臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第503號上 訴 人即 被 告 王小虹選任辯護人 鄭伊鈞律師（法扶律師）
楊芝庭律師（法扶律師）上 訴 人即 被 告 李佩婷上列上訴人因賭博案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度易字第
356 號，中華民國106 年5 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第2959號、104 年度偵字第5026號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、王小虹自民國89年12月7日起，在屏東縣○○鎮○○街○○號1樓公眾得出入之場所經營「川仔電子遊戲場」（已依電子遊戲場業管理條例辦理營業級別登記，經屏東縣政府核發營業級別證，級別為限制級），為上開電子遊戲場之負責人，並於103 年11月某日，雇用李佩婷擔任店員，負責為顧客開分、洗分。王小虹自104 年之某日起，在上開公眾得出入之電子遊戲場內，擺設如附表一所示之「獵魚高手」等21台電子遊戲機，供不特定之人把玩。適有賭客即印尼籍船員KAENI（業經原審判刑確定）基於賭博之犯意，於104 年3 月26日12時許，前往上開「川仔電子遊戲場」內欲把玩「戰國風雲」電子遊戲機賭博財物，王小虹與李佩婷竟共同基於賭博之犯意聯絡，由王小虹事先授意李佩婷得任由賭客把玩遊戲機台後洗分兌換現金，李佩婷遂以「戰國風雲」電子遊戲機與KAENI 對賭財物（賭博方式係由賭客先以現金新臺幣【下同】1 元兌換1 分之比率請店員開分，再由賭客押注分數，由機台內IC板程式決定偶然之輸贏，如押中可贏得倍數不等之分數，如未押中，則其所使用現金兌換開分之賭資悉歸店家所有，當賭客不續玩時，可請店員就機台上顯示分數加以計算【即洗分】，再憑分數兌換現金），KAENI 先以1000元請李佩婷開分1000分，以兌換之分數把玩「戰國風雲」電子遊戲機，嗣於同日13時30分許，KAENI 累積贏得積分6000分，向李佩婷表示欲洗5000分，並由李佩婷交付相對應之5000元現金後，接續用剩餘之1000分積分繼續把玩上開機台，於同日15時許，再贏得積分4000分，旋再次請李佩婷洗分兌換，由李姵婷交付相對應之4000元現金。迄於同日18時，經警臨檢發現KAENI 未攜帶證件，將之帶回派出所查驗身分，經KA
ENI 坦承有為上開賭博行為後，於同日21時10分許，經員警持搜索票，前往上開電子遊戲場內搜索，並扣得與本案有關之附表一、三所示之物，及與本案無關之附表二、四所示之物，始查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之3 定有明文。證人KAENI 雖於本案審理期間經原審傳喚，然其於105 年2 月24日即已出國，且於審理期間均滯留國外而傳喚不到乙節，有原審105年4 月20日、21日公務電話記錄2 紙、KAENI 之警方記錄、勞動部105 年4 月6 日勞動發事字第1051020683號函、駐印尼代表處105 年7 月19日印尼領字第10501503980 號函、勞動部105 年10月7 日勞動發事字第1050024031號函、原審10
5 年12月16日公務電話記錄、駐印尼代表處106 年3 月31日印尼領字第10601502440 號號函、KAENI 入出境記錄查詢單各1 紙在卷可稽（見原審卷㈠第264 頁、266 頁、270 頁、
272 頁、445 至446-3 頁、447 頁、原審卷㈡第56頁、66頁），而證人KAENI 於警詢證述時有通譯何小萍在場翻譯，且經警方為權利告知，又係案發當天即為證述，較無受其他同案被告影響之虞，未受外在環境所干擾，其所述應較真實，又無證據證明警方係以非法方法取得其證述，是證人KAENI警詢所為陳述具可信之特別情況，且為證明被告王小虹、李佩婷犯罪事實存否所必要，依上開規定應有證據能力。
二、雖原審辯護人辯稱：①KAENI 為印尼籍外勞，係嘉春號漁船船員，有勞動部核發之工作許可證，並有中華民國居留證，其身分明確，無帶回派出所查驗身分之必要，警方到「川仔電子遊戲場」實施臨檢，將KAENI 帶回派出所查驗身分，行違法逮捕之實，警方將KAENI 帶回派出所查驗身分後又未任其離去，故意違法留置至104 年3 月26日21時58分才違法夜間訊問，違反警察職權行使法第7 條及大法官解釋535 號解釋，也未依法律規定向該管勤務指揮中心報告或通知KAENI之朋友或律師，逮捕程序違法。②KAENI 對我國文字、語言不瞭解，警方之逮捕通知單沒有印尼文翻譯，臨檢記錄、扣押筆錄、警詢筆錄均無KAENI 之船東或仲介公司指派之翻譯，以其不熟中文之程度，根本無法瞭解上開文件、筆錄之意義，只能任由警方宰割，警方指派之通譯何小萍有無能力正確表達，是否為警方豢養、密切合作之線民而假傳聖旨，伺機威脅利誘，顯然有疑，且警方請何小萍為通譯，依刑事訴訟法第211 條準用鑑定之規定，警方未請就印尼語文有特別知識經驗者為通譯，也無鑑定具結，為給予KAENI 拒卻通譯之機會，程序重大違法。③警方當時係以KAENI 違反入出國移民法將其逮捕，但其並非非法移民，逮捕不合法。④警方18時即開始詢問KAENI ，但19時才予以逮捕，訊問時未為權利告知，又無重大急迫之情況卻未記錄筆錄，也未予錄音，違反刑事訴訟法第95條、第100 條之1 第1 項規定，警方有違背正當法律程序之主觀犯意故其警詢筆錄依刑事訴訟法第
158 之4 規定無證據能力云云（見原審卷㈠第79至82頁、39
3 至399 頁、原審卷㈡第15至16頁）。然查：⒈證人即警員張雅忠於原審審理中結證：我有於104 年3 月26
日到「川仔電子遊戲場」臨檢，現場外勞沒有帶居留證，因為我們講的話KAENI 聽不太懂，所以我們把他帶回派出所，請外事局請通譯過來，臨檢紀錄表上KAENI 的居留證號碼、出生年月日等資料是我們回派出所後請外事局同仁過來查，查到後才填上去的，扣押筆錄上KAENI 的居留證號碼也是後來回派出所查到後才填寫的，居留證影本是KAENI 的船東後來拿過來派出所的，現場沒有資料，查證完KAENI 身分之後，KAENI 說他有賭博，我們請通譯確認後才逮捕他等語（見原審卷㈠第341 至346 頁）。證人即外事警察鍾日烘於原審審理中結證：警卷第55頁的KAENI 居留資料是我在派出所查詢列印的，這件好像是KAENI 有提出印尼身分證，我去派出所的時候就擺在桌上了，我到的時候大概下午6 時40分，我是負責找通譯到場，我沒有看到KAENI 把護照和居留證放在口袋，當天給KAENI 簽名的是提審法的制式表格，當時為了因應提審法實施，當初會寫這個只是想把該寫的寫一寫，另一張有印尼文的逮捕通知單，裡面沒有寫到賭博，但是翻譯都在旁邊等語（見原審卷㈠第369 至372 頁）。另證人即東港分局偵查組長趙晉偕於原審中結證：本件查獲之前，檢舉人有進入「川仔電子遊戲場」把玩電玩，他發現KAENI 有贏錢及兌換現金，檢舉人向我們通報KAENI 長相、服飾、座位，因為KAENI 贏錢沒出來，我們就請派出所員警以臨檢名義入內盤查賭客身分，再以未帶證件之事由把KAENI 帶回派出所，KAENI 承認賭博犯行是通譯來之後的事，我們不是以KA
ENI 違反入出國移民法為理由逮捕他，我們查證KAENI 身分完畢後，他經由通譯翻譯承認兌換金錢的事實，所以我們立即發動搜索並將其轉為嫌疑人，所以我們才繼續將他留置，當天並沒有辦理KAENI 違反入出國移民法的案件，派出所員警在店裡臨檢時也沒有問KAENI 賭博的事，是由我們一組在派出所問的，KAENI 是主動在派出所把錢拿出來的，我們沒有說不承認就會遣返，因為外勞是船東合法申請來的，我們全部詢問清楚了，一邊製作筆錄，一邊執行搜索，KAENI 筆錄做完之後有被我們帶去搜索現場指認機台，我們事先口頭詢問KAENI ，他說他有賭博，我們認為他有犯罪嫌疑，就告知他罪名後逮捕，再製作筆錄等語（見原審卷㈠第282 至29
6 頁）。證人即通譯何小萍於原審審理中結證：我的母語是印尼語，我於1999年來臺灣，華語是我在印尼的時候學的，我和KAENI 語言相通，警察有請我問KAENI 有沒有賭博，我當天下午6 點多到東港分局去看一下，中間有離開回我家，大概下午8 點多再去做筆錄，我有跟KAENI 說他是賭博才被警察抓，我沒有跟他說如果不配合就把他遣送回印尼，我到的時候警察有把KAENI 的居留證拿給我看，KAENI 做筆錄時我全程在場，警察有先跟KAENI 講可能犯賭博罪才開始問筆錄，警察沒有嚇他、威脅他或打他，我有請警察把筆錄念給我聽我才簽名，我也有把筆錄念給KAENI 聽，沒有人強迫他，KAENI 有說5000元是賭博贏來的，當天沒有講到違反入出國移民法的部分，KAENI 跟我說的話都記在筆錄裡，他沒有說害怕被送回印尼的事，也沒有說被陷害或誤會等語（見原審卷第357 至367 頁）。
⒉依上開證人證述，警方在「川仔電子遊戲場」實施臨檢時，
KAENI 並未攜帶證件供警方查驗身分，而警卷內關於KAENI之居留資料、居留證影本均係至派出所後由外事巡佐鍾日烘列印及船東送達，辯護人所稱臨檢時KAENI 身分明確，無帶回派出所查驗身分之必要云云，顯有錯誤。又按「現行犯，不問何人得逕行逮捕之」、「犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯」，刑事訴訟法第88條第1 、2 項亦定有明文，是任何人對於現行犯，均得逕行為合法之逮捕，司法警察亦得行使此逮捕權。而所謂「逮捕」，係指以強制力將人之身體自由予以拘束之意（釋字第392 號參照），現行刑事訴訟法及相關法令之規定，執行逮捕時並無特定之形式與方法，是應以被告之人身自由實際上、客觀上已遭有權逮捕之人拘束，作為已遭逮捕之認定。經查，警方先接獲檢舉人通報知悉KAENI 在「川仔電子遊戲場」內把玩機台並向被告李佩婷兌換現金之賭博犯行，而合法進入「川仔電子遊戲場」臨檢，因KAENI 未帶證件而將之帶回派出所查驗身份，並詢問KAENI 後經其坦承賭博犯行，並自願提出5000元受扣押，此過程係在承辦員警全程監控而於時空密接，犯罪情狀、跡證尚未散失之情形下為之，因被告KAENI 符合賭博現行犯之情狀，依刑事訴訟法第88條第2 項規定告知其權利後並予以逮捕乙節，應可認定，並堪認員警逮捕KAENI 之過程亦屬合法、完備，並無故意違法留置之問題。再者，KAENI 於警詢時同意由員警為夜間詢問，並表示不要請律師，亦不用通知親友到場等節，有其警詢筆錄1 份在卷可稽（見警卷第6 、
7 頁），並無違法夜間訊問或其他程序違法之處；又辯護人辯稱警方未依警察職權行使法第7 條第2 項之規定向該管警察勤務指揮中心報告及通知KAENI 指定之親友或律師，然辯護人並未提出任何證據以實其說，且警方確實有通知KAENI之船東攜帶KAENI 之居留證至東港分局東濱派出所供查驗乙節，經證人張雅忠於原審審理中證述明確（見原審卷㈠第
343 頁），並有其居留證影本乙張在卷可稽（見警卷第56頁），足見警方應有通知KAENI 指定之人到場，其查驗身分程序並無違法之處，且此程序與逮捕程序不同，業經前述，辯護人以此為由辯稱警方逮捕程序違法云云，顯屬無稽。
⒊辯護人另指稱警方之逮捕通知單沒有印尼文翻譯，沒有KAEN
I 之船東或仲介公司指派之翻譯陪同，通譯何小萍係警方豢養之線民，也無鑑定具結，未給予KAENI 拒卻通譯之機會，程序違法云云，然本案確有經KAENI 簽名之印尼文逮捕通知書1 份在卷可查（見警卷第61頁），而通譯何小萍為屏東縣政府通譯人員名冊內東港區印尼語通譯人員乙節，有臺灣屏東地方法院檢察署105 年2 月16日屏檢玉儉104 偵2959字第3897號函1 紙、屏東縣政府通譯人員名冊1 份在卷可佐（見原審卷㈠第222-228 頁），實無任何證據顯示通譯何小萍不具印尼語通譯之專業能力，或與警方有何特殊關係致其未如實通譯，辯護人恣意指摘，顯有不當。又警方並無命通譯具結之權，且本案通譯何小萍亦無需迴避之事由，KAENI 本亦不得拒卻通譯，辯護人以此指摘警方程序違法，殊無可採。⒋又雖KAENI 有簽立提審法書面權利告知書（印尼文版），其
上所涉法條部分勾選為「入出國及移民法」，有提審法第二條之書面告知本人範例（印尼文版）1 紙在卷可查（見警卷第63頁），然其僅係制式表格，警方疏未自行填載正確罪名，而為便宜行事勾選「入出國及移民法」，然當日仍有由通譯何小萍告知KAENI 係因賭博罪遭逮捕，並為權利告知，且警詢過程中均係詢問賭博相關事實等情，有KAENI 警詢筆錄
1 份在卷可參（見警卷第6 至8 頁），且業經證人何小萍證述如前。足見警方並未故意以「如不承認將遣送回印尼」之說法誤導、威脅KAENI ，KAENI 亦未誤認，自不得單以提審法權利告知單上勾選項目錯誤即認KAENI 之警詢程序違法，辯護人所辯不可採。
⒌KAENI 於104 年3 月26日18時許因警方臨檢「川仔電子遊戲
場」，發現其未帶證件而經帶返派出所查驗身分，因KAENI中文程度不佳，當時警方並未正式就犯罪事實予以詢問，而係於18時40分許通譯何小萍到場後，方能透過通譯與KAENI對話，KAENI 任意陳述有於「川仔電子遊戲場」賭博情事，警方隨即告知KAENI 罪名並逮捕，此程序均有通譯陪同翻譯，後因通譯另有要事先行離開，而未馬上製作警詢筆錄，待通譯再度返回派出所後始製作筆錄等情，有證人趙晉偕、張雅忠、何小萍證述明確。從而，警方在當日19時逮捕KAENI之前，均尚在依警察職權行使法第7 條查驗身份之階段，該階段警方尚未就犯罪事實為詢問，也並未以逮捕為由拘束KA
ENI 人身自由，且未逾警察職權行使法第7 條第2 項所規定之3 小時，KAENI 係於查驗身分過程中自行吐露涉嫌賭博之事實，警方認為其涉嫌犯罪後於當日19時將其逮捕並告知權利，並無違法之處，且在逮捕之前警方並無事先告知KAENI權利及記錄筆錄、錄音之義務，並無違反刑事訴訟法第95條、第100 條之1 第1 項之情形，本院所採證人即KAENI 警詢所述，均為警方正式逮捕KAENI 後所為，辯護人所辯不足採。
三、證人KAENI偵訊中證述之證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑法第159 條之1 第2 項定有明文。原審辯護人雖辯稱：檢方訊問證人KAENI 時請何小萍翻譯，依刑事訴訟法第211 條準用第198 條、第200 條鑑定之規定，應依刑事訴訟法第158 條之4 排除證據能力云云（見原審卷㈠第82頁），然基於同上理由，通譯何小萍為屏東縣政府通譯人員名冊內東港區印尼語通譯人員，辯護人未能提出證據證明其不具有通譯之專業能力，且KAENI 對通譯並無得拒卻之事由，辯護人乃任意指摘，其主張與法不合。證人KAENI 於檢察官前之證述，並無何顯不可信之情況，自得為證據。
四、本案扣押筆錄、扣押物品之證據能力：辯護人辯稱：本案扣押程序違法，應依刑事訴訟法第158 條之4 規定排除其證據能力云云（見原審卷㈠第398 頁），惟查本案警方係持原審核發之104 年度聲搜字第189 號搜索票對「川仔電子遊戲場」執行搜索並為扣押，且KAENI 係自願提出5000元扣押等情，有原審搜索票、搜索扣押筆錄、扣押筆錄各1 紙在卷可佐（見警卷第18至22頁、24至25頁），足見本案警方並無何違法搜索、扣押之處，辯護人所辯不足採。
五、本判決以下另所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、訊據被告王小虹固坦承有自89年12月7 日起，在屏東縣○○鎮○○街○○號1 樓公眾得出入之場所經營「川仔電子遊戲場」，為上開電子遊戲場之負責人，於103 年11月某日起，雇用李佩婷擔任店員，負責為顧客開分、洗分，並自104 年之某日起，在上開公眾得出入之電子遊戲場內，擺設「獵魚高手」等電子遊戲機21台，供不特定之人把玩等情不諱，惟矢口否認有何賭博犯行，辯稱：我放機台純粹是娛樂用，沒有讓人換錢，我每天都會過去店裡放錢、收錢，資金是我負責，店裡的報表我會看一下，但我只會看數字，我有交代店員不可以讓客人換錢云云。被告李佩婷固坦承有於103 年11月某日起在「川仔電子遊戲場」任職為店員，並於104 年3 月26日下午2 時許，在「川仔電子遊戲場」內收受KAENI 之1000元，為其開分1000分，讓KAENI 以兌換之分數把玩「戰國風雲」電子遊戲機等情不諱，惟矢口否認有何賭博犯行，辯稱：我沒有換錢給KAENI ，當天KAENI 有玩1000元，沒有洗分、換錢，玩完就走了，我拿5000元給他請他幫我買鮪魚，因為我之前有聽到他跟別人說他有在捕魚，另外4000元是KA
ENI 寄放在我這邊，之後要玩遊戲用的，我們店內營收是交給老闆娘王小虹，我是早班，王小虹會放大約1 萬多元在店裡，我們交接時要點交現金，會登記在一張有表格的紙上，王小虹有交代不可以讓客人換錢云云。經查：
㈠被告王小虹自89年12月7 日起，在屏東縣○○鎮○○街○○號
1 樓公眾得出入之場所經營「川仔電子遊戲場」（已依電子遊戲場業管理條例辦理營業級別登記，經屏東縣政府核發營業級別證，級別為限制級），為上開電子遊戲場之負責人，並於103 年11月某日，雇用被告李佩婷擔任店員，負責為顧客開分、洗分。被告王小虹自104 年之某日起，在上開公眾得出入之電子遊戲場內，擺設如附表一所示之「獵魚高手」等21台電子遊戲機，供不特定之人把玩。適有印尼籍船員KA
ENI 於104 年3 月26日12時許，前往上開「川仔電子遊戲場」內欲把玩「戰國風雲」電子遊戲機，KAENI 先以1000元請李佩婷開分1000分，以兌換之分數把玩「戰國風雲」電子遊戲機，後由李佩婷分次交付5000元現金、4000元現金予KAEN
I ，迄於同日18時，經警臨檢發現KAENI 未攜帶證件，將之帶回派出所查驗身分，經KAENI 坦承有賭博行為後，於同日21時10分許，經員警持搜索票，前往上開電子遊戲內搜索，並扣得附表一、二、三、四所示之物等情，業據被告王小虹、李佩婷坦承不諱（見原審卷第153 至156 頁），核與證人KAENI 於警詢、偵查中證述相符（見警卷第7 至8 頁、偵卷第5 至6 頁），並有原審104 年度聲搜字第189 號搜索票、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄各1 份、扣押物品目錄表2 份、扣押筆錄、營業日報表、查扣賭博性電動玩具暫存保管條、指認照片各1 份、查獲現場照片9 張、扣案物品照片21張、屏東縣政府電子遊戲場業營業級別證各1 份在卷可稽（見警卷第18至48頁、65頁），上開事實堪信為真實。
㈡被告李佩婷固於原審審理中辯稱只有幫KAENI 開1000分，沒有換錢等情，然查：
⒈證人KAENI 於警詢中證述：我於104 年03月26日12至13時
之間進入「川仔電子遊戲場」，我有在裡面把玩戰國風雲電玩機台，我是以1000元向櫃檯小姐兌換分數，小姐就會開1000的分數給我把玩，當時櫃檯店員是李佩婷，我總共臝了9000元，我贏得的分數是於104 年03月26日13時30分許向李佩婷兌換現金5000元。第二次在今（26）日15時許（確定時間我沒有注意到）向李佩婷兌換4000元，我總共向李佩婷兌換過2 次，我交付予警方查扣之5000元，就是當時在川仔電子遊戲場內把玩戰國風雲電玩機台所贏得，其餘4000元我給朋友分紅，我不認識該店負責人，我與李佩婷也不認識，無仇恨或金錢等任何糾紛等語（見警卷第
7 至8 頁）；並於偵查中具結證述：我拿1000元去換分數，我有玩機台，是大約是中午12點至下午1 點去玩的，從1000分玩到6000分，我拿6000分其中的5000分去換5000元，再拿剩下的1000分再去玩，又再贏變成4000分。後來贏的那個4000分再向同一個小姐換了4000元，我叫她，她就給我錢，我之前看朋友在玩就知道可以用分數換現金等語（見偵卷第5 至6 頁），衡諸證人KAENI 為印尼籍漁工，其與被告李佩婷素無交情或嫌隙，若其僅係至「川仔電子遊戲場」單純以現金兌換分數把玩機台娛樂，實無虛偽證述有將贏得分數兌換現金乙節以陷害被告李佩婷於罪之動機；且KAENI 於警詢時主動交付所贏得之現金5000元予警方扣押，有扣押筆錄1 紙在卷可憑（見警卷第25頁），足堪佐證證人KAENI 於警詢、偵訊所述應屬實在。⒉再者，被告李佩婷在歷次警詢、偵訊中對於是否先後交付4000元、5000予KAENI 乙節供述反覆，先於警詢中供述：
KAENI 玩「戰國風雲」電子遊戲機台有贏，一次贏4000分，一次贏5000分，他叫我洗分，我就拿1000分的積分卡9張給KAENI ，沒有拿現金給他等語（見警卷第13頁正反面），後又於偵訊中改稱：我拿5000元給KAENI 是要請他幫我買魚，他在討海，跟他買比較便宜，他還有找我200 元，我跟他說買好一點的魚，4000元是他之前來打（遊戲）寄在這裡，我沒有記在表上，是私底下讓他寄，我有還給他等語（見偵卷第21至23頁、30至31頁），已有矛盾，顯有可疑；又被告李佩婷雖於原審審理中辯稱其交付5000元予KAENI 是要委託其購買鮪魚，然被告李佩婷復供稱其月薪為2 萬元等語（見原審卷㈠第155 頁），則其交付予KA
ENI 之現金即佔其月薪達4 分之1 之多，且KAENI 僅為在漁船上工作之外籍漁工，並非魚販，如何能決定魚價？被告李佩婷所辯顯不合理。此外，KAENI 中文語言能力不佳，警詢、偵訊時均係透過通譯何小萍為其翻譯，有KAENI之警詢、偵訊筆錄、通譯何小萍之結文各1 紙在卷可查（見警卷第8 頁、偵卷第8 頁），且於原審準備程序中亦透過通譯表示其完全不會說中文等語（見原審卷㈠第156 頁），則被告李佩婷實無可能與之溝通買魚之細節事項，可見被告李佩婷上開辯解僅為臨訟卸責之詞，不足採信。KAENI 雖於原審準備程序中改口供稱：我當天沒有把玩遊戲機台，李姵婷給我5000元是要買魚給船上的船員吃的云云（見原審卷第156 頁），然此亦與被告李佩婷之供述不相符合，顯係證人KAENI 事後為迴護、配合被告李佩婷之答辯而為不實證述，難認被告李佩婷所辯屬實。又被告李佩婷雖辯稱其交付給KAENI 的4000元是KAENI 之前寄放要玩電動的，然「川仔電子遊戲場」之營業方式為客人以現金直接向櫃檯店員購買分數（開分），再以分數把玩遊戲機台乙節，經被告李佩婷於警詢中供述明確（見警卷第13頁），KAENI 並無任何必要預先寄放現金於店內櫃檯，又衡酌KAENI 與被告李佩婷並非熟識，且非每日固定至「川仔電子遊戲場」把玩機台，並無可能預先將高額現金交寄被告李佩婷保管而甘冒遺失或遭侵占之風險，故被告李佩婷上開辯解亦與常理不合。
㈢KAENI 雖於原審準備程序中辯稱其當時沒有玩機台賭博，是
因怕被遣返才承認云云，然證人趙晉偕於原審審理中結證：當天沒有跟KAENI 提到違反入出國移民法的問題，也沒有說不配合警方就會被遣返，通譯是外事巡佐聯絡的，我不記得名字等語（見原審卷㈠第289 至290 頁），證人何小萍亦於原審審理中結證：KAENI 做筆錄時我全程在場，警察有跟KA
ENI 說他可能犯賭博罪，警察做筆錄時沒有嚇他、恐嚇他、威脅他或打他，我確定警察筆錄有依照我講的記載，我有把筆錄念給KAENI 聽，他聽完沒意見就簽名，警察沒有請我跟KAENI 講他違反入出國移民法，只有針對賭博部分等語（見原審卷㈠第357 至366 頁）。查證人趙晉偕為依法執行犯罪偵查職務之屏東縣政府東港分局第一組組長，其本於職責查緝賭博案件，與KAENI 、通譯何小萍均非熟識，並無動機故意以「要將KAENI 遣送回印尼」等語恫嚇KAENI ，以此迫使KAENI 為不實之自白，更無動機蓄意要求通譯何小萍為不實翻譯，證人趙晉偕、何小萍之證述均應屬實。況KAENI 於原審準備程序中自承：警詢當天有請通譯，我瞭解警察問我的問題，我的回答也是出於自願等語，足見KAENI 之警詢自白應屬實在，其確實有於104 年3 月26日至「川仔電子遊戲場」把玩「戰國風雲」電子遊戲機，並賭博財物之行為，堪以認定。其於原審準備程序中所辯顯屬畏罪之詞，難以採信。㈣又被告王小虹固辯稱其不知情云云，然其於原審審理中供稱
：李佩婷是我應聘的，她的薪水是我發的，要聽我指揮，李佩婷月薪2 萬元，我每天都會過去，店裡的資金是我負責，錢是我在收，但我看不懂記帳，我有交代店員遊戲機台不可以換錢等語（見原審卷第84頁），則其為「川仔電子遊戲場」之負責人，並提供上開場所供客人把玩電子遊戲機台，被告王小虹既為實際經營者，承受店內業績之盈餘虧損，更需負擔店員之薪資成本，豈有不注意店內收支或帳目之理，其對於該場所營業模式具主導性及支配性，若非其授意，被告李佩婷當無私自任由賭客將分數兌換現金之權限；且負責人僱用員工，為其綜理店內事務，而無須全天候待在店裡，亦無須事必躬親，本屬事理之常，則倘若負責人均能以其不在店裡，對於店內帳目事務不清楚等理由推卸一切法律責任，無異嚴重悖乎經驗法則及論理法則，亦與一般常情相違。是被告王小虹擺設機台，聘僱被告李佩婷為店員為客人開分、洗分、兌換現金，其與被告李佩婷之賭博行為，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈤又辯護人雖主張：KAENI 有親筆書寫信件說明並無本件賭博
情事乙節，並於105 年9 月22日提出印尼文撰寫之信件影本及翻譯1 份（見原審卷㈠第433 至437 頁），然KAENI 業於
105 年4 月1 日出境，並未再入境，有其入出境記錄查詢單
1 紙在卷可參（見原審卷㈡第66頁），則上開信件影本之作成時間、取得過程均不明，實無法確認是否為KAENI 所親筆撰寫，自不得作為本案對被告王小虹、李佩婷有利或不利之判斷依據，併予敘明。
㈥綜上所述，被告等所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告等之犯行，均堪認定。
二、按刑法上賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件。凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。被告王小虹為「川仔電子遊戲場」之負責人，經營前揭遊戲場，擺設「戰國風雲」等電子遊戲機，並僱用被告李佩婷擔任店員負責開分、洗分等工作，並事先授意被告李佩婷可任由顧客把玩機台後以分數兌換現金。經KAENI 於104 年3 月26日在店內把玩「戰國風雲」電子遊戲機，依開分押注，未押中部分，則該次賭資歸被告王小虹所有；押中部分，則依押中之倍數累積分數後洗分向被告李佩婷兌換現金等情，業據證人KAENI 警詢、偵查證述綦詳，此乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭之說明，自屬賭博無疑。故核被告王小虹、李佩婷所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪。被告王小虹、李佩婷就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又KAENI與被告王小虹、李佩婷彼此相互對立之意思經合致而成立賭博罪，應屬對向犯，因各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年度台非字第233 號判例意旨參照），附此敘明。公訴意旨雖以被告王小虹在上址遊戲場擺設電子遊戲機、僱用被告李佩婷，而在李佩婷上班期間，持續、開放經營電子遊戲場，而以電子遊戲機供其等與不特定多數人賭博財物，則其等之行為具有場所、時間密接性，且反覆、密接侵害同一社會法益，依社會通念，各次與不特定多數人賭博財物之行為，獨立性極為薄弱，故刑法評價上，應將其等行為包括視為數個舉動之接續實行，合為接續之一行為予以評價，均為接續犯等語，然被告王小虹經營之「川仔電子遊戲場」原為經核准登記之電子遊戲場業，有屏東縣政府電子遊戲場業營業級別證影本1 紙在卷可稽（見警卷第65頁），故設置電子遊戲機台於店內亦屬合法，本案並無其他證據證明於104 年3 月26日之前被告王小虹、李佩婷有何以店內電子遊戲機台賭博財物之行為（此部分不另為無罪之諭知詳下述），故難認構成接續犯，公訴意旨容有誤會。
三、原審因而適用刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第42條第3 項前段、第38條第2 項、第38條之1 第1 項，刑法施行法第1 條之1 、第10條之3 第1 項規定，並審酌被告王小虹為「川仔電子遊戲場」負責人，於店內擺放電子遊戲機台供人把玩賭博財物，被告李佩婷身為店員，實際上從事開分、洗分及兌換金錢之賭博行為，被告2 人所為對社會秩序造成潛在危害，助長人民投入金錢以僥倖心態搏取財物之風氣，所為誠屬不該，復衡酌被告王小虹係「川仔電子遊戲場」之負責人，在本案中居於主導之地位，被告李佩婷僅係受僱於被告王小虹，在本案中居於從屬之地位之角色分工，上開被告2 人於本院審理中均否認犯行，犯後態度不佳，本應嚴懲；惟考量上開被告2 人均無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可稽，素行均良好，及被告王小虹智識程度為不識字，家庭經濟狀況小康，配偶罹患腦中風及重度失智、有3 名子女需撫養等一切情況，被告李佩婷智識程度為高職畢業，家庭經濟狀況小康，甫生產完畢等一切情狀，就被告王小虹、李佩婷分別量處罰金新臺幣2 萬8 千元、
2 萬元，並諭知如易服勞役，均以新臺幣1 千元折算1 日。並認：
⒈扣案如附表一編號2 所示之「戰國風雲」電子遊戲機台1
台（含IC板2 片），乃被告王小虹、李佩婷、KAENI 當場賭博之器具，依刑法第266 條第2 項之規定，不問屬於犯人與否，於被告王小虹、李佩婷所犯賭博罪刑項下宣告沒收。而扣案如附表一編號1 、3 至16所示之物，均係擺放於「川仔電子遊戲場」店內供不特定人把玩之遊戲機台，雖KAENI 於查獲當日並未使用，然既「川仔電子遊戲場」陳列之遊戲機台均開放供客人開分後自由把玩，則被告王小虹、李佩婷應有不論KAENI 以何電子遊戲機台押注贏得分數，均同意其以分數兌換現金之賭博犯意聯絡，則上揭扣案物應屬被告王小虹、李佩婷犯罪預備之物，且屬被告王小虹所有，依刑法第38條第2 項之規定，應於被告王小虹所犯賭博罪刑項下宣告沒收。
⒉扣案如附表二編號1 至4 所示之物，均為該店負責人被告
王小虹所有，其中編號1 至3 所示之計分卡為供客人把玩機台後計算分數所用，編號4 所示之營業日報表是供「川仔電子遊戲場」店員登記開分、洗分情形與營業收入之用，業經被告王小虹、李佩婷供述在卷（警卷第10頁至10頁反面、第14頁），審酌「川仔電子遊戲場」本為經核准之電子遊戲場業，上揭物品均為一般營業所用之物，並無證據證明與本次犯行有關，爰不予宣告沒收。
⒊扣案如附表三編號1 所示之現金，均為在「川仔電子遊戲
場」櫃檯扣得之物，且屬於被告王小虹所有，此據被告王小虹於警詢供承在卷（見警卷第10頁反面），審酌「川仔電子遊戲場」除提供電子遊戲機台供客人把玩之外，並無其他營業項目，故上開現金應均為在兌換籌碼處之財物，應依刑法第266 條第2 項規定，在被告王小虹、李佩婷所犯賭博罪刑項下宣告沒收。
⒋扣案如附表三編號2 所示，在KAENI 身上扣得之現金5000
元，為KAENI 在「川仔電子遊戲場」把玩機台賭博所得之物，業經KAENI 於警詢中坦承不諱（見警卷第7 頁反面），為其犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項沒收之。而因上開金額為KAENI 賭博所得財物，已非放置在兌換籌碼處之財物，故不於被告王小虹、李佩婷所犯賭博罪刑項下沒收。
⒌至如附表四所示在「川仔電子遊戲場」查扣監視器主機1
台，本即為經營遊戲場業者合法所需之物，且依卷附事證，尚無從證明該等物品係當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，或與本件賭博犯行有何直接相關性，爰不另為沒收之宣告。
經核原審此部分判決認事用法尚無不合，量刑亦屬適度，被告2 人上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
四、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨雖以被告王小虹、李佩婷共同基於在公眾得出入場所賭博財物之犯意聯絡，自104 年之某日起，在「川仔電子遊戲場」之公眾得出入場所內，擺設如附表一所示之賭博性電動機台「獵魚高手」等合計21台，由賭客開分後押注分數，依各機台玩法而與機台對賭，如押中可贏得倍數不等之分數，如未押中，則其所使用現金兌換開分之賭資悉歸店家所有，當賭客不續玩時，可示意值班店員洗分，值班店員則會視機台上之分數以1 分相當於1 元之比率將相對應之現金交付與賭客，至104 年3 月26日本案查獲時止，被告王小虹、李佩婷均以此方式多次接續為賭博等語，然本院考量被告王小虹經營之「川仔電子遊戲場」為經屏東縣政府核准登記之電子遊戲場業，其擺放電子遊戲機台供顧客付費把玩係屬正當經營行為，而遍查卷內僅有本案於104 年3 月26日經警查獲KAENI 以「戰國風雲」電子遊戲機台積分向被告李佩婷兌換現金之賭博情事，並無該日以前被告王小虹、李佩婷從事賭博行為之證據，故公訴意旨認被告王小虹、李佩婷係自10
4 年間某日即開始接續為賭博犯行，難認有據，而公訴意旨既認此部分與前開有罪部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 蔡廣昇法 官 謝宏宗以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
書記官 白 蘭附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：
┌──┬───────────────┬─────┬────────────────┐│編號│機具名稱 │數量 │附註 │├──┼───────────────┼─────┼────────────────┤│ 1 │獵魚高手（含IC板1片） │1台 │ │├──┼───────────────┼─────┼────────────────┤│ 2 │戰國風雲（含IC板2片） │1台 │KAENI 把玩之機台（即查扣賭博性電││ │ │ │動玩具暫存保管條編號2 所示機台）│├──┼───────────────┼─────┼────────────────┤│ 3 │戰國風雲（含IC板4片） │2台 │ │├──┼───────────────┼─────┼────────────────┤│ 4 │賽馬（含IC板4片） │2台 │ │├──┼───────────────┼─────┼────────────────┤│ 5 │東方之珠（含IC板1片） │1台 │ │├──┼───────────────┼─────┼────────────────┤│ 6 │紅白勝利（含IC板1片） │1台 │ │├──┼───────────────┼─────┼────────────────┤│ 7 │HUGA（含IC板2片） │2台 │ │├──┼───────────────┼─────┼────────────────┤│ 8 │新象王（含IC板1片） │1台 │ │├──┼───────────────┼─────┼────────────────┤│ 9 │金象王（含IC板1片） │1台 │ │├──┼───────────────┼─────┼────────────────┤│ 10│劍龍（含IC板1片） │1台 │ │├──┼───────────────┼─────┼────────────────┤│ 11│金果王（含IC板1片） │1台 │ │├──┼───────────────┼─────┼────────────────┤│ 12│超悟空（含IC板2片） │2台 │ │├──┼───────────────┼─────┼────────────────┤│ 13│水果盤（含IC板2片） │2台 │ │├──┼───────────────┼─────┼────────────────┤│ 14│滿貫大亨（含IC板1片） │1台 │ │├──┼───────────────┼─────┼────────────────┤│ 15│中華迷13（含IC板1片） │1台 │ │├──┼───────────────┼─────┼────────────────┤│ 16│吉宗（含IC板1片） │1台 │ │└──┴───────────────┴─────┴────────────────┘附表二：
┌──┬───────────────┬─────┐│編號│物品名稱 │數量 │├──┼───────────────┼─────┤│ 1 │1000分計分卡 │40張 │├──┼───────────────┼─────┤│ 2 │500分計分卡 │38張 │├──┼───────────────┼─────┤│ 3 │100分計分卡 │35張 │├──┼───────────────┼─────┤│ 4 │營業日報表 │2張 │└──┴───────────────┴─────┘附表三：
┌──┬───────────────┬─────┐│編號│物品名稱 │金額 │├──┼───────────────┼─────┤│ 1 │櫃檯現金（1000元28張、500 元4 │3萬3500元 ││ │張、100 元35張） │ │├──┼───────────────┼─────┤│ 2 │現金 │5000元 │└──┴───────────────┴─────┘附表四：
┌──┬───────────────┬─────┐│編號│物品名稱 │數量 │├──┼───────────────┼─────┤│ 1 │監視器主機 │1台 │└──┴───────────────┴─────┘