臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第698號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 洪金能選任辯護人 邱超偉律師上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣屏東地方法院105 年易字第423 號，民國106 年9 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年偵字第2128號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
洪金能犯竊佔罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬陸仟零參拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
事 實
一、民國94年7 月間，洪金能明知其非屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱甲地）、同段634 號土地（下稱乙地，為國有地，由行政院農業委員會林務局管理）及同段636 之2 地號土地（下稱丙地）之所有權人或共有人，亦無任何使用之權利，且知應先申請地政機關鑑界及依法申請建築執照，方能起造建物，竟未申請鑑界，亦未申請建築執照，即在土地界限不明、未經甲、丙地所有權人及乙地管理人（即林務局）同意之情形下，基於意圖為自己不法所有之竊佔犯意（對甲地部分係基於竊佔之直接故意，對乙地、丙地部分係基於竊佔之未必故意），擅自在如附件一所示乙地範圍及附件二所示甲、丙地範圍內，搭建門牌為「屏東縣○○鄉○○村○○路○ 巷○ ○○○號」之2 樓房屋，並在該房屋旁搭設鐵皮屋及鋪設水泥地面，嗣於95年底某日完工，其因而同時竊佔如附件一所示乙地（2 樓房屋位置如附件一屏東縣東港地政事務所土地複丈成果圖所示Ｂ部分﹝占用面積為25.05 平方公尺﹞；鋪設水泥位置如附件一土地複丈成果圖所示Ｃ部分﹝占用面積為43.66 平方公尺﹞；鐵皮屋位置如附件一土地複丈成果圖所示Ｄ部分﹝竊佔面積為63.82 平方公尺﹞，詳見附件一之二）及附件二所示甲地（附件二編號部分（），地上物為上揭2 樓房屋，面積79.38 平方公尺，詳見附件二之二）、丙地（附件二編號⑹，地上物為上揭2 樓房屋，面積2.41平方公尺，詳見附件二之二），供己使用。合計竊佔面積達214.32平方公尺（甲地+ 乙地+ 丙地= 79.38 平方公尺＋132.53平方公尺＋2.41平方公尺）。迄98年9 月間，洪金能才因贈與而取得甲地所有權之96分之3 ；另於102 年10月間，因買賣取得甲地所有權之396 分之5 。嗣於104 年2月3 日，為林務局屏東林區管理處潮州工作站護管員李錦城巡視上開國有土地時發覺而報警循線查獲。
二、案經林務局屏東林區管理處訴由內政部警政署保安警察第七總隊第八大隊報告臺灣屏東地方檢察署（以下簡稱屏東地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，當事人及被告之辯護人均同意作為證據（見本院卷第48頁、第69頁反面、第84頁反面、第252 頁反面），本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實復具有關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應有證據能力。
二、本判決以下所引用被告於偵、審中之陳述及其他非供述證據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第16
5 條踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證據能力亦均不爭執，依同法第158 條之4 之反面解釋，均可認為有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告洪金能固坦承於上開時間，在前述甲、乙、丙三塊土地上搭建前述房屋、鐵皮屋及鋪設水泥地等情不諱，惟矢口否認有何竊佔犯行，辯稱其從小即住在前開國有土地（即乙地）旁土地（即甲地）上的屋子，以前即有在乙地上種植果樹，所以伊以為該土地是伊的，94年蓋房子，95年完工。
104 年林務局檢舉後，伊才知乙地是國有土地云云。辯護人則為被告辯護稱：636 、636-2 地號土地（即甲地、丙地）是被告家族祖產，與乙地國有土地相鄰，甲地上有柴房和果樹，後來才蓋房子，被告從小就在甲地生活，不知有侵佔國有地，依照林務局規定，每五年就要做檢定，林務局是專業單位，每次測量結果都不一樣，直到104 年才知土地被侵占，被告是平民，怎知乙地是國有土地？又依當地習俗，先人往生後，土地並不是由全部繼承人繼承，被告起造房屋時，其家人包括父、祖在內已在該地居住60年，故被告主觀上對
甲、乙、丙三地均無竊佔犯意，其行為不構成竊佔罪等語。然查：
㈠前述由被告起造之建物及所舖水泥地在客觀上已佔用甲、乙
、丙三地等事實，業據被告坦認不諱，並經證人即告訴代理人孫士峯於警、偵訊及原審審理中指述明確，復有佔用位置空照圖2 張及照片14張（警卷24-27 頁）、乙地之土地建物查詢資料1 份（警卷第29頁）、地籍圖查詢資料2 份、森林被害告訴書（警卷第23頁）、航照圖2 張（警卷24、42頁、偵卷第15、17頁）、屏東縣門牌電子地圖查詢系統基本定位結果1 張、航照圖相對位置放大圖2 張（原審卷第73頁）、勘驗筆錄1 份、勘驗照片10張（警卷第43-46 頁）、屏東縣東港地政事務所105 年7 月22日東丈法字72400 號土地複丈成果圖（警卷第28頁）、編號2412號漁業保安林公告（警卷第31-39 頁）、屏東林區管理處公文（警卷21-22 頁）、土地所有別分佈概略圖（原審卷第72頁）、屏東縣琉球鄉公所
105 年10月11日（105 ）琉鄉建都字第420 號函（原審卷第76頁）、林務局屏東林區管理處106 年4 月13日屏政字第1066210633號函（原審卷第77-80 頁）、屏東縣東港地政事務所106 年5 月5 日屏港地二字第10630285300 號函（原審卷第85頁）、屏東縣東港地政事務所106 年5 月5 日屏港地二字第10630285300 號函（原審卷第89頁）、屏東縣東港地政事務所106 年5 月17日屏港地二字第10630331700 號函覆相關資料--土地複丈申請書、屏東縣東港地政事務所96年5月16日屏港地二字第096000347 號函（原審卷第95-97 頁）、甲地之土地建物查詢資料（偵卷第7 頁）、丙地之土地登記謄本（本院卷第219 至232 頁）、甲、丙地土地現況表（本院卷第202 頁）及甲、丙地之屏東縣東港地政事務所土地複丈成果圖（本院卷第203 頁）等在卷可參，堪信屬實。
㈡被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之
審查許可並發給執照，不得擅自建造，建築法第25條前段定有明文。又依同法第28條第1 項第1 款規定，建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。而建造執照或雜項執照申請書，應載明下列事項：一、起造人之姓名、年齡、住址。起造人為法人者，其名稱及事務所。二、設計人之姓名、住址、所領證書字號及簽章。三、建築地址。四、基地面積、建築面積、基地面積與建築面積之百分比。五、建築物用途。六、工程概算。七、建築期限。同法第30條、第31條亦有明文規定。
⒉又參照證人即被告宗親洪岐潭於原審審理時到庭證稱：「
我自己有蓋過房子，也是在小琉球，是我自己的土地，因為我有所有權狀，土地就是是我的。蓋房子要請人家辦所有權狀，我有拿地契去給人家看，要人家幫我聲請，不然蓋房子就沒有價值了。我知道房子還沒蓋之前，就要確定地界到哪裡，這樣才不會用到別人的土地，還要被拆房子，不會因為我是討海人就不知道蓋我的這間房子時，有鑑界，如果蓋到別人的地要拆屋。這自己想就知道，沒有弄清楚，房子蓋好幾百萬，別人要拆你的房子，你也沒有辦法。這是常識。就我當時的理解，只知道那一整片地都是姓洪的」等語（見原審卷第101-109 頁）及證人即屏東縣琉球鄉公所建設課技工洪財勝於原審到庭所證：「當初被告遇到我，叫我去看他的土地範圍到哪裡，可否幫我看一下，我去之後，我看不出來，我有告訴他看不出來。就是有很舊的柴房、雞寮，沒有看到界址，所以我跟他說我看不出來。那時房子還沒有蓋」等語（見原審卷第65-69 頁）可知，新造房屋需依法申請建築執照，鑑界，且需提供土地權利證明文件，以免占用他人土地等情，應屬公眾週知之常識，且被告於興建房屋前，既曾央請專業人員勘察，足徵被告確知起造屋舍前，應先查明界址。
⒊另衡諸被告於98年9 月間，才因贈與而取得甲地所有權之
96分之3 ；復於102 年10月間，再因買賣取得甲地所有權之396 分之5 ，茲有甲地之土地建物查詢資料（偵卷第7頁）及屏東縣東港地政事務所107 年9 月11日屏港地三字第10730799700 號函（見本院卷第188-1 頁）在卷可稽，顯見被告事後有意使無權占用土地之行為合法化，另參以其起造房屋前，刻意規避鑑界及建築執照申請之舉，益徵被告於94年7 月間起造房屋前，已知其對甲地無所有權。
又因被告明知其對甲地無所有權，自不可能誤認有權在甲地興建合法建物，故被告就違法佔用甲地起造房屋之部分，有竊佔之直接故意甚明。又因其明知應先行鑑界，卻不聲請鑑界，而在未聲請建築執照之情形下，擅自起造房屋，故其對建物越界占用乙、丙地之部分，縱無為自己不法利益之確定故意，亦堪認有不確定之故意。被告所辯，尚難採信。
⒋被告明知或可得而知其無合法權利，竟擅自在上揭甲、乙
、丙三塊土地上，興蓋屋舍、搭蓋鐵皮屋、鋪設水泥地，外觀上又均足以認定係為排除他人之權利而長期占為己用。且竊佔行為係屬「即成犯」，被告於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院66年台上字第3118號判例參照），故即使被告嗣後取得甲地之所有權持分，而與其他土地所有權人共有甲地，亦不能使業已既遂之竊佔行為變為合法，併此敘明。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：核被告所為，係犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪。又按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第
267 條定有明文。受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，亦應合一審判。查本件檢察官雖僅就被告竊佔乙地部分之犯行提起公訴，惟被告既為達起造房屋及其附建物之目的，基於一個竊佔犯意，以建造前開房屋、鐵皮屋及舖設水泥地之方式，同時竊佔如附件一、二所示範圍內之甲、乙、丙三地，當屬實質上一罪，本院依刑事訴訟法第
267 條之規定，自應就被告竊佔甲、丙地部分之犯行，一併審判。
三、撤銷原判決之理由：原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠被告竊佔之土地，除前開國有土地（即乙地）外，尚有其為起造同一建物而同時竊佔之甲、丙兩地，原審僅就被告竊佔乙地之部分予以審判，疏未論及被告竊佔甲、丙兩地之犯行，顯有違誤。㈡被告為竊佔行為時，並非甲地之所有權人，嗣於98年9 月間，始取得甲地之所有權持分，且為分別共同人，有如前述。原審認為被告為竊佔行為時，已為甲地之共有人，且誤認為公同共有人，認定事實亦有未當。㈢因本院認定被告竊佔之土地，較原審認定之範圍為廣，故其犯罪所得亦較原審為多，原審僅沒收被告竊佔乙地部分之犯罪所得，尚欠妥適；且沒收之立法目的既為剝奪被告之不法利得，而本件被告不法利得僅係比照租金計算（理由詳後述），而非遭竊佔土地之所有權人怠於依租約收取租金而罹於時效，故應無民法第
126 條所謂租金短期時效規定之適用或類推適用，原判決就此部分被告犯罪所得之沒收，依民法第126 條規定，僅沒收近5 年內之不法利得，於法無據。㈣被告於案件繫屬本院後之106 年底已將其竊佔乙地上之鐵皮屋及水泥地拆除，此有被告呈報之拆除後相片二張在卷可憑（見本院卷第29頁），此經告訴代理人劉怡亨核對上開照片，並無爭執（見本院卷第35頁），堪信屬實，原審未及審酌，自有未洽。㈤被告之犯罪時間係在96年4 月24日以前，經核無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條或第5 條所定不予、不得減刑之情形，自應依該條例第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告刑二分之一，原審既宣告被告犯竊佔罪，處有期徒刑4 月，卻未依上開減刑條例減刑，適用法律亦屬違誤。是以，檢察官上訴意旨雖以被告未拆除佔用乙地之建物，指摘原審量刑過輕，判決不當，然被告已於本院審理中將乙地上之鐵皮屋及水泥地拆除（惟仍有部分房屋佔用乙地），致檢察官上訴理由之基礎事實發生變動，惟原判決既有如上瑕疵，自仍應由本院將原判決撤銷改判。
四、量刑：爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知或可得而知甲、乙、丙三地非其所有，且未經測量鑑界，又未申請建築執照，本不得興蓋房舍，竟為謀自己之不法利益，自95年底某日起竊佔上開甲、乙、丙三地之部分土地，搭建房屋、鐵皮屋及鋪設水泥供其自己使用，有害土地所有人權利之行使及行政院農業委員會林務局對於財產之維護與利用，所為應予以非難，其犯後雖否認犯罪，惟念其竊佔上開土地後，已陸續取得甲地之所有權持分，其於本院審理時又拆除鐵皮屋及水泥地，而其竊佔乙地之房屋部分雖尚未拆除，但竊佔面積已縮小，兼衡被告國小畢業之智識程度、目前無業，家中有配偶及兩名未成年之孫子，孫子需依靠其與配偶之老人年金扶養等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另被告之犯罪時間係在96年4 月24日以前，且核無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條或第5 條所定不予、不得減刑之情形，應依該條例第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告刑2 分之1 ，並仍諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、沒收：㈠按刑法已於104 年12月30日修正，自000 年0 月0 日生效，
增訂第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」其第1 項之立法理由謂：為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1 項第3 款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與認何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。另刑法第2 條第2 項亦同時修正，明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，立法理由亦表明「此次修正已明定沒收為獨立之法律效果，確認沒收已不具刑罰本質，專章中既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性」，是以，本案依修正後刑法第2 條第2 項規定，應直接適用修正後刑法第38條之1 規定。
㈡按無權占用相關建物，其損害金之計算標準，應參酌土地法
第105 條準用第97條第1 項之規定計算，較為客觀公允（最高法院81年台上字第339 號民事判決意旨參照）。又依土地法第97條規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限」。查被告竊佔上開甲、乙、丙地，如分別以當時之申報地價每平方公尺280 元（本院卷第180 頁所附土地登記第一類謄本參照）、290 元（參警卷第29頁所附土地建物查詢資料）及96元（本院卷第219 頁所附土地登記謄本參照）計算，其在上搭建建物、鐵皮違建，其不法行為取得無權占用上開國有土地使用之財產上利益，依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第4 項規定，應依佔用之時間，分別予以宣告沒收（被告取得之財產上利益估算如附表），復因各該財產上利益並未扣案，依同條第3 項規定，併宣告於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第320 條第2 項、第1 項、第41條第1項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之
1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官陳啟能提起公訴及上訴，檢察官葉淑文到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李璧君法 官 王以齊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
書記官 王佳穎附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表：被告占用土地之不法利益┌───┬─────┬──────┬───┬─────┬────────────┬──┐│地號 │面積 │申報地價 │申報總│相當於不當│總計金額 │附註││ │ │每平方公尺 │價額百│得利之租金│ │ ││ │ │ │分比 │額（每年）│ │ │├───┼─────┼──────┼───┼─────┼────────────┼──┤│634 │25.05 平方│290 元 │10% │726.4元 │竊佔至今，共計13年 │ ││( B ) │公尺 │總價:7264.5 │ │ │726.4 ×13≒9,443元 │ │├───┼─────┼──────┼───┼─────┼────────────┤ ││634 │43.66 平方│290 元 │10% │1266.1元 │竊佔至106 年底，共計12年│乙地││( C ) │公尺 │總價:12661.4│ │ │1266.1×12≒15,193元 │ │├───┼─────┼──────┼───┼─────┼────────────┤ ││634 │63.82 平方│290 元 │10% │1850.7 元 │竊佔至106 年底，共計12年│ ││( D ) │公尺 │總價:18507.8│ │ │1850.7×12≒22,208元 │ │├───┼─────┼──────┼───┼─────┼────────────┼──┤│636 │79.38 平方│280元 │10% │2222.6 元 │竊佔至98年，共計4 年 │甲地││ │公尺 │總價:22226.4│ │ │2222.6×4≒8,890元 │ │├───┼─────┼──────┼───┼─────┼────────────┼──┤│636 -2│2.41平方公│96元 │10% │23.1元 │竊佔至今，共計13年 │丙地││ │尺 │總價:231.36 │ │ │23.1×13≒300元 │ │├───┴─────┴──────┴───┴─────┴────────────┴──┤│被告獲得相當於租金之不法利益為：9,443+ 15,193+ 22,208+ 8,890+ 300 = 56,034元 │└──────────────────────────────────────────┘