臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第577號上 訴 人即 自訴人 莊弘宗自訴代理人 涂榮廷律師
李慶榮律師孫守濂律師被 告 邱益銘
孫瑞榮上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度自更一字第1 號中華民國106 年6 月30日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理 由
一、上訴意旨略以：原審判決雖以「自訴人提出背信告訴之被告同為邱益銘、孫瑞榮，所訴犯罪事實係以被告2 人解散合夥事業後，未履行合夥清算義務，即構成背信為基礎，至被告
2 人於民事判決確定後，仍拒不履行合夥清算義務，應屬犯罪狀態之繼續，而非行為之繼續，仍係同一犯罪事實」、「本件自訴意旨所指訴被告2 人之犯罪事實，業已包含在其先前向臺灣高雄地方法院檢察署提出告訴之犯罪事實範圍內，兩者係為同一案件」、「臺灣高等法院高雄分院檢察署103年度上聲議字第1633號駁回自訴人之再議聲請後，迄至103年12月15日自訴人提起本件自訴期間，復無其他新事實發生。從而，本案自訴之犯罪事實既業經檢察官曾為不起訴處分確定，自不得再行自訴」云云為由，而為本件自訴不受理之判決。惟查：
㈠前揭告訴或不起訴處分所認定之事實，與本件自訴事實，兩
者事實究否具同一案件之關係，須視自訴人經其擇為訴訟客體之社會事實關係而為判斷。本件自訴人於先前刑事告訴中所指訴之犯罪事實「1.被告二人於97年4 月至98年9 月間，未將合夥事業經營期間每月營運收支情形等資料提供予莊弘宗查核，嗣解散合夥事業，然未進行清算程序、未分配財產餘額，且與賴以樵逕將合夥事業之器具移作長隆國際食品股份有限公司之資產，而予以侵占入己；2.被告邱益銘於98年
8 月25日，以王田麵包高雄廠因逃漏稅捐需繳納罰金為由，向莊弘宗詐騙20萬元；3.被告二人基於不法所有之意圖，以詐術使莊弘宗交付投資款120 萬元之犯行」為由提出告訴，亦即對於被告二人所為積極之詐欺、侵占及背信等犯行提出告訴，核與自訴人本案係就渠等於民事判決確定後，就所判令其二人應行辦理合夥清算之義務，拒不履行之消極行為，自訴渠等犯有刑法第342 條第l 項之背信罪，二者犯罪事實並不相同，業已經台灣高等法院高雄分院105 年度上易字第
524 號判決認定在案。㈡本件自訴事實，在指訴民事判決確定後，始確立之被告背信
事實，而與前案告訴之提起，係在民事判決確定前，被告認為並無依一般合夥辦理清算義務之事實有別，自無犯罪狀態繼續之問題:
1.被告二人於前案告訴中，就告訴人指訴之事實係辨稱「告訴人並非一般合夥人，僅係邱益銘所持股份之隱名合夥人」，顯見渠等當時主觀上認為並無依一般合夥進行清算之義務，且原不起訴書亦認為自訴人非一般合夥人，而屬隱名合夥人，故於民事判決確定之前，被告尚無背信之犯意。
2.嗣後因民事判決確定，確認被告二人與自訴人間所成立者為一般合夥，非屬隱名合夥。此際，渠等業已知悉負有依一般合夥關係進行清算之義務而拒不履行，被告始萌生背信之犯意。從而，本件自訴事實，既在指訴民事判決確定後，被告始萌生不遵照民事確定判決之意旨履行清算之義務（此時，始確立被告之背信事實) ，而與前案告訴之提起，係在民事判決確定前，被告主觀上認為並無依一般合夥辦理清算義務之事實而無背信之犯意，二者有別，自無原判決所謂「直至民事判決確定後，被告二人仍拒不履行合夥清算義務，乃屬犯罪狀態繼續」之可言。
3.況原不起訴處分書並未就被告二人於民事判決確定後，違背其應行依確定判決內容履行辦理合夥清算義務之背信犯行加以審酌，益證本件自訴意旨係指被告之犯意及其不作為之犯罪事實均係發生在民事判決確定之後，自不能與民事案件未判決確定前之告訴案件相提並論。詎原判決未察上情，逕以被告二人於民事判決確定後，仍拒不履行合夥清算義務，應屬犯罪狀態之繼續，而非行為之繼續，認為本件自訴與前揭告訴所訴事實，係同一犯罪事實云云，其判決認定事實及適用法則，非無違誤。
㈢本件縱然涉及民事執行問題，亦與被告二人所為背信罪行，
不生影響。按刑法第三百四十二條背信罪之成立，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人之委任，為他人處理事務而言。又合夥人基於合夥契約或合夥人全體之授權，而有處理或執行合夥事務之權限者，則此項「授權處理合夥事務之關係」，其性質仍屬於民事上委任關係之範疇( 民法第680 條參照) ，該受任處理合夥事務之人，自非不得為背信罪之犯罪主體，如有圖自己或第三人不法之利益，或圖加損害於合夥之意思，而故為違背其任務之行為，致生損害於該合夥之財產或其他利益者，其情形與受本人委任為本人處理事務而有背信之行為無異，自應成立背信罪，此有最高法院90年度台上字第6082號刑事判決可資參照。依此，被告是否構成背信犯行，須視其所為是否符合背信罪之要件而定，若是，即應論以背信罪責，是縱認本件涉及民事執行之問題，亦不得遽此否定渠等背信犯行之成立。本件被告於民事判決確定後，即萌意圖損害自訴人之權益，明知其有辦理清算之義務，迄今仍拒不提出合夥帳冊辦理清算，違背其應行辦理合夥清算之任務，致生損害於自訴人之權利，業已構成背信犯行，至為灼然。原判決未察上情，率以被告未依民事確定判決意旨辦理合夥清算事宜，乃民事判決確定後之民事執行問題云云為由，認為本件自訴之提起，非法之所許，其判決明顯違法。
㈣前揭告訴及原不起訴處分所認定之犯罪事實，與本件自訴事
實，二者既然非屬同一犯罪事實，則自台灣高等法院高雄分院檢察署103 年度上聲議字第1633號駁回自訴人之再議聲請後，迄至103 年12月15日自訴人提起本件自訴期間，縱無其他新事實之發生，亦與本件自訴人基於上開事由而得合法提起自訴之權利，不生影響。故原審判決以「上開期間內，復無其他新事實發生，則本件自訴之犯罪事實既業經檢察官曾為不起訴處分確定，自不得再行自訴」云云為由，作為本件自訴不受理判決之理由，洵有不當。
㈤綜上所陳，原判決認事用法，均有違誤，自訴人誠難甘服，
依法提起上訴，請撤銷原判決，另為實體上被告有罪之判決等語。
二、按現行刑事訴訟法關於犯罪之追訴程序，係兼採公訴與自訴併行之起訴二元制，就自訴程序而言，雖未如公訴設有前置之偵查程序，而為國家決定啟動犯罪訴追事由之審查、篩選及整理，然其另依刑事訴訟法第326 條第1 項規定，則在第一審審理程序之緒端，設有全然異於審判基本原則，而比照偵查不公開之訊問自訴人等方式，及非有必要，不得傳喚被告等前置調查程序，其目的即在補充原本於公訴程序中，由偵查階段所提供之功能，此觀93年6 月8 日修正刑事訴訟法第326 條之修法理由略以：「法院或受命法官根據本條第一項之規定為訊問及調查後，若發見案件有第二百五十二條、第二百五十三條、第二百五十四條所定絕對不起訴或相對不起訴之事由者，得以裁定駁回自訴，並準用第二百五十三條之二第一項第一款至第四款、第二項及第三項之規定。…」自明，是其經法院為前開要件之審查後，一經進入刑事訴訟法第273 條所規定，即公訴、自訴程序均一體適用，並依法應公開進行之準備程序期日後，其起訴之事實及範圍即均已特定，就自訴人而言，其自始就選擇適用公訴或自訴程序對犯罪進行追訴，乃至就自訴代理人能力及資格之審查與選任，既有完全之主導及決定權，猶不得藉口非由檢察官進行追訴等情為由，要求被告須承受更不利之程序負擔。質言之，自訴為訴訟上之請求，基於不告不理原則，受訴法院對於被告之行為，應受審判之範圍，除依刑事訴訟法第343 條規定準用第267 條之情形外，應以自訴狀所記載被告之「犯罪事實」為準，要不得任令於訴訟程序進行中，再為自訴事實之變更或增減，茲就被告應訴及防禦權之保障而言，亦為當然之理，自不待言。
三、經本院依職權調閱高雄地檢署102 年度偵續字第251 號、10
3 年度偵字第19331 號莊弘宗告訴邱益銘、孫瑞榮背信等案件相關偵查案卷，並核閱本件自訴案件卷存證據資料，茲先略述其兩造間之合夥紛爭過程如下：
㈠100 年4 月28日，自訴人以被告2 人單方面將合夥事業解散
後，即將合夥財產據為己有，且於民事案件進行中，始終未提出合夥相關文件及明細，涉有背信罪嫌；並在其交付投資款120 萬元後，又否認其為合夥人，因而認被告2 人於邀約其投資伊始，即有意對其詐欺，乃對被告2 人提出背信及詐欺罪之告訴。
㈡101 年7 月31日，臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1326號
民事判決，針對自訴人對被告2 人提起應協同清算合夥財產之民事訴訟，判決駁回原告即自訴人之訴。
㈢102 年4 月24日，自訴人對上開民事判決提起上訴，經本院
以101 年度上訴字第235 號民事判決廢棄前揭判決，改判被告2 人應協同原告即自訴人辦理清算兩造間合夥經營之王田麵包高雄廠合夥財產。
㈣102 年5 月10日，前揭自訴人對被告2 人提起之背信、詐欺
等罪之刑事告訴，經高雄地檢署檢察官以101 年度偵字第00
000 號為不起訴處分（下稱第一次不起訴處分）。㈤102 年6 月7 日，自訴人針對前開不起訴處分聲請再議，經
臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長認自訴人之再議有理由，於102 年6 月26日以102 年度上聲議字第1064號命令發回續查。
㈥102 年8 月15日，被告2 人對本院前揭民事第二審判決提起
上訴，惟經最高法院以102 年度臺上字第1544號裁定駁回其上訴而告確定。
㈦102 年9 月2 日，自訴人以案外人林淑如擔任王田麵包高雄
廠之會計，與被告2 人共同涉犯背信及詐欺罪為由，對林淑如提起刑事告訴之案件，經高雄地檢署檢察官以102 年偵字第13116 號為不起訴處分。
㈧102 年12月17日，自訴人以案外人賴以樵為王田麵包高雄廠
之隱名合夥人，與被告2 人及林淑如共同涉犯刑法第335 條第1 項之侵占罪為由，追加賴以樵為被告，嗣經檢察官於10
3 年7 月30日將賴以樵部分，簽分高雄地檢署103 年度偵字第19331 號案件。
㈨103 年8 月27日，檢察官針對前揭發回續查，及自訴人對賴
以樵追加告訴部分，以高雄地檢署102 年度偵續字第251 號、103 年度偵字第19331 號，再次為不起訴處分（下稱第二次不起訴處分）。
㈩103 年10月9 日，自訴人對上開不起訴處分聲請再議，經臺
灣高等法院高雄分院檢察署檢察長以103 年度上聲議字第1633號駁回其再議之聲請。
l03 年10月17日，自訴人以存證信函催告被告2 人，要求依
前開民事確定判決履行其合夥清算義務，否則將追究其等背信罪責。
103 年12月15日，自訴人對被告2 人提起本件自訴。
三、經查：㈠本件自訴人對被告2 人提起自訴之犯罪事實係：「被告2 人
於民事判決確定後，竟萌意圖損害自訴人之權益，明知其有辦理清算之義務，迄今已一年四個月，竟仍拒不提出合夥帳冊辦理清算事務，視法院判決為無物，而違背其應行辦理合夥清算之任務，致生損害於自訴人之權利」之刑法第342 條第1 項背信犯行，而其餘有關其等合夥及紛爭始末之記載，僅係就事件過程而為交代，此有該自訴狀附卷可稽。
㈡又高雄地檢署102 年度偵續字第251 號、103 年度偵字第00
000 號不起訴處分書認定被告2 人並無背信、侵占、詐欺取財犯行之犯罪事實，則係「被告2 人基於背信、侵占、詐欺取財之犯意聯絡，分別為下列行為：⒈於97年4 月至98年9月間，未將合夥事業經營期間每月營運收支情形等資料提供予告訴人莊弘宗查核，又於98年9 月10日召開合夥人會議宣告合夥事業營運虧損及解散合夥事業，但未進行清算程序、未分配財產餘額，並與被告賴以樵逕將合夥事業之器具移作長隆國際食品股份有限公司之資產，而予以侵占入己，致莊弘宗受有損害。⒉被告邱益銘於98年8 月25日向莊弘宗佯稱王田麵包高雄廠因逃漏稅捐需繳納罰金云云，致莊弘宗陷於錯誤，交付20萬元予被告。⒊莊弘宗嗣後對被告2 人提起民事訴訟請求其等交出王田麵包高雄廠之財產明細與負債明細資料、與莊弘宗辦理合夥之清算事務並分配剩餘財產予全體合夥人，被告2 人竟具狀否認告訴人之合夥人身分，顯見被告2 人當初係基於不法所有之意圖，以詐術使告訴人交付投資款120 萬元。」亦有高雄地檢署102 年度偵續字第251 號、103 年度偵字第19331 號不起訴處分書存卷可按。
㈢核之自訴人本案係就被告2 人於本院以101 年度上訴字第23
5 號民事判決確定後，就所判令其2 人應行辦理合夥清算之義務，經自訴人以存證信函催告後，拒不履行之消極行為，自訴其等犯有刑法第342 條第1 項之背信罪，與前案即高雄地檢署102 年度偵續字第251 號、103 年度偵字第19331 號案件，係就被告2 人於97年4 月至98年9 月間，未將合夥事業經營期間每月營運收支情形等資料提供予莊弘宗查核，嗣解散合夥事業，然未進行清算程序、未分配財產餘額，且與賴以樵逕將合夥事業之器具移作長隆國際食品股份有限公司之資產，而予以侵占入己；被告邱益銘於98年8 月25日，以王田麵包高雄廠因逃漏稅捐需繳納罰金為由，向莊弘宗詐騙20萬元，及被告2 人基於不法所有之意圖，以詐術使莊弘宗交付投資款120 萬元之犯行予以提出告訴，二者犯罪事實並不相同，且此二者復無單一不可分之實質上一罪或裁判上一罪關係，則原判決以本案自訴之犯罪事實業經檢察官為不起訴處分確定，進而依刑事訴訟法第343 條、第303 條第2 項規定為不受理之判決，於法核屬有違。換言之，本件刑事背信自訴之犯罪事實，係因民事判決確定之後，確認被告二人與自訴人間所成立者為一般合夥，非屬隱名合夥；此際，被告業已知悉負有依一般合夥關係進行清算之義務而拒不履行，被告始萌生背信之犯意。從而，本件自訴事實，既在指訴民事判決確定後，被告始萌生不遵照民事確定判決之意旨履行清算之義務（此時，始確立被告之背信事實），而與前案告訴之提起，係在民事判決確定前，被告主觀上認為並無依一般合夥辦理清算義務之事實而無背信之犯意，二者犯罪事實並不相同，且此二者復無單一不可分之實質上一罪或裁判上一罪關係，自無原判決所謂「直至民事判決確定後，被告二人仍拒不履行合夥清算義務，乃屬犯罪狀態繼續」之可言。
㈣高雄地檢署102 年度偵續字第251 號、103 年度偵字第0000
0 號不起訴處分書固記載：「本件告訴人〔按指自訴人莊弘宗，下同〕究竟係屬王田麵包高雄廠之一般合夥人或隱名合夥人，法律見解尚有如此之歧見，據此自更難認定被告等有何意圖為自己不法所有之侵占、背信犯意。…被告2 人未向告訴人告知清算結果、未分配財產餘額予告訴人，…被告等認係合夥人處理自己之事務，並非為告訴人處理事務，故與背信…之構成要件未符。」等語，然核此僅係檢察官就認定被告2 人斯時遭告訴之行為，與刑法背信罪構成要件不符所為之理由說明，尚不得據之即認檢察官之偵查範圍，業已涵蓋本件自訴之犯罪事實。又自訴人對上開不起訴處分提起再議聲請時，其再議聲請意旨固謂：「被告2 人迄今拒不遵照民事確定判決意旨辦理合夥清算事宜，足證被告根本無提供帳簿供聲請人查閱及進行合夥財產清算分配事宜，背信之主觀犯意甚明」等語，有臺灣高等法院高雄分院檢察署103 年上聲議字第1633號處分書可稽。惟觀之自訴人此部分之記載，僅在於表示對於前揭其告訴被告2 人涉犯之背信等犯行，有此等客觀事證足以佐證，並非即可認前開檢察官不起訴處分所審查之事實，業已兼跨上開民事判決確定前後所存在之犯罪事實，進而謂本件自訴人自訴被告2 人之犯罪事實，業經檢察官偵查並為不起訴處分確定，亦此敘明。
㈤再者，本件自訴人對被告2 人提起應協同清算合夥財產之民
事訴訟，業經最高法院於102 年8 月15日以102 年度臺上字第1544號判決「被告2 人應協同原告即自訴人辦理清算兩造間合夥經營之王田麵包高雄廠合夥財產」確定一節，有上開民事判決附卷可稽。而自訴人莊弘宗就系爭本件上開刑事告訴部分，其對高雄地檢署102 年度偵續字第251 號、103 年度偵字第19331 號再次為不起訴處分，自訴人莊弘宗聲請再議，經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長於103 年10月9日以103 年度上聲議字第1633號駁回其再議之聲請而確定。
經查，本件民事部分，自訴人對被告2 人提起應協同清算合夥財產之民事訴訟，經最高法院於「102 年8 月15日」以10
2 年度臺上字第1544號判決確定，而本件刑事告訴部分，臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長於「103 年10月9 日」以
103 年度上聲議字第1633號駁回其再議之聲請而確定，在「
102 年8 月15日」至「103 年10月9 日」之期間，自訴人莊弘宗並未在前開偵查案件就本件自訴事實為「追加告訴」；又自臺灣高等法院高雄分院檢察署「103 年10月9 日」以10
3 年度上聲議字第1633號駁回自訴人之再議聲請後，迄至「
103 年12月15日」自訴人提起本件自訴期間，縱無其他新事實之發生，亦與本件自訴人基於上開事由而得合法提起自訴之權利，不生影響。從而，原審判決以「上開期間內，復無其他新事實發生，則本件自訴之犯罪事實既業經檢察官曾為不起訴處分確定，自不得再行自訴」云云為由，作為本件自訴不受理判決之理由，自屬無據。
㈥綜上說明，自訴人上訴執前詞指摘原判決不當，為有理由，
自應由本院將之撤銷，且為維護兩造之審級利益，爰發回原審法院另為適當之處理，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項但書、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王以齊法 官 曾永宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 25 日
書記官 黃月瞳