臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第62號上 訴 人即 被 告 林文雄上列上訴人因侵占案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度自字第36號，中華民國105 年12月20日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林文雄犯侵占罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、緣林文雄之妻蔡雅君係蔡慈輝、蔡顏淑惠之女，又蔡雅君前因罹患雙眼黃斑部病變，於民國102 年8 月8 日經靜脈注射螢光劑Fluorescite （服攝得）進行眼底攝影檢查，惟施打後引發過敏性休克，於同年月9 日不治死亡，其後林文雄單獨向財團法人藥害救濟基金會（下稱藥害救濟基金會）申請藥害救濟死亡給付獲准，經藥害救濟基金會以即期支票撥付新台幣（下同）200 萬元（下稱前開死亡給付），且由林文雄於103 年7 月16日提示兌現在案。詎林文雄明知前開死亡給付其中100 萬元應屬其餘法定請求權人即蔡慈輝、蔡顏淑惠所有，竟意圖為自己不法所有，自上述日期受領前開死亡給付起，即以變易持有為所有之意思，逕將該筆款項侵占入己，嗣經蔡慈輝、蔡顏淑惠屢次請求仍拒不返還。
二、案經蔡慈輝、蔡顏淑惠（下稱自訴人）提起自訴。理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且自訴人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第28頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告林文雄（下稱被告）於本
院審理中坦承不諱（見本院卷第28頁、第41至43頁），核與證人即自訴人蔡慈輝、蔡顏淑惠於原審審理證述之情節相符（見原審卷第5 頁），復有自訴人存證信函、郵件回執、蔡雅君戶籍謄本與繼承系統表、台灣高雄少年及家事法院105年5 月17日高少家美家字第1050010278號函、衛生福利部10
5 年5 月19日部授食字第1059902939號函附被告申請藥害救濟資料、藥害救濟基金會105 年6 月17日藥劑調字第1050000458號函附被告申請藥害救濟資料、元大商業銀行股份有限公司105 年6 月22日元景美字第1050000484號函暨所附票據明細查詢資料及衛生福利部食品藥物管理署105 年7 月4 日
FDA 藥字第1050026963號函附收據等資料附卷可稽（見原審卷第4 至6 頁、第33至34頁、第55至73頁、第86至167 頁、第171 至172 頁、第175 至176 頁）。又蔡雅君死亡後留有長期擔保債務143 萬6,000 元及信用卡債務1 萬1,250 元一節，亦有卷附財團法人金融聯合徵信中心105 年9 月20日金徵（業）字第10500065601 號函附當事人綜合信用報告與會員報送授信與信用卡資料明細附卷可資佐證（見原審卷第19
9 至202 頁），足認被告上揭於本院審理中之任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡又依藥害救濟法第4 條第1 、2 項規定，因正當使用合法藥
物所生藥害，得依本法規定請求死亡給付、障礙給付及嚴重疾病給付。又「死亡給付」請求權人為受害人之法定繼承人，「障礙給付或嚴重疾病給付」請求權人為受害人本人或其法定代理人；受領藥害救濟給付免納所得稅，受領藥害救濟給付之權利免納遺產稅，藥害救濟法第12條第1 項、第19條第2 項亦有明文。審諸該法目的係為使正當使用合法藥物而受害者，獲得及時救濟（同法第1 條），遂透過成立藥害救濟基金（來源包括藥物製造業者及輸入業者繳納之徵收金、滯納金、代位求償所得、捐贈收入、本基金孳息收入及其他有關收入），縱令無法舉證他人另有故意或過失，僅須認定受害人係因與藥物有關之不良反應造成死亡、障礙或嚴重疾病者，仍可依法請求藥害救濟；倘已領取藥害救濟給付而基於同一原因事實取得其他賠償或補償者，於取得賠償或補償之範圍內，應返還其領取之藥害救濟給付（藥害救濟法第17條）；主管機關給付藥害救濟後，發現有依法應負藥害賠償責任者，得於給付金額範圍內，代位請求賠償（藥害救濟法第18條）；另依前述藥害救濟給付亦免納所得稅或遺產稅，綜此可知藥害救濟乃具有損失補（賠）償之性質，且其中「死亡給付」既以受害人死亡作為給付要件，亦即須發生受害人死亡之結果、請求權方始成立，衡情即非受害人死亡前已取得之財產上利益，故填補對象當非受害人本身、而係其他請求權人，故申請給付之權利暨所得款項依法應屬全體請求權人所共有。至該法雖謂請求權人為「法定繼承人」等語，當僅係立法技術上援引民法之法定繼承順位規範請求順序，同時適用法定應繼分作為各請求權人應受分配比例之依據（藥害救濟法第12條100 年5 月4 日立法理由第2 點參照），尚不得憑以遽認該等死亡給付要屬受害人之遺產。準此，被告與自訴人同為蔡雅君之法定繼承人即藥害救濟法第12條第
1 項第1 款所定請求權人，縱令前開死亡給付前由被告單獨申請並領取在案，然該筆款項依法要屬被告與自訴人（依民法第1138條第2 款規定為第二順序繼承人）依應繼分比例所共有，是依民法第1144條第2 款規定，被告依其應繼分比例僅取得前開死亡給付2 分之1 即100 萬元，至餘款100 萬元則應係自訴人所有（各自50萬元）。
㈢再者，刑法關於財產犯罪所定意圖為自己或第三人不法所有
之意思條件，即所稱之「不法所有意圖」，係指欠缺適法權源，仍圖將財產移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言。又侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符（最高法院19年上字第1052號判例意旨參照）。查被告雖得單獨申請前開死亡給付，然依卷附申請書「申請藥害救濟應注意事項」第1條第1 款已載明死亡給付請求權人為「受害人之法定繼承人」（見原審卷第57頁、第87頁反面），且被告明知與蔡雅君未曾生育子女，且自蔡雅君死亡後，更因相關繼承事宜與自訴人間迭生爭議，是其主觀上應知自訴人均係蔡雅君之法定繼承人甚詳。又依前述，前開死亡給付其中100 萬元依法應屬自訴人所有，且與蔡雅君遺產分配事宜無涉，故被告藉故提出有關蔡雅君保險受益人為何、房屋貸款及信用卡債務等情事，徒以自訴人未與其洽談遺產分配事宜為由而拒不返還上述款項，於法自屬無據。揆諸前揭說明，被告明知前開死亡給付其中100 萬元應屬自訴人所有，猶於103 年7 月16日單獨領取該等款項後擅自據為己有，依法應論以侵占罪責。㈣綜前所述，本件事證明確，被告前揭侵占之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪的理由：核被告林文雄所為，係犯刑法第335 條第1 項侵占既遂罪。
被告以一行為同時侵占自訴人各50萬元觸犯二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之侵占罪斷。
三、上訴論斷的理由：㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告於本院審理
後已與自訴人達成調解，有調解筆錄附卷可稽（見本院卷第36頁），且被告於本院審理期日當庭給付自訴人蔡顏淑惠及蔡孟哲（自訴人蔡慈輝委任到庭之兒子）各45萬元，被告上開犯後態度之情狀及犯罪所得已變更等情，為原審所未及審酌，依法自有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決未當，固無理由，惟原判決有上開之瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告僅為前開死亡給付請求權人之一，竟利用單獨申請而取得該筆款項之機會，擅自侵占自訴人應得款項各50萬元，事後迭經請求仍拒不返還，惟被告已於本院審理中與自訴人達成調解，並於本院審理期日當庭給付自訴人計90萬元，且於本院審理中坦承犯行，復參酌被告教育程度為國中畢業，現於石化工廠擔任工人，每月收入約4 萬餘元等一切情狀，爰量處被告有期徒刑肆月，並諭知如易科罰金以新台幣1,000 元折算1 日之標準。
㈡查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表附卷可稽，況被告於本院審理中已與自訴人達成調解，並已給付自訴人計90萬元，已如前述。被告經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併宣告緩刑2 年，以啟自新。
㈢至被告行為後，刑法第2 條第2 項及刑法關於沒收部分，業
於104 年12月30日修正，並於105 年7 月1 日施行，關於犯罪所得之沒收，已明定沒收為獨立之法律效果，不具刑罰本質，而適用裁判時之法律，此乃犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序（刑法第2 條修正理由參照），而對於個案已實際合法發還時，並毋庸沒收，且國家沒收或追徵之財產，因與犯罪行為有關，亦賦予被害人優先行使其債權之權（刑法第38條之1 、第38之3 修正理由參照）。亦即刑法就犯罪所得沒收之目的，僅在剝奪犯罪行為人因犯罪之不當利得，回復既有合法之財產秩序，並非科以刑罰，若原有財產秩序業經回復，犯罪行為人已無不當得利，自無再予剝奪之理。而本於憲法保障人民財產權，個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分權能，應予確保之法理，犯罪行為人與被害人達成民事和解後，原有財產秩序即因被害人即權利人行使處分權而發生變動，自應予以尊重，此在被害人同意和解而免除部分債務時，亦屬當然，尤其於被害人已同意犯罪行為人緩期或分期清償時，若僅本於避免被告因犯罪坐享犯罪所得而預防犯罪立場，一概諭知沒收或追徵，致犯罪行為人除需依和解條件繳還犯罪所得予被害人外，尚需剝奪其固有財產，造成重複沒收，將混淆沒收與刑罰本質之區辨，更降低犯罪行為人主動與被害人修好，填補其損害之意願，因此妨礙修復式正義之實現，亦非立法政策所宜。雖法院諭知之沒收裁判確定後，依新修正刑法第38條之3 第2 項、刑事訴訟法第473 條第1 項等規定，被害人因犯罪而得行使之債權不受（沒收）影響，且得於裁判確定後1 年內取得執行名義聲請發還或給付該沒收物或追徵財產，惟於犯罪所得並未扣案時，依上開規定，被害人所得實現之債權，仍待檢察官執行結果而定，更有相當時效限制，檢察官若未能於裁判確定後1 年內執行其沒收或替代沒收完成，亦屬徒然，實不若由被告自願履行後，再由被害人視其履行情況決定救濟方法。甚且，被害人於上開時效期間屆滿後，已無從聲請檢察官發還沒收物或給付追徵財產，只得自行向被告催討，惟檢察官仍有義務繼續執行該沒收，豈非因此排擠被告得用以賠償被害人之責任財產，更有與民爭利之嫌，其不當至明。而司法機關對於此種被害人已就如何回復其舊有財產秩序取得解決方法時，實無需過度介入，除破壞被害人合理期待外，更造成勞費。是以修正後刑法第38條之1 第5 項規定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，解釋上應包括被害人之損害已依原有財產秩序獲得填補或行使處分權之情形，亦即縱被告與被害人達成民事和解，僅賠償被害人部分損害，但被害人如願拋棄期限利益或其餘損害賠償請求時，亦不再沒收其犯罪所得，俾免過苛。查被告已與自訴人達成民事調解，且被告於本院審理中依調解筆錄內容給付自訴人計90萬元，依上開調解筆錄內容觀之，被告於上開期日給付各45萬元後，自訴人即應各就尾款5 萬元部分（合計10萬元）捨棄，依上開說明，本院即不再宣告沒收或追徵被告此部分之犯罪所得，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第343 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第335 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之
1 ，判決如主文。中 華 民 國 106 年 4 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 孫啓強法 官 蕭權閔以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 5 日
書記官 蔡妮庭附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第335 條：
（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。