府勞資爭議調解申請書、薪資證明、臺東縣政府104 年8 月14日府社勞字第1040162711號函、臺東縣政府勞資爭議調解記錄，及存款人收執聯在卷可稽（見原審卷第13至24頁；他一卷第18頁）。又經原審勘驗臺東縣政府104 年8 月11日勞資爭議調解委員會錄音檔（檔名：陳宏任。光碟置於審易卷牛皮紙袋），結果如下：「⑴00：00至10：55
在場人員告訴代理人石貴華、被告分別說明被告聲請事實以及雙方爭點。石貴華除了說明雙方間契約性質為承攬契約以外，有提到曾交付系爭2 臺車輛給被告。
⑵10：56至13：00
調解委員為調查事實而詢問關於系爭2 臺車輛一事，被告回答系爭2 臺車輛是阿渡公司提供，經石貴華載到臺東車站送去高雄的，哨船頭里長楊宗正曾看過系爭2 臺車輛且騎過其中1 臺電動腳踏車。
⑶13：01至55：40
雙方對於彼此為僱佣關係或承攬關係，及被告所提的4 項主張（工資、資遣費、退休金、失業給付）爭論。
⑷55：41至1：06：45①調解委員提議以告訴人給付被告6 萬6000元方式成立調解，
被告則表示應該要把事情釐清，阿渡公司先前所給付之4 萬5000元並非雙方借貸款項，而是簽約金，阿渡公司不得於成立勞資爭議調解，約定告訴人應給付之6 萬6000元再予以扣除該筆4 萬5000元，而且要求阿渡公司應就其先前所稱被告侵占系爭2 臺車輛乙事，對被告提起告訴。
②調解委員則一再表示除雙方勞資爭議以外事項，無論雙方之
間關於4 萬5000元款項或系爭2 臺車輛都不在調解範圍內，並勸諭被告與阿渡公司就勞資爭議以6 萬6000元調解。
③經兩造同意上開調解條件，調解委員當場朗讀調解條件為『
⑴資方（阿渡公司）願給付勞方（被告）6 萬6000元，並於
104 年8 月17日前採匯款方式1 次給付。⑵調解成立後，雙方其餘權利事項均拋棄』，並未提及雙方間關於4 萬5000元、系爭2 臺車輛爭議如何解決。」製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第57至58頁）。依上開調解經過，調解委員已明確表示除勞資爭議外，其餘被告與阿渡公司關於4 萬5000元是否借款，及系爭車輛之爭執，均不在調解範圍內，可知調解記錄雖記載「調解成立後，雙方其餘權利事項均拋棄」，應係指除就被告所提出之上開勞資爭議之4 項請求部分，由阿渡公司給付被告6 萬6000元，至雙方就此部分之請求有關之其餘權利事項，均不再主張，而與其雙方其他爭議事項並無關涉。再佐以被告於原審自陳：勞資爭議調解時並未與石貴華提及系爭車輛歸屬問題等語（見原審卷第30頁），益徵調解記錄所載「調解成立後，雙方其餘權利事項均拋棄」，與系爭車輛所有權之移轉無關，且此為被告所明知，是被告辯稱因前揭調解記錄所載，以致其認為自己已取得系爭車輛所有權等語，並無可採。
⒉再者，阿渡公司於前開調解成立後，復於104 年8 月27日，
以存證信函再次催告返還系爭車輛，前已述及。而若被告斯時主觀上誤認系爭車輛已因調解之故而歸屬於其所有，則被告於收受該存證信函後，何以從未向阿渡公司為任何反應或抗議？此顯與常情不符，亦徵被告上開所辯，並無可採。
㈢被告固又辯稱：伊於協調會前，曾致電高雄市違停車拖吊保
管場，得知機車代管費每日50元，遂於協調會當日提及阿渡公司應再給付伊二車，共計6000元之保管費，顯見其自始並無侵占系爭車輛之意圖等語。惟依被告於前開勞資爭議調解時，尚談及有關系爭車輛，固可認被告當時尚無侵占系爭車輛之意，惟其於該勞資爭議調解確認系爭車輛之爭執不在調解範圍內後，經阿渡公司於104 年8 月27日，以存證信函再次催告返還系爭車輛，被告竟仍置之不理，拒不返還系爭車輛，則自被告收受該存證信函時起，被告有將系爭車輛易持有為所有之意，自可認定。
㈣綜上，被告上揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。事證明確，其前開犯行洵可認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。
三、原審認被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟按，「刑事法上所稱之侵占，係指行為人持有他人之財物，竟變易持有為所有之意思，予以支配，因行為人和所侵占之財物間，具有一定之持有關係，屬身分犯之一種，例如刑法第
335 條之普通侵占罪、第336 條第1 項之業務侵占罪、同條第2 項之公務或公益侵占罪，陸海空軍刑法第64條第1 項之侵占軍用武器或彈藥罪、同條第3 項之侵占武器彈藥以外之軍用物品罪，貪污治罪條例第1 條第1 項第1 款之侵占公用或公有器材、財物罪等是。」（最高法院104 年度台上第1684號判決意旨參照）。本件被告於持有系爭車輛之初，雖任職於阿渡公司，因業務之故而持有系爭車輛，惟其於收受阿渡公司104 年8 月27日寄發之存證信函後，易持有為所有而侵占系爭車輛時，既已非阿渡公司員工，與所侵占之系爭車輛，喪失身分上之持有關係，揆之前開說明，其所為，自難論以刑法第336 條第1 項之業務侵占罪。乃原審認被告所為，應論以刑法第336 條第1 項之業務侵占罪，因而變更檢察官起訴之法條，尚有未合。被告上訴否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由，然原判決此部分既有前揭可議之處，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告自阿渡公司離職後，竟將系爭車輛侵占入己，所為誠屬非是；惟念及被告坦認本案客觀事實，且其於案發後，曾表示願將系爭車輛返還阿渡公司，然因阿渡公司未前往取回，始未能返還，又被告並無刑事前案記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，堪認素行尚無不佳。再酌以被告侵占之系爭車輛價值尚非甚鉅，及其自陳之智識程度、家庭狀況（見本院卷第45頁正面）等一切情狀，量處拘役55日，並諭知以1000元折算1 日之易科罰金折算標準。
四、沒收部分：㈠按刑法沒收新制於104 年12月30日修正公布、105 年7 月1
日施行，刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。而為使犯罪行為人不得保有不法利得，認沒收本質為「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 、第455條之34至37參照），因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。再「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」刑事訴訟法第455 條之27第1 項定有明文。本件被告行為後，沒收新制既經修正，而依修正後刑法第
2 條第2 項規定，應適用裁判時之法律亦即新法，則本於沒收之獨立性，且既被告係就本案之判決提起上訴，其效力及於沒收判決，則雖原判決就本案罪刑有應撤銷之事由，然沒收部分如無違誤，仍應由本院就沒收部分諭知駁回上訴，先此敘明。
㈡次按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一
部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。又所謂「屬於」犯罪行為人者，係指行為人因犯罪而取得對該物品之實際支配力而言，並不限於所有權已合法移轉，是被告所侵占之系爭車輛2 臺，雖未扣案，但因屬於被告因犯罪而實際取得支配之物，自均應依前開規定宣告沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，皆追徵其價額。
㈢原判決因而諭知未扣案電動機車及電動腳踏車各1 臺均沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額，經核無不合，被告此部分之上訴，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第335 條第1 項、第41條第
1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 黃蕙芳法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 13 日
書記官 梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第335條》意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。