臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第67號上 訴 人即 被 告 董俊鴻
（現於法務部矯正署屏東監獄竹田分監執行中）上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度審易字第976 號，中華民國105 年12月5 日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署105 年度毒偵字第1650號、105 年度偵字第5290號、105 年度偵字第5492號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主 文原判決關於事實二㈡暨定應執行刑部分，均撤銷。
董俊鴻犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
其他上訴均駁回。
上開撤銷改判所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑（事實一、二
㈠、㈢部分），應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、董俊鴻基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
5 年7 月1 日下午3 時許，在屏東縣屏東市○○○路○○○○號之「皇星汽車旅館」119 號房間內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球以火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日下午6 時10分許，因涉嫌另案竊盜，經警到場處理，董俊鴻遂於具偵查犯罪權限之公務員或機關尚未發覺其上開施用第二級毒品犯罪前，先行自首上開犯行並主動交出甲基安非他命1 包（驗前淨重1.356 公克，驗後淨重1.347 公克）後由警扣案，另警亦扣得吸管及玻璃管各
1 支，復經其同意於同日下午8 時許採尿送驗，結果確呈甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、董俊鴻意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別為下列行為：
㈠於105 年7 月6 日下午7時許，在屏東縣○○鄉○○路○○巷○
號前，見陳建州所有車牌號碼000-000 號普通重型機車之車鑰匙未拔，竟為代步方便即徒手竊取該車得逞，並騎乘該車離去，嗣棄置於屏東縣屏東市○○○路路邊，嗣經陳建州之子即該車使用人陳帷綸報案，為警循線查獲上情。
㈡於105 年7 月7 日凌晨0 時30分前不詳時間，在屏東縣○○
鄉○○路○○○ 號前，見黃柏強所有車牌號碼000-000 號普通重型機車之車鑰匙未拔，竟為代步方便即徒手竊取該車得逞，並騎乘該車離去，嗣停放於董俊鴻位於屏東縣○○鄉○○巷00○0 號之居所，經黃柏強之父即該車使用人丙○○報案，為警循線查悉上情。
㈢於105 年7 月18日上午4 時40分許，見甲○○居住之屏東縣
○○鄉○○巷0 ○0 號住處大門未鎖，遂自該住處大門侵入該住處並前往2 樓，隨即在2 樓房間內著手翻找財物，因遭甲○○發現而未得手，董俊鴻旋即逃離現場，嗣經甲○○追趕壓制並報警處理後，始查獲上情。
三、案分別經屏東縣政府警察局屏東分局報告及甲○○訴由屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢及偵審中坦承不諱，復有以下證據可資證明：㈠事實一部份：有臺灣檢驗科技股份有限公司105 年7 月25日報告編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告影本、屏東縣政府警察局屏東分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書及屏東縣政府警察局屏東分局歸來派出所偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表等在卷可稽。復有白色晶體1 包、吸管及玻璃管各1 支扣案可資佐證。又扣案之白色晶體1 包，經送驗後確檢出甲基安非他命成分，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院105 年10月18日報告編號00000-00號檢驗報告在卷足憑。㈡事實欄二㈠㈡部分：被害人即證人丙○○、陳建州於警詢中之證述，並有贓物認領保管單2 紙及機車尋獲現場照片4 張等在卷可稽。㈢事實二㈢部分：告訴人即證人甲○○於警詢中之證述，並有現場照片8 張等在卷可稽。綜上，堪認被告任意性自白確與事實相符。本件事證明確，被告所為施用毒品及竊盜犯行，均堪認定。
二、論罪科刑：㈠被告前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院少年法庭裁定
送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於96年12月19日執行完畢釋放出所，並經該院少年法庭以96年度少調字第327 號裁定不付審理確定。又於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內之99年間因施用毒品案件，經該院以99年度易字第1086號判處有期徒刑3 月、3 月確定等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。足認被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢後5 年內，已更犯施用毒品案件，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒已無法收其實效，縱其本次施用毒品之時間在上揭初犯經觀察、勒戒執行完畢後5 年之後，當無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，自應依法追訴處罰之。
㈡核被告就「事實欄一」所為，係犯毒品危害防制條例第10條
第2 項之施用第二級毒品罪，就「事實欄二、㈠㈡」所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，就「事實欄二、㈢」所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第1 款之侵入住宅竊盜未遂罪。被告施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開4 罪間，犯意有別，行為殊異，應予分論併罰。又被告為上開施用毒品犯行後，未被有偵查犯罪權限之公務員或機關發覺上開犯行前，即主動向員警供承施用毒品犯行並交出扣案甲基安非他命1 包，業據被告自承在卷，並有105 年7 月2 日屏東分局歸來派出所員警職務報告及查獲施用毒品案件報告表等在卷足參；另被告在員警尚未知悉其竊取黃柏強機車前，即自承有竊取該車犯行，亦據證人即查獲本件竊案員警乙○○到庭證述明確（見本院卷第50至51頁），被告係對上開未發覺之2 罪自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段之規定各減輕其刑。再被告著手「事實欄二、㈢」之竊盜行為而未生盜取財物之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
三、上訴駁回部分㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第320 條第1項、第321 條第2 項、第1 項第1 款、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項前段，審酌被告前經觀察、勒戒處遇及刑之執行，竟仍不知悔改而再施用毒品，顯見其意志不堅，迄未能記取教訓，又被告正值青壯年，竟不思以正當途徑獲取所需，恣意竊取他人物品，顯然欠缺對他人財產權之尊重，造成被害人財產上損失，所為誠屬不該，又以侵入他人住宅之為竊盜行為，破壞他人居家安寧，對社會秩序之危害及安定非輕，且前有多次竊盜經法院判處罪刑之前案紀錄，屢屢再犯，所為實值非難，惟念及其犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡其學歷、智識、家庭狀況等一切情狀，就事實一犯行部分，量處有期徒刑3 月、事實二㈠部分量處有期徒刑4 月、事實二㈢部分量處有期徒刑6 月，並均諭知易科罰金之折算標準。另說明：
⒈扣案之白色結晶1 包（驗前淨重1.356 公克，驗後淨重1.34
7 公克）送驗後確檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之。
另裝放上開毒品之包裝袋1 包，因無法與其內毒品完全析離，且無析離實益，亦應一併視為毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬之；又鑑驗耗用之毒品因已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬。
⒉扣案吸管及玻璃管各1 支為被告所有，並供其犯上開施用第
二級毒品犯行所用乙節，業據被告供承在卷（見警三卷第9頁；毒偵卷第28頁；原審院卷第45頁），均應依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收之。
⒊另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實
際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，第38條之1 第
1 項前段、第5 項分別定有明文。查被告所竊得之上開普通重型機車1 輛，業經發還被害人，有前開之贓物認領保管單
1 紙在卷可憑（見警一卷第11頁），依刑法第38條之1 第5項規定，爰不予宣告沒收。經核原審此部分認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
㈡被告上訴意旨略稱：被告就所為犯行深感悔悟，原審量刑過
重，請從輕量刑云云。惟法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足以反映犯罪之嚴重性，並提昇法律功能及保護社會大眾安全。原判決已以被告之責任為基礎，考量被告不知悔改再犯施用毒品犯行，所為竊盜犯行，亦造成被害人財產損失，破壞他人居家安寧，所為影響社會治安，被告坦承犯行之犯後態度，兼衡其智識程度、家庭、身體、經濟狀況等一切情狀量處徒刑，就被告所稱犯後態度部分已為審酌，並無何不當之處。則原審量刑既未逾越法律界限，且無明顯違反公平及比例原則，亦無輕重失衡，被告上訴指摘原判決量刑過重，要求輕判云云，並無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分原判決就被告所犯事實二㈡部分，認犯罪事證明確，因而據以論罪科刑，固非無見。惟查被告就此部分竊盜犯行，合於自首要件，已詳如前述，原審疏未認定，即有未洽。被告以其為本件犯行後，警方尚未發現其犯罪時，即主動向警方自承有竊車犯行並接受裁判，應有自首適用等語為由提起上訴，為有理由，自應由本院就原判決此部分及定應執行刑部分均予以撤銷改判。爰審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取所需，竟為代步方便，即任意竊取他人機車，所為甚有不當，且造成被害人財產上損失，參以前有多次竊盜經法院判處罪刑之前案紀錄，素行難稱良好，惟念犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡其自承係國中畢業、工作為鐵工、目前未婚與父親同住等學歷、智識、家庭狀況等一切情狀，量處如主文第2 項之所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另考量被告所為各竊盜犯行時間接近、態樣相似，暨其上開犯罪不法內涵程度等情，酌定應執行刑為有期徒刑1 年，並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。至被告所竊上開普通重型機車
0 輛，已經發還被害人，有前開之贓物認領保管單1 紙在卷可憑，依刑法第38條之1 第5 項規定，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第369 條第1項、第368 條、第299 條第1 項，刑法第320 條第1 項、第62條前段、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第8 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
刑事第九庭 審判長法官 黃建榮
法官 施柏宏法官 黃宗揚以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
書記官 梁雅華附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。