臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第651號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 譚正中輔 佐 人 譚玉鳳上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院105年度易字第653號，中華民國106年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵續字第57號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告譚正中為址設高雄市○○區○○○路○○○號0樓「○○國際有限公司」（下稱「○○公司」）負責人，譚玉鳳（所涉詐欺犯行，另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）則為被告胞姊。被告明知「○○公司」並無還款能力，且業經銀行列為拒絕往來戶，竟意圖為自己不法所有，分別於附表一所示時間，以需要資金支應「○○公司」營運為由，向告訴人鍾光先借款如附表一所示之金額，並委託譚玉鳳代為開立附表一所示，發票人為「○○公司」之支票予告訴人作為借款擔保，致告訴人不疑有他，陷於錯誤，如數貸予如附表一所示款項。嗣因附表一所示支票經告訴人屆期提示，均不獲兌現，被告復拒絕還款，告訴人始知受騙。因認被告涉犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號著有判例可資參照。再按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，須行為人主觀上出自為自己或第三人不法所有之意圖，及客觀上施用詐術使人將本人或第三人之物交付為其構成要件。而所謂以詐術使人交付財物，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即與該罪之要件有間。又依積極證據足可證明行為人主觀上確有不法所有意圖時，固得論以刑法第339 條之詐欺罪相繩，惟行為人施詐時之意圖尚有存疑，且依調查證據之結果，復不足以認定行為人自始具有上述主觀犯罪構成要件，即不得遽以該罪論擬。至於民事債務當事人間未依債務本旨履行給付之情形，若非出於自始無意給付之詐欺行徑時，自不該當刑法第339 第1 項詐欺罪之構成要件。而刑事被告依法不負自證無罪之義務，故別無積極證據之情形下，自難以被告單純債務不履行狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施行詐術。再以刑法上詐欺罪之立法意旨，係以禁止於經濟行為中使用不當之方法得利為規範目的，然經濟行為亦因其行為本質及類型，而於交易領域中有其特有之行為特性，法律原則上固應保障交易主觀上之秩序，惟於具體案例中，亦應顧及行為人於交易之初交易雙方為交易行為時，是否有具體情事，足認其違背正當之經濟秩序，而應予以制裁，否則，經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及搜集相關資訊，以作為其判斷之參考，除具上開違反詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方有無法依約履行之情形，即應成立詐欺罪，否則刑事詐欺責任與民事債務不履行責任將失其分際。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、證人即告訴人鍾光先（下稱告訴人）及證人即被告胞姊譚玉鳳於偵查中之證述、被告之借款筆記及附表所示支票影本、及法務部票據信用資訊連結作業系統資料查詢結果等為其主要論罪依據。
四、訊據被告坦承曾以○○公司名義開立如附表一所示支票予告訴人，然堅決否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我是請譚玉鳳幫我簽發遠期支票，我沒有詐欺的犯行等語；輔佐人譚玉鳳則陳稱：譚正中不是因為○○公司沒有錢而跳票，○○公司貸款於期限到前亦提前還清，且開票時這些支票並沒有被拒絕往來等語。
五、本院判斷：
(一)如附表一所示支票6張，均為被告授權其胞姐譚玉鳳以○○公司為發票人所開立，並交付予告訴人，且該支票嗣後均未獲兌現等事實，業據被告於偵查及原審審理中陳明在卷（見他字卷第73頁、原審易字卷第40頁），並據告訴人於偵查及原審審理時證述無訛（見他字卷第46頁、易字卷第89至91頁），且有如附表一所示之支票影本及退票理由單在卷可佐（見他字卷第21至24頁），此部分之事實，應可認定。
(二)○○公司於103年2月28日因存款不足經銀行通報拒絕往來，有臺灣票據交換所查詢資料在卷可考（見易字卷第69頁），嗣再經本院函詢財團法人台灣票據交換所，經該所於106年11月27日以台票總字第1060004957號函回覆稱：「○○國際有限公司於103年2月28日經通報拒絕往來，106年2月28日經本所依規定解除拒絕往來在案」，有該函文在卷可稽（見本院卷第66頁）。而依公訴意旨即附表一各編號所指之借款日期，乃自102年9月6日起至103年2月24日止，均在前揭銀行通報○○公司為拒絕往來戶之時點前，準此，公訴意旨所稱被告明知○○公司無還款能力，且於附表一所示之借款日期業經銀行列為拒絕往來戶而仍向告訴人借款一節，已與前揭事證不符，實屬誤會。
(三)是繼而應審究者，為被告是否有公訴意旨所稱，明知其欠缺還款能力，而仍開立如附表一所示支票向告訴人借款，並對告訴人實施詐術情事。經查：
1.被告於原審審理中供稱：附表一所示支票，我是刻意讓支票退票，我要找告訴人算清楚，為何譚錦鳳借的錢要我支付；鍾光先跟我說○○公司有欠他錢，我不知道該如何處理，我還是有給他，我借的錢還告訴人也差不多，譚錦鳳欠的錢不應該由我支付等語（見原審易字卷第39頁、第123頁反面），已表達其認與告訴人間之金錢借貸數額究竟為何，尚待釐清，因而拒絕付款之意。
2.公訴意旨稱○○公司於102年6月28日即被列為拒絕往來戶，係因於102年6月28日支票號碼000000000號支票，中文註記欄位登載為「拒絕」，此固有法務部票據信用資訊連結作業查詢結果在卷可參（見偵續卷第170頁），然實際觀諸○○公司合作金庫商業銀行存戶帳號0000000000000號支票帳戶，於102年5月至所查詢之103年1月31日止間，每月均有數張支票透過該帳戶支付款項，此段期間共有52次支票提示獲得兌現之紀錄，金額合計為2,515,718元，有第一銀行之帳戶歷史交易明細在卷可考（見民事訴字卷第239頁至第247頁）；而○○公司之第一銀行支票帳戶，於102年5月至所查詢之103年2月28日止間，每月亦有數張支票透過上開帳戶支付款項，此段期間共有91次支票提示獲得兌現之紀錄，金額合計為1,999,880元，有合作金庫商業銀行存款往來對帳單在卷可稽（見民事訴字卷第248頁至第251頁），均堪認○○公司上開支票帳戶係經常使用，且於被告交付如附表一所示之支票予告訴人時，並非拒絕往來戶，且無欠缺還款能力之情事。
3.再者，上開○○公司透過合作金庫商業銀行、第一銀行支票帳戶所兌現之支票中，經比對結果，如附表二所示支票存根聯，其上除日期、金額外，均載有「鍾光先收」或「鍾利息」、「鍾」等字樣，有如附表二各編號所示支票存根聯影本在卷可參（見民事訴字卷第208頁至第236頁）。而支票存根聯以一般使用習慣，多為發票人用以記載該支票用途或付款等相關資訊之憑據，可知如附表二所示，於102年5月間至102年12月15日間，被告透過上開○○公司合作金庫商業銀行及第一銀行支票帳戶，已給付共計高達84萬餘元之款項予告訴人，此段期間除與公訴意旨所指告訴人借款予被告之附表一編號1至編號4所示完全重疊外，亦與附表一編號5、編號6所示相距甚近，可知此段期間縱有如告訴人所稱持續借款予被告之事實，然被告亦陸續開立支票以清償其借款或給付借款利息，渠等金錢流動往來密集頻繁，已可認定。是被告所稱其係刻意要讓支票退票，認為應清償之款項已給付完畢等語，尚非不可採，自難逕以如附表一各編號所示支票均未獲兌現，即認被告主觀上已有詐欺犯意。
(四)有關告訴人與被告，及被告胞姐譚錦鳳間之債務糾紛始末，業據告訴人於偵查中供稱：譚錦鳳於101年11月間在○○堂中醫診所跟我說，她要與別人共同投資鳳山房地產，需要錢就向我借錢，並主動開立2張支票給我，合計100萬元；另外在102年3月11日、102年4月2日，譚錦鳳又以要投資鳳山房地產及購買公司原料的說詞，在○○堂拿2張支票向我調借40萬元及60萬元；在譚錦鳳102年間因病不跟我見面後，譚正中與譚玉鳳來跟我接洽借錢，陸續從102年6月15日起至103年農曆過年之前拿支票向我調借現金。因為譚正中提到他會將澄和路房子及家中的古董、字畫賣掉，我有去○○二路000號確實有看到古董及字畫，譚正中提到他民族路那邊有很多房地產，所以我就相信他。周天畏檢察官是我認識10幾年的好朋友，他介紹我認識譚錦鳳，並跟我說她有困難，讓我自己決定是否借款給譚錦鳳，譚錦鳳就用公司需要錢投資的名義來向我借錢，我看中醫診所內掛的匾額都是政商要員送的，所以我就相信她借錢給她。約定利息是每月二分，支票到期日要還款現金，後來都是開票。○○堂中醫裡面匾額都是政商名人送的，所以我願意相信○○堂名聲，且支付利息的支票都有兌現，所以後來他們說有困難，我才會一直借錢給他們等語（見他字卷第44頁至第46頁、第60頁至第61頁），繼於原審審理中復證稱：當時是周天畏有欠我一些利息，他告訴我說可以去找「○○堂」負責人，就他們家族有譚玉鳳、包括譚正中、譚彩鳳他們四個姊弟，因而跟譚錦鳳認識，後來認識以後譚錦鳳就開了支票，我所有的進出都要有支票為證明，才有憑據。【問：你準備要借被告錢時，對於他有沒有還款能力，有無請他提出一些說明？】我當然有請他提出，他還帶我去看古董，包括後來他說要賣古董，我都找了兩個人去。【問：附表一所載六張支票，除編號6所示外，其餘均算是遠期支票，票載發票日與實際簽發日期間隔半年，甚至一年，為何借款被告時願接受遠期支票？】因為錢已經被軋在裏面，他動不動就跟我講說，會要倒了、會要怎麼樣，譚錦鳳還沒有死亡之前，他利息統統都照付的，後來他繼續借的時候，隱瞞譚錦鳳死亡的消息繼續騙我，後來軋進去以後，他一跳票就說他統統都不還了，那我就嚇到了。【問：如果你當時知道譚錦鳳已經死亡，會不會影響你要不要借錢給被告？】如果他能夠提供給我保障，我可能會繼續幫忙他，如果他很誠實地告訴我譚錦鳳已經死亡，我們更需要你的幫忙，我可能還是會咬緊褲頭希望他的本錢能夠又保住，還會支持他才對；○○堂包括譚錦鳳跟被告，大概跟我借370幾萬元。至今所收取之利息我沒有精算。在102年年底之前都有正常地按月給付利息。我借錢給「○○堂」或是被告，主要目的是收取利息，因為也沒有說要投資他們，他也不讓我投資等語（見原審易字卷第88頁反面至第92頁、第96頁至第97頁），均可知告訴人知悉譚錦鳳與被告，因亟需資金周轉始向告訴人借款，而由告訴人針對○○公司及○○堂診所經營情形、房地產及所收藏之古董等動產，及被告資力狀況為相當評估後，允為借款並提供資金予被告，且其目的即在獲得收取利息此一利益，是其借貸之前，已經自行考量被告之資格、能力、借貸關係之投資報酬、資金風險等因素，況其一再強調，係因友人周天畏介紹譚錦鳳等人予其結識，因基於對友人周天畏之信任，因而願意借款，並再稱被告告以已要倒會等情事，其唯恐本金無法取回而願再貸與更多款項，以協助○○堂相關企業能繼續維持，均在在顯示被告確實知悉被告或○○堂當時確有資金缺口，因斟酌上情後仍出於自由意志而貸與被告款項，準此，實難認被告有何具體施用詐術之情形。
(五)參以告訴人提起本件告訴時，所據以主張因受詐欺而收受之支票，除附表一所示之6 張支票外，尚有其他由譚錦鳳所開立之支票3張及被告所開立之支票4張，該部分業經檢察官認罪嫌不足，而以104 年度偵續字第57號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書在卷可考（見偵續卷第180頁至第186頁）。而如附表一所示支票之開立過程與原因，實均與被告及告訴人前揭關於渠等資金往來、調度有關，實難僅以開票之時點在前述○○公司所開立之支票經退票，而作為區隔，異其判斷結果。更遑論告訴人以譚錦鳳與被告，曾持如附表一所示6張支票，及前述另經檢察官為不起訴處分之7張支票向其借款，此一與本案提起刑事告訴之同一原因事實，向被告及譚錦鳳之遺產管理人譚玉鳳提起清償債務之民事訴訟，業經臺灣高雄地方法院以103年度訴字第2237號民事判決，判命譚錦鳳之遺產管理人應於譚錦鳳之遺產範圍內，給付告訴人60萬元及自103年10月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息、以及判命被告應給付告訴人130萬元，及自103年9月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，該民事訴訟經譚玉鳳及被告提起上訴後，經本院以105年度上字第14號判決、最高法院105年台上字第144號判決，均駁回其上訴而確定等情，已經原審調閱上開卷宗確認屬實，足徵本案實屬告訴人與被告及譚錦鳳間之民事債務糾紛。
(六)檢察官雖以被告向告訴人所借貸款項，並未用於被告原先借款所承諾之投資用途（諸如風力發電與神奇魔皂等項目），而認被告有施用詐術云云（見本院卷第4頁上訴書），惟此為被告否認，而證人周天畏亦於偵查中證稱：「太陽能產業是請朋友請他們投資的，但是我沒有看見譚家實際投資，…神奇魔皂是譚家三姐譚彩鳳自己做的，譚彩鳳與譚家分的很清楚，…譚錦鳳、譚玉鳳、譚正中有私下投資神奇魔皂，我也不清楚」（見偵續卷第90至91頁），是就被告借款用途，除告訴人指訴外（見他字卷第4頁之告訴狀），亦無其他書面證據資料或人證以資證明，自難以告訴人單方面指訴即認被告有施用詐術。
(七)又○○公司於106年2月28日已經台灣票據交換所解除拒絕往來，已如前述；又觀之該所檢送○○公司自102年1月1日起至106年11月17日止之存款不足退票明細資料（見本院卷第66至67頁），○○公司於102年4月1日經退票註記，最後一筆退票資料係為104年8月31日，自此之後即無任何退票資料，顯見○○公司非無償債之能力。至於上訴書雖記載建請應向○○公司稅籍所屬之財政部高雄國稅局三民分局調取該公司於102年9月至103年9月間之進銷項交易與營業稅申報相關資料，以認定其是否確有足夠之營收能力云云，惟○○公司已經解除拒絕往來，且本件被告無施用詐術等情亦詳如前述，自無予以調取上開資料之必要，更何況檢察官亦未於本院聲請就此部分調查。是綜上所述，本件查無積極證據證明被告向告訴人借款時，即無還款之真意，而有對告訴人施用詐術之行為，而告訴人指述其受詐欺一節，亦查無確切證據可資佐證，自不得僅因被告所交付之附表一所示支票於其後無法兌現，且迄未如期償還全部借款，即倒推認定被告自始即有不法所有之意圖存在。本件依檢察官所舉證據，尚不足以證明被告有公訴意旨指訴之詐欺取財犯行，此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
六、原審因而以不能證明被告犯詐欺取財罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官循告訴人具狀請求上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張媛舒提起公訴，檢察官吳家桐提起上訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 8 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗法 官 黃蕙芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 2 月 8 日
書記官 吳璧娟附表一：
┌──┬───┬───────┬────┬─────┬──────┬────┐│編號│借款人│借款日期 │借款金額│支票號碼 │ 發票日 │票面金額││ │ │ │(新臺幣)│ │ │(新臺幣)│├──┼───┼───────┼────┼─────┼──────┼────┤│ 1 │譚正中│102 年9 月6 日│30萬元 │XA0000000 │103年9月5日 │30萬元 │├──┼───┼───────┼────┼─────┼──────┼────┤│ 2 │譚正中│102 年10月11日│10萬元 │XA0000000 │103年5月10日│10萬元 │├──┼───┼───────┼────┼─────┼──────┼────┤│ 3 │譚正中│102 年10月17日│7萬元 │XA0000000 │103年5月16日│7萬元 │├──┼───┼───────┼────┼─────┼──────┼────┤│ 4 │譚正中│102 年10月21日│8萬元 │XA0000000 │103年6月20日│8萬元 │├──┼───┼───────┼────┼─────┼──────┼────┤│ 5 │譚正中│103 年2 月21日│10萬元 │PA0000000 │103年2月21日│10萬元 │├──┼───┼───────┼────┼─────┼──────┼────┤│ 6 │譚正中│103 年2 月24日│10萬元 │PA0000000 │103年2月23日│10萬元 │└──┴───┴───────┴────┴─────┴──────┴────┘附表二：
┌──┬───────┬─────┬──────┬────────┐│編號│日期 │支票號碼 │ 金額 │卷證出處 │├──┼───────┼─────┼──────┼────────┤│1 │102 年5 月5 日│CA0000000 │15,000元 │民事訴字卷（下同││ │ │ │ │）第208頁 │├──┼───────┼─────┼──────┼────────┤│2 │102 年5 月15日│CA0000000 │20,000元 │第209頁 │├──┼───────┼─────┼──────┼────────┤│3 │102 年5 月6 日│CA0000000 │12,500元 │第210頁 │├──┼───────┼─────┼──────┼────────┤│4 │102年5月12日 │CA0000000 │1萬元 │第211頁 │├──┼───────┼─────┼──────┼────────┤│5 │102年5月15日 │CA0000000 │17,500元 │第212頁 │├──┼───────┼─────┼──────┼────────┤│6 │102年7月2日 │CA0000000 │9,000元 │第218頁 │├──┼───────┼─────┼──────┼────────┤│7 │102年7月5日 │CA0000000 │15,000元 │第219頁 │├──┼───────┼─────┼──────┼────────┤│8 │102年7月6日 │CA0000000 │12,500元 │第220頁 │├──┼───────┼─────┼──────┼────────┤│9 │102年8月15日 │CA0000000 │23,000元 │第212頁 │├──┼───────┼─────┼──────┼────────┤│10 │102年8月25日 │CA0000000 │15,000元 │第222頁 │├──┼───────┼─────┼──────┼────────┤│11 │102年8月10日 │CA0000000 │9,000元 │第223頁 │├──┼───────┼─────┼──────┼────────┤│12 │102年11月15日 │PA0000000 │23000元 │第224頁 │├──┼───────┼─────┼──────┼────────┤│13 │102年11月25日 │PA0000000 │9,000元 │第225頁 │├──┼───────┼─────┼──────┼────────┤│14 │102年11月26日 │PA0000000 │12,000元 │第226頁 │├──┼───────┼─────┼──────┼────────┤│15 │102年12月2日 │PA0000000 │9,000元 │第227頁 │├──┼───────┼─────┼──────┼────────┤│16 │102年12月5日 │PA0000000 │24,000元 │第228頁 │├──┼───────┼─────┼──────┼────────┤│17 │102年12月6日 │PA0000000 │12,500元 │第229頁 │├──┼───────┼─────┼──────┼────────┤│18 │102年12月11日 │PA0000000 │12,000元 │第230頁 │├──┼───────┼─────┼──────┼────────┤│19 │102年12月12日 │PA0000000 │1萬元 │第231頁 │├──┼───────┼─────┼──────┼────────┤│20 │102年12月15日 │PA0000000 │25,100元 │第232頁 │├──┼───────┼─────┼──────┼────────┤│21 │102年6月2日 │PA0000000 │9,000元 │第233頁 │├──┼───────┼─────┼──────┼────────┤│22 │102年10月4日 │PA0000000 │30萬元 │第234頁 │├──┼───────┼─────┼──────┼────────┤│23 │102年10月10日 │PA0000000 │15萬 │第235頁 │├──┼───────┼─────┼──────┼────────┤│24 │102年10月18日 │PA0000000 │10萬 │第236頁 │├──┴───────┴─────┼──────┼────────┤│ 合計 │854,100元 │ │└────────────────┴──────┴────────┘■卷證索引┌──┬─────────────────────────────────┬─────┐│編號│卷宗案號 │下稱 │├──┴─────────────────────────────────┴─────┤│◎本案卷宗部分 │├──┬─────────────────────────────────┬─────┤│1 │高雄地檢103年度他字第3098號 │他字卷 │├──┼─────────────────────────────────┼─────┤│2 │高雄地檢103年度偵字第29485號 │偵字卷 │├──┼─────────────────────────────────┼─────┤│3 │高雄地檢104年度偵續字第57號 │偵續卷 │├──┼─────────────────────────────────┼─────┤│4 │雄院105年度審易字第1547號 │原審審易卷│├──┼─────────────────────────────────┼─────┤│5 │雄院105年度易字第653號 │原審易字卷│├──┴─────────────────────────────────┴─────┤│◎調卷部分 │├──┬─────────────────────────────────┬─────┤│6 │雄院103年度訴字第2237號 │民事訴字卷│├──┼─────────────────────────────────┼─────┤│7 │本院105年度上字第14號 │民事上字卷│├──┼─────────────────────────────────┼─────┤│8 │最高法院105年民事第一庭台上字第1644號 │民事台上卷│└──┴─────────────────────────────────┴─────┘