臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第539號上 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林宥綜上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度易字第730 號，中華民國106 年6 月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第17808 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
林宥綜緩刑伍年，並應依附件調解筆錄所載之給付方式，給付新臺幣陸拾萬元予劉進恭、劉綺瀅，及接受法治教育肆場次，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、林宥綜與劉進恭前為多年同事，其明知自己無償債意願，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國103年6 月4 日前某日，至劉進恭位於高雄市○○區○○街○○○巷○ 號2 樓住處，持勞動部勞工保險局製發之勞工保險投保資料表、勞工保險老年給付金額試算表，向劉進恭佯稱其需資金周轉，待103 年12月辦理勞保退休後，將會以勞保退休金一筆還清借款云云，而向劉進恭要求提供不動產設定抵押權，以利林宥綜透過不知情之潘松志向他人借款，致劉進恭不疑有他陷於錯誤，而於103 年6 月4 日，由劉進恭之女劉綺瀅提供門牌號碼為高雄市○○區○○街○○○ 巷○○號3 樓（起訴書誤載為高雄市○○區○○街○○○ 巷○ 號2 樓）房屋，及坐落基地（高雄市○○區○○段○○○○○號土地，面積：84
3 平方公尺，權利範圍：361/10000 ）予不知情之借款人詹苡湞設定最高限額抵押權新臺幣（下同）72萬元，潘松志因而代詹苡湞直接交付60萬元予林宥綜，林宥綜則於同日簽發面額均為10萬元、到期日即為債務清償日之103 年12月28日之本票6 紙予劉進恭收執，再由劉進恭持之要求不知情之林宥綜友人常菁菁（所涉詐欺部分，另由檢察官為不起訴處分）背書，作為擔保，林宥綜另交付其所申辦、用以辦理勞保退休金之臺灣銀行嘉北分行帳號000000000000號帳戶之存摺、印章及提款卡予劉進恭，以取信劉進恭。嗣上開借款清償日屆期，林宥綜不僅未交付勞保老年給付金予劉進恭，甚且將上開存摺掛失、將該帳戶內之款項提領一空，並避不見面，劉進恭、劉綺瀅始知受騙。
二、案經劉進恭訴由臺灣高雄地方法院檢察署、劉綺瀅訴由高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、管轄權部分：㈠按刑事審判權之行使，其權限應分配於各法院，稱之為法院
之管轄。其規定劃分法院間所得處理之訴訟案件之範圍，稱管轄權，亦即劃分各法院可得行使審判之界限。案件之管轄，本應以法律預為規定，俾案件發生時，得依此標準，定其管轄法院，故刑事案件應由何級或何地法院管轄，刑事訴訟法第4 條及第5 條定有事務管轄及土地管轄之標準。從而管轄權之誰屬，本可依法律之規定定之，惟遇有特殊情形，數法院於管轄權有爭議，固得依據同法第9 條第1 項第1 款由直接上級法院以裁定指定該案件之管轄法院，倘被告之犯罪地與其住所地均屬明確，而法院又無關於管轄權之爭議，亦未經確定裁判致該案件無管轄法院者，即與該條項規定不符（最高法院31年聲字第19號判例要旨參照）。又因法院之設立、廢止及管轄區域之劃分或變更，致管轄法院有變更時，並非管轄權有無之問題，乃受理法院之變更，僅屬司法行政上事務分配之範圍，故原繫屬法院自毋庸為管轄錯誤之判決。再定法院管轄權有無之時，關於土地管轄，固係以起訴時為準（院解字第3825號、最高法院48年度臺上字第837 號判例意旨參照），已經合法繫屬之案件為節省時間進行順利起見，亦以不變更管轄為宜，然刑事訴訟關於土地管轄之規定係為兩不相同之法院經常受理案件而設，若由一法院析而為二，其屬於新法院轄區之案件，舊法院業經受理者，應由何法院終結，法律上並無規定，依一般事理言之，舊法院為原繫屬之法院，未嘗不可予以審結，然新法院既原為舊法院之一部，自亦得將舊案改分新法院辦理。
㈡查本案於檢察官105 年5 月16日起訴時，依被告之住所地，
係屬臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）管轄區域，臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）當時尚未成立，自無所謂橋頭地院與高雄地院管轄權有爭議之問題。嗣高雄地院因應105年9 月1 日橋頭地院之成立，為管轄區域之劃分及變更，致本案之管轄法院有變更，而受理本案之法官因員額及業務移撥配置橋頭地院，橋頭地院之管轄區域復及於本件被告住所地，參諸前揭說明，此項起訴後之管轄因素之變更乃受理法院之變更，並非管轄權有無之問題，被告之住所地復屬橋頭地院之管轄區域，是橋頭地院就本案自有管轄權，而得予以裁判。
二、證據能力部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告林宥綜（下稱被告）於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第40至42頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦認有上開如事實欄所載之向告訴人劉進恭借款之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我沒有騙劉進恭的意思，是因為經濟上有問題，我有跟劉進恭聯絡，只是他沒辦法接受，所以我才沒辦法跟他處理債務等語。經查：
㈠被告有於103 年6 月4 日前某日，至告訴人劉進恭位於高雄
市○○區○○街○○○ 巷○ 號2 樓住處，持勞動部勞工保險局製發之勞工保險投保資料表、勞工保險老年給付金額試算表，向劉進恭表示其需資金周轉，待103 年12月辦理勞保退休後，將會以勞保退休金一筆還清借款等語，而向劉進恭要求提供不動產設定抵押權，劉進恭因而由其女兒即告訴人劉綺瀅提供門牌號碼為高雄市○○區○○街○○○ 巷○○號3 樓房屋，及坐落基地（高雄市○○區○○段○○○○○號土地，面積：
843 平方公尺，權利範圍：361/10000 ）於103 年6 月4 日設定最高限額抵押權72萬元，以劉綺瀅之名義向詹苡湞借款60萬元予被告，約定利息由被告支付，被告並於同日簽發面額均為10萬元、到期日即為債務清償日之103 年12月28日之本票6 紙予劉進恭收執，再由劉進恭持之要求常菁菁背書，作為擔保，被告復交付其所申辦、用以辦理勞保退休金之臺灣銀行嘉北分行帳號000000000000號帳戶之存摺、印章及提款卡予劉進恭等情，為被告所不爭執（見本院卷第42頁），且供陳在卷（見原審卷第62至64頁），並經證人即告訴人劉進恭、劉綺瀅、證人常菁菁、潘松志證陳在卷（常菁菁部分見警卷6 頁；劉進恭部分見偵卷第10頁反面至第12頁正面，原審卷第102 頁反面至第107 頁正面；劉綺瀅部分見警卷第
9 至11頁；潘松志部分見偵卷53頁，原審卷第195 頁反面至第198 頁正面），復有勞工保險被保險人投保資料表（明細）、勞工保險老年給付金額試算表影本、土地登記申請書、最高限額抵押權設定契約書、高雄市三民地政事務所建物及土地異動索引、本票影本（票號：499511至499516）等附卷可佐（見他字卷第4 至20頁），是此部分之事實，足堪認定。
㈡被告雖否認其有詐欺取財之犯意，惟被告於其請領之勞工保
險老年給付金，於103 年12月29日匯入其所申辦之上開臺灣銀行嘉北分行帳號000000000000號帳戶後，旋即於同日向臺灣銀行以遺失為由，申請存摺掛失，並自同日起至同月31日止，將該款項提領一空，有臺灣銀行嘉北分行105 年11月8日嘉北營密字00000000000 號函所附存摺掛失申請書及交易明細表在卷可稽（見原審卷第30至56頁）；又被告不論係向臺灣銀行以遺失為由，申請前開存摺掛失，抑係將該帳戶中之勞工保險老年給付金提領一空，均未曾事先告知劉進恭或劉綺瀅，或徵得其等之同意，亦經證人即告訴人劉進恭及劉綺瀅證陳在卷（劉進恭部分見警卷第17頁；劉綺瀅部分見同前卷第12頁），且為被告所不否認（見原審卷第63頁），而苟被告初始即無詐欺取財之意，衡情其實無故意隱瞞劉進恭及劉綺瀅，而虛以遺失為由，向銀行申請掛失其交付予劉進恭之存摺，復於勞工保險老年給付金匯入該帳戶後，立即於申請存摺掛失之3 日內，將之提領一空、不留分文之可能，由之可見被告於向劉進恭表示借款之時，即無償債之意願，至為灼然，是被告確有詐欺取財之犯意，殆可認定。
㈢被告自潘松志處取得本件借款後，除預扣3 個月利息外，尚
另支付3 個月利息予潘松志，固經證人潘松志結證在卷（見原審卷第197 頁反面），惟被告從未向告訴人劉進恭或劉綺瀅清償以劉綺瀅所有之前開不動產設定抵押，向詹苡湞借貸之60萬元本金，甚且預扣之3 個月利息，亦係因潘松志惟恐被告未支付，其對金主（指詹苡湞）不好交代，始預扣該3個月利息（此亦經證人潘松志於原審證陳明確，見同上卷碼），而苟被告確實有意清償借款，其何以僅支付3 個月利息予潘松志，而本金則分毫未為清償？且嗣後不論本金或利息，亦均未曾再為清償？是實難憑據上情，即為被告有利之認定。
㈣又被告於本件借款清償期屆至後之104 年1 月12日、同月14
日、同月23日、104 年3 月9 日，曾分別匯款5 萬元、2 萬元、2 萬元、1 萬元至告訴人劉綺瀅臺灣銀行大昌分行帳戶，雖亦有匯款單、臺灣銀行大昌分行105 年11月8 日大昌營字第10550011461 號函所附劉綺瀅之存款存摺歷史明細在卷可稽（見警卷第43至44頁、原審卷第17至第29頁）。惟本件被告既係以借款為由，向告訴人劉進恭、劉綺瀅行詐欺取財之實，有如前述，其行為復已於自潘松志處取得該60萬元時，已達既遂，則其犯行自不因其事後是否曾清償該債務而受有影響，是亦難據前情而為被告有利之認定。
㈤綜上，被告上揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。事證明確，其詐欺取財犯行洵可認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條第1 項業於103 年6 月18日修正公布，並自同月20日施行。修正前刑法第339 條第1 項法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金」，修正後提高其罰金刑至50萬元以下罰金，經比較新舊法，修正後之法律顯較不利於被告，是依前揭刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用行為時即修正前刑法第339 條第1 項規定論處。
三、核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
四、維持部分（即罪刑部分）：原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2 條第1 項前段、修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌被告不思循正途獲取財物，為牟己私利，竟利用告訴人劉進恭對其之信任，以上開詐術使劉進恭陷於錯誤，並進而使告訴人劉綺瀅之房屋遭拍賣抵償，受損達60萬元，所為至屬不當，犯後又矢口否認犯行，惟念及被告自103 年1 月至3 月間，已陸續清償10萬元，使告訴人之損害稍受填補，兼衡被告於原審自陳之智識程度、生活狀況（見原審卷第20
1 頁正面）等一切情狀，量處有期徒刑10月，經核原判決認事、用法，並無違誤，量刑亦稱允當。檢察官上訴主張原判決量刑過輕、被告上訴否認犯罪，據以指摘原判決有關罪刑部分不當，均無理由，皆應予以駁回。
五、撤銷部分（即沒收部分）：㈠按刑法沒收新制施行後，刪除第34條沒收為從刑之規定，將
沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。而為使犯罪行為人不得保有不法利得，認沒收本質為「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259條之1 、第455 條之34至37參照），因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。再「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」刑事訴訟法第455 條之27第1 項定有明文，則本於沒收之獨立性，且既當事人係就本案之判決提起上訴，其效力及於沒收判決，則上訴審自應就原審判決關於沒收之裁判是否妥適、合法，應予維持抑係撤銷改判，予以獨立審究，先此敘明。
㈡刑法有關沒收之規定，於被告行為後業經修正，並經總統於
105 年6 月22日公布，各該相關規定依均自105 年7 月1 日起施行；而依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是諸依上開修正後之規定，行為人行為時雖在舊法時期，惟法院判決時既在新法施行後，依諸前開規定，自應一律適用新修正之法律。
㈢按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「宣告前
二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第38條之2 第2 項分別定有明文。本院審酌被告於本院審理時，業已與告訴人劉進恭、劉綺瀅達成民事調解，承諾分期清償60萬元，有本院106 年度附民移調字第30號調解筆錄附卷可按（見本院卷第36頁），如再就被告犯罪所得之60萬元中，尚未清償之50萬元宣告沒收，對被告而言，不免過苛，爰依上開修正後刑法第38條之2 第2 項規定，就被告本案犯罪所得而尚未合法發還之50萬元，不予宣告沒收。
㈣原審未及審酌上情，就被告犯罪所得之50萬元，依修正後刑
法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，尚有未洽，自應由本院將之予以撤銷。
六、按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1 項定有明文。
本院審酌被告犯後雖一再否認犯行，然其前無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，堪認尚非素行不佳之人，且其前已匯款10萬元予告訴人劉綺瀅，嗣又與告訴人2 人達成民事調解，均如前述，堪認非無盡力彌補告訴人等損失之意，因而認經此偵、審程序，被告應已知所警惕，而無再犯之虞，是其前開所受宣告之刑罰應尚暫無執行之必要，爰為緩刑5 年之諭知，以勵自新。再本院考量雖被告前開所受宣告之刑罰尚暫無執行之必要，惟其為一己之私利，竟以非法手段詐騙他人，顯然欠缺法治觀念，且為確保其確實依照調解條件清償告訴人2 人，爰依其犯罪情節，令其應依附件調解筆錄所載之給付方式，給付60萬元予告訴人劉進恭、劉綺瀅2 人，且應接受法治教育4 場次，並於緩刑期間付保護管束。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第74條第1 項第1 款、第2項第3 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 黃蕙芳法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 20 日
書記官 梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
《修正前中華民國刑法第339 條第1 項》意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。