臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第522號上 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被 告 彭楚芸選任辯護人 藍慶道律師上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度易字第108 號，中華民國106 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署106 年度偵字第925 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○係蔡○容（民國00年0 月生，真實姓名年籍詳卷）之母，因蔡○容腹痛，被告於105 年5 月24日午間某時，帶蔡○容至告訴人甲○○位於高雄市○○區○○路○○號之小兒科診所就診，被告因不滿告訴人於看診時，在未告知蔡○容之情況下即自行拉開蔡○容內褲褲頭觸診腹部，竟意圖散布於眾，基於誹謗之犯意，於民國105 年5 月24日某時，利用電腦設備連結網際網路，以「Yu n Yun」之名稱登入社群網站Facebook（下稱臉書），在不特定多數人得以共見共聞任意瀏覽之「甲○○小兒科診所」粉絲專頁中留言表示不滿，並以「相信也有許多小小病人有感覺" 怪怪的" 」等語，指摘告訴人對其他就診之兒童有不尊重之行為，足以貶損告訴人之名譽。因認被告涉犯刑法第310 條第2 項之加重誹謗罪等語。
二、按兒童及少年福利與權益保障法第69條第1、2項分別規定：「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：一、遭受第49條或第56條第1 項各款行為。二、施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。三、為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人。四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人。」、「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊。」。查本案證人蔡○容為00年0 月出生，為未滿12歲之兒童，有個人戶籍資料查詢附卷足查（附於院三卷證物袋），依上開規定，本院製作必須公開之判決書，自不得揭露足以識別蔡○容音身分之資訊，併予敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有30年上字第816 號、92年台上字第128號等判例。
四、按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。而司法院大法官會議釋字第509 號解釋，已揭示刑法第310 條第3 項前段規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者不罰」係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務，即「真實惡意原則」。而刑法第311 條「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。二、公務員因職務而報告者。三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者」之規定，係法律就誹謗罪特設之阻卻違法事由，目的在維護善意發表意見之自由。蓋言論自由為一種「表達的自由」，而非「所表達內容的自由」，表達本身固應予以最大之保障，但所表達之內容，仍應受現時法律之規範，表達人應自行負法律上之責任，因此「言論自由」概念下之「評論意見」是否是「適當」，仍應加以規制。而意見評論是否適當，則視其是否「善意」加以評論而定。所稱「善意」，乃指「非惡意」而言，即行為人之心意發動之初，並無惡意，非僅以詆毀或減損他人人格為其唯一目的或重點所在。若行為人於指摘或傳述之初，即係以詆毀或減損他人人格為其唯一目的或重點所在，自非善意發表言論，當無上揭阻卻違法事由之適用。至於個人之評論意見，本隨各人之價值觀而有不同看法，無一定之判斷標準，然得以阻卻違法之「善意」，應係遵循就事論事原則，以所認為之事實為依據，加以論證是非，可為正面評價，亦可為負面評價，依各人的自由意志選擇，做道德上之非難或讚揚，但並非隨意依個人喜好，任意混入個人感情，表示純主觀之厭惡喜好。而評論意見之「適當性」，與發表事實之「真實性」相關，即必須與事實結合，意見乃對事實而為評論，若係謾罵，則得認為其已喪失評論之適當性，亦不具阻卻違法之要件。從而，關於「伴隨事實陳述之意見表達」此種類型之意見表達，其「事實陳述」部分，依司法院釋字第509 號解釋意旨，行為人至少應證明其言論內容，依其所提出之各項證據資料，足以在客觀上認為行為人有相當理由確信其為真實為限，即於此客觀上一般人得以認為有相當理由係真實之基礎上為適當之意見表達或評論，方得受言論自由之保障。而該針對特定、具體事實，依個人價值判斷而衍伸提出主觀且與事實相關連之意見表達或評論部分，縱該用語、字詞屬於負面批評，因該言論係個人主觀評價之表現，其用字遣詞是否妥當，社會大眾均有評論之空間，無所謂真實與否，則仍屬「意見表達」之言論範疇，須透過「合理評論原則」，亦即「以善意發表言論，對於可受公評之事為適當評論」之誹謗罪阻卻違法事由審究。
五、檢察官認被告涉犯上開加重誹謗罪嫌，無非係以告訴人甲○○之指訴、臉書留言、被告於偵查中之供述等為其依據。被告固坦承因蔡○容腹痛，遂於105年5月24日午間某時許，帶蔡○容至告訴人位於高雄市○○區○○路○○號之小兒科診所就診，嗣後因不滿告訴人甲○○於看診時，在未告知蔡○容之情況下即自行拉開蔡○容內褲褲頭進行觸診，即於105年5月24日某時許，在其位於高雄市○○區○○路○○○○○號住處，以其所申設使用之臉書暱稱「Yun Yun」登入臉書，在「甲○○小兒科診所」粉絲專頁中留言表示「相信也有許多小小病人有感覺"怪怪的"」等語之事實，惟堅詞否認有何加重誹謗之犯行，辯稱：我的小孩從小到大都在告訴人那裡看診，告訴人都會捏小孩的臉，我覺得不舒服，也覺得告訴人長久以來都有這個舉動。5月24日上午我帶我女兒到甲○○小兒科看診，事後我女兒向我反應為何醫生看病要翻她的內褲，然後我回家後就上小兒科醫生的臉書去留言。當時我女兒被陳醫生突然拉開褲頭的行為有點嚇到，我有覺得怪怪的等語。辯護人則辯護稱：告訴人自承確實在未告知被告及其女蔡○容及當時現場並無其他女性護理人員在場協同之情況下，即自行拉開蔡○容內褲褲頭行觸診按壓下腹部膀胱之位置，亦承認於看診時曾對小朋友有捏臉摸臉之行為，且於當日就診事後蔡○容確實向被告及其父親反應表示告訴人打開內褲看到其私處，感覺未受尊重而不舒服，被告陳述當時經過與過往經歷，難謂有何與事實不合之處。被告於告訴人臉書專頁留言稱：「相信也有許多小小病人有感覺"怪怪的"」等語，僅係被告出於個人主觀上之認知或依其確信相信當然如此，主觀上並非出於惡意攻訐謾罵之意，客觀上亦非使用一般侮辱他人之粗鄙用辭，被告主觀上旨在基於父母保護其幼女隱私權益及公共利益之情狀下為出發點所為合理之評論，應受憲法言論自由之保障等語。
六、訊據被告乙○○固坦認於上開時地在臉書為上述留言之事實，惟堅決否認有何誹謗之犯意，辯稱：我只是將女兒之感受說出來，告訴人在沒有事先告知之情形下，突然打開我女兒的褲頭，我才在臉書上反應等語。經查：
㈠被告係蔡○容之母，因蔡○容腹痛，被告於105年5月24日午
間某時許，帶蔡○容至告訴人位於高雄市○○區○○路○○號之小兒科診所就診，嗣被告因不滿告訴人於看診時，在未告知蔡○容之情況下即自行拉開蔡○容內褲褲頭進行觸診，即於105 年5 月24日某時許，在其位於高雄市○○區○○路○○○ ○○ 號住處，利用其所持有門號0000000000號行動電話連結網際網路，以其所申設使用之臉書暱稱「Yun Yun 」登入臉書，在不特定多數人得以共見共聞任意瀏覽之「甲○○小兒科診所」粉絲專頁中留言表示：「剛剛帶小朋友去看甲○○診回來，車上小朋友說她覺得很奇怪、很不舒服。為什麼醫生看診要打開內褲。我整個情緒上來、說…我看了也覺得" 非常" 不舒服。之前就想反應說，請醫生幫小朋友看診不要一直撫摸她的臉頰，家長看了不舒服，因為不知道你已經看過多少個病人，手上有幾千萬個細菌病毒。沒想到今天更變本加厲，感覺非常差，小朋友小小心靈細膩且敏感，嘴巴不會說，不代表無感。請你拿捏好自己的分寸，不要給病人有任何不愉快的感受。我們大可老死不相往來，再也不去看診就好，但這些情況不是一二年的事了，相信也有許多小小病人有感覺" 怪怪的" 。請你注意自己的行為舉止，看診時有任何舉動請先禮貌性告知小小病人，注重他們感受。不要成為她們成長的陰影，當然我也會對我女兒好好的心靈建設。若你有覺得有任何不實指控，我對我的言論負責，歡迎你隨時可以找我對質，因為以上都是我親身經歷，真實感受。」等語之事實，為被告所坦認（見原審院二卷第46頁；原審院三卷第15頁），並有臉書留言資料（見偵一卷第8 頁）在卷可參，此部分事實，堪以認定。
㈡被告於警詢時供稱：105 年5 月24日上午8 點22分許，我帶
女兒蔡○容至甲○○小兒科診所看診，那天我女兒肚子痛，早上上學之前趕快帶她去看醫生，我女兒在該診所看病多年，甲○○醫師每次看診時都會一手聽診，一手摸我女兒的臉，我覺得甲○○的手摸過很多的病人不乾淨有細菌，我之前就想告知他不要摸我女兒的臉，那天因為我女兒要趕去上課，所以就沒有跟甲○○講不要摸我女兒的臉，但甲○○那天看診變本加厲，私自掀開我女兒的衣服，打開她的褲頭，當時沒有護士在場，我在旁邊看得很清楚，甲○○有拉開我女兒的褲頭跟內褲，我女兒也說她的褲頭跟內褲被拉開。我看甲○○這樣幫我女兒看診，當時我也感覺非常不舒服，但因為趕時間，當下沒有跟醫生反應就離開診所，去我女兒學校的路上，我女兒就跟我說：「媽媽，為什麼看醫生要打開褲頭，拉開內褲。」我當時也很氣憤，送我女兒上課後我就上甲○○小兒科診所的臉書留言。我的原意只是要告訴他注意自己的行為舉止，不要給病人不好的感受，不要成為他們成長的陰影，就算看診要掀開病人的衣服，也應該要先告知再拉開，何況當時又沒有護士在場等語（見警卷第15頁反面至第17頁反面）；於原審準備程序時供稱：留言提到「但這些情況不是一、二年的事了，相信也有許多小小病人有感覺怪怪的」，這句話是針對我女兒小時候去看診，告訴人就會一邊聽診一邊捏我女兒的臉頰，所以我看起來不舒服。如果對其他小朋友也是這樣的話，我相信他們也會覺得怪怪的。我帶女兒到甲○○小兒科診所看診至少10次以上，因為幼稚園小班就開始看了，現在已經小學三年級了，每次去每次都會摸臉頰等語（見原審院三卷第15頁至第16頁）。依被告前揭所述，可見被告前曾數次帶女兒蔡○容至告訴人開設之甲○○小兒科診所看診時，有見聞告訴人有觸摸蔡○容之臉頰，被告對此感到不舒服，而105 年5 月24日當日被告亦陪同蔡○容至告訴人診所看診，當日見聞被告拉開蔡○容內褲褲頭聽診時，因見告訴人未先告知，且當時未有護士在場，其後蔡○容復向其反應此事，因而不滿告訴人之診療行為，遂為前開臉書留言。
㈢證人即被告之女蔡○容於原審審理時證稱：我之前有給甲○
○醫師看過病很多次，甲○○醫師每次看診都會摸我的臉，沒有經過我的同意，我不知道他為何要摸我的臉。甲○○醫師摸我的臉時，有一點點覺得不舒服，我媽媽有在場，媽媽沒有制止，我回家沒有跟媽媽說，因為我覺得媽媽在場應該有看到。最後一次給甲○○醫師就診是去年5 月份，當天我肚子痛，媽媽在我的左邊，媽媽有跟醫師說我肚臍周遭痛，他拿聽診器在我胸部附近聽，我當天穿學校運動褲是鬆緊帶褲頭，然後醫師就打開褲頭和內褲聽肚臍上面和下面，醫師用聽診器聽完後就放開，醫師和我是面對面坐著，回家後要準備去上學的途中我就跟媽媽講，醫師為何要拉開內褲，我覺得怪怪的，媽媽也說怪怪的等語（見原審院三卷第37頁正面至第43頁正面）。
㈣證人即告訴人於偵查中證稱：被告小孩因為腹痛看診，被告
有告知小孩腹痛，當時我有掀開小孩褲頭按壓腹部，內褲的褲頭有一併拉開，以手觸診，小孩壓到腹部肚臍的地方有說痛，當時護士在旁邊處理事情，並沒有直接站在患者旁邊等語（見偵二卷第5 頁正反面）；於原審審理時證稱：蔡○容在我診所由我看診次數是19次。因為我們是小兒科，很多小朋友一進來就開始哭，有時候他哭或不安的時候，我們可能會以長者對於小朋友友好的舉動摸摸他的頭或是碰碰他的臉頰或肩膀來安撫他，讓我們的診療過程較順利，我看診時會觸摸患者的臉部的確是有可能的。如果小朋友有哭鬧，安撫是順勢而為，也可以表現醫師與兒童間親近的行為，讓他比較不會害怕，我沒有事先告知，我會順勢去安撫。我沒有印象蔡○容給我看診時我有無摸過她的臉頰。蔡○容就診時，都有家長陪同在診間，因為我們診視的過程是整體的，我們不會因為小朋友只有肚子痛就只看肚子，有些疾病不是腹部的問題，但是會以腹痛來表現，例如心肌炎，所以診療過程需要整體評估，我們都會聽心跳是否正常，再按壓肚子。
105年5月24日那一天被告說小朋友肚子痛，我和小朋友的距離是一個手臂伸長的位置，隔著衣服聽診是正確的作法，聽診器跟皮膚貼緊才能聽到最正確的心音及腹部蠕動的聲音，才能夠判斷最有可能腹痛的位置，有時候我們拉開病患衣服會看一下病人身上是否有其他疹子等語（見原審院三卷第44頁至第46頁）。
㈤依證人蔡○容上開所述，可見告訴人於本案發生前為證人蔡
○容診療時，有數次摸其臉頰之舉動，被告當時亦在場見聞，另依告訴人上開所述，可見告訴人於就診時若遇孩童哭鬧，會有碰觸小孩臉頰、肩膀、頭部等舉動以安撫孩童情緒，是證人蔡○容所證告訴人於診療時曾有摸其臉頰之舉動，並非無據。另依證人蔡○容上開所述，堪認105年5月24日當日被告有陪同證人蔡○容至告訴人診所就診，被告告知告訴人蔡○容腹部疼痛，告訴人遂就其胸腔部位進行聽診，並打開運動褲和內褲褲頭，持聽診器於肚臍上下方進行聽診，就診完後於上學途中，證人蔡○容向被告表示告訴人為何要拉開內褲，其感覺覺得怪怪的等語。而本院經當庭勘驗案發當日就診監視器錄影光碟後，亦得見告訴人係於掀開蔡○容上衣聽診後，直接拉開其褲頭繼續聽診，但不能區分是拉開外褲或內褲（並無故意探頭察看蔡○容私處之舉動）等情（見本院卷第43頁），而告訴人亦坦認於案發當日因證人蔡○容腹痛，故有將證人蔡○容所穿著之褲子及內褲褲頭拉開，以便用聽診器進行聽診，是證人蔡○容之證言堪以採信。據此，被告依其陪同證人蔡○容就診之實際經驗、感受與見聞，而為「剛剛帶小朋友去看甲○○診回來，車上小朋友說她覺得很奇怪、很不舒服。為什麼醫生看診要打開內褲…之前就想反應說，請醫生幫小朋友看診不要一直撫摸她的臉頰」之言論顯非被告刻意杜撰虛構。另告訴人雖於原審院審理時改稱其並未拉開證人蔡○容之內褲看診等語（見原審院三卷第49頁正面），然告訴人對於檢察官訊及掀開小孩褲頭是否連內褲一起拉開乙節，猶自行證稱：內褲的褲頭有一併拉開，以手觸診等語（見偵卷第5 頁），顯見告訴人對於檢察官所為訊問，並非簡單答稱「是」而已，且告訴人於原審審理時亦證稱：「（問：你之前在偵查中的陳述都是實在的嗎？）對。」從而，本院審酌上情，認應以告訴人於偵查中之證述，較為可採，附此敘明。
㈥再者，上開臉書留言提及「但這些情況不是一二年的事了，
相信也有許多小小病人有感覺"怪怪的"」部分，被告於偵查中供稱：「（問：妳在臉書上說「相信有其他小小病人也覺得怪怪的」立論基礎何來？）伊沒有陪同其他小朋友看診，沒有辦法知道告訴人對其他小朋友是否也是這樣。（問：是否有其他人向妳表示甲○○的醫療行為侵害小朋友隱私或騷擾小朋友？）沒有，因為其他人的診療情形伊沒有辦法看到。」（見偵二卷第5頁至第6頁、第33頁反面），固然可認被告為上開「相信也有許多小小病人有感覺"怪怪的"」言論時，並非係基於其個人親身見聞或從他人處聽聞告訴人有對其他孩童為相同之診療行為。然觀諸通篇留言內容，被告係先提及其對於告訴人拉開褲頭、碰觸小孩臉頰等診療行為感到奇怪、不舒服、不愉快，始提及「但這些情況不是一二年的事了，相信也有許多小小病人有感覺"怪怪的"」，被告使用「相信」一語，可見被告所為「相信也有許多小小病人有感覺"怪怪的"」此部分言論顯然係針對其親身經歷之告訴人碰觸小孩臉頰、拉開褲頭之診療行為，所衍伸出之主觀意見、評論或批判。查告訴人既證稱證人蔡○容就診次數高達19次且家長均有陪同，又證人蔡○容亦證稱告訴人摸其臉頰時，被告亦有在場，可見被告陪同證人蔡○容至告訴人診所看診次數非少。被告本於其陪同證人蔡○容就診之多次經驗，認為告訴人碰觸小孩臉頰、拉開褲頭之診療行為係告訴人之診療習慣，認為其他就診病患亦可能有與其相同就診經驗及感受，依此而為「這些情況不是一二年的事了，相信也有許多小小病人有感覺"怪怪的"」言論，則被告係以其親自見聞之事作為基礎，尚非無的放矢。而上開言論提及「怪怪的」一詞，於其釋意上確有負面之價值評斷甚明，然告訴人之診療方式是否會讓他人產生對於兒童不尊重之感受，本與每個人之主觀認知、感受有關，縱使被告對於告訴人看診方式有所誤會，被告既有本於其陪同證人蔡○容就診之經驗，則被告係有相當理由確信此部分所表述之狀況為真實，顯非被告刻意杜撰虛構，自尚難認被告有何故意指摘不實事實之情。
㈦另觀之臉書留言尚提及「我的原意只是要告訴他注意自己的
行為舉止，不要給病人不好的感受，不要成為他們成長的陰影，就算看診要掀開病人的衣服，也應該要先告知再拉開，何況當時又沒有護士在場」等語，可見被告發表上開言論主要係要表達告訴人應注意自身行為舉止、尊重孩童，自難謂被告係以損害告訴人之名譽為唯一之目的。又告訴人身為醫師並自行開業，其看診之方式、態度、專業度等有關醫德、醫術事項，與廣大就診病人之公共利益密切相關。被告依其陪同證人蔡○容就診時所見所聞就告訴人之診療方式所生之主觀判斷，而為個人之意見表達，應屬對於可受公評之事所為之評論，縱然告訴人上開診療作為仍屬醫療檢查常規，且批評內容用詞遣字不當或有影響告訴人名譽之可能，足令告訴人感到不悅，惟既與公共利益有關，評論之事實又係隨同評論一併公開，讓社會大眾資以判斷、評價，揆諸前開說明，仍未逾越「合理評論原則」之範疇，尚屬應受憲法言論自由保障之範疇，性質上與誹謗罪尚屬有間，亦無以前開罪責相繩之餘地。
㈧檢察官另以被告嗣後又至衛生局對告訴人提出性騷擾申訴，
顯然具有惡意等語。惟觀諸告訴人與被告上開臉書互動內容，告訴人因不滿被告用語，表明訴諸法律維護權利，雙方已成僵局，則被告嗣後縱對告訴人為性騷擾之申訴，當係因相互爭執所致，並不能反推其貼文之始即具惡意，併此敘明。
七、綜上所述，公訴人指訴被告涉犯加重誹謗犯行所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告有罪之確信。此外，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有公訴人所指上開犯行，既不能證明被告等犯罪，參諸首開說明，依法自應為被告無罪之諭知。
八、原審因而以不能證明被告犯加重誹謗罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官循告訴人具狀請求上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 范惠瑩法 官 蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
書記官 黃旭淑