臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第719號上 訴 人即 被 告 洪徹晃上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度審易字第664 號，中華民國106 年8 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106 年度毒偵字第796號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、洪徹晃前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第2557號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年8 月22日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2186號為不起訴處分確定。又於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內之90年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以90年度毒聲字第397 號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，經臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官聲請強制戒治並起訴，強制戒治部分，經屏東地院以90年度毒聲字第679 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經聲請停止戒治及撤銷停止戒治，於91年10月5 日執行完畢；刑責部分，則經屏東地院以90年度潮簡字第206 號判處有期徒刑6 月確定。
二、洪徹晃基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年11月11日上午9 時54分許，為屏東地檢署觀護人採尿時起回溯120 小時內之某時，在其屏東縣○○鎮○○○街○○○ 巷○號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因洪徹晃為屏東地檢署105 年度毒執護字第88號案件受保護管束人，須定期向觀護人報到，於105 年11月11日上午9 時54分許，在屏東地檢署接受採尿，送驗結果呈甲基安非他命代謝物安非他命濃度232ng/mL、甲基安非他命濃度402ng/mL反應，始悉上情。
三、案經臺灣屏東地方法院檢察署觀護人告發，由同署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：檢察官、上訴人即被告洪徹晃（下稱被告）就本判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，於本院言詞辯論終結前，對於該具有傳聞證據性質之證據，均已知其情，而未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第24頁反面、第29頁反面，本院卷第27頁正面），且被告於105 年11月11日經採集其尿液送驗，經以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析／質譜儀法確認檢驗，其尿液檢測結果呈甲基安非他命代謝物安非他命濃度為232ng/mL、甲基安非他命濃度為402ng/mL反應，有台灣檢驗科技股份有限公司105 年11月25日報告編號KH/2016/B0000000號濫用藥物檢驗報告在卷可查（見他字卷第4 頁），並有臺灣屏東地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表在卷可稽（見他字卷第3 頁）。按「司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第18條規定限制。」濫用藥物尿液檢驗作業準則第20條定有明文。又濫用藥物尿液檢驗作業準則第16條及第19條明訂尿液檢驗結果低於前述閾值，應判定為陰性，惟涉及司法案件有必要時，需以檢驗有無藥物存在作認定，依濫用藥物尿液檢驗作業準則第20條規定，得採用「最低可定量濃度」為閾值，業經行政院衛生署管制藥品管理局（即現行衛生福利部食品藥物管理署）以97年10月2 日管檢字第0970009719號函解釋在案，是於司法案件時，為檢驗有無藥物存在，得不受「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第15條及第18條規定限制，而得以尿液檢驗機構檢驗儀器可確認檢測物之最低濃度，作為認定有無藥物存在反應之認定標準。本件被告尿液檢測結果，甲基安非他命代謝物安非他命與甲基安非他命濃度既均已超過可檢出最低濃度安非他命30ng/mL與甲基安非他命70ng/mL，足認被告尿液中確實含有甲基安非他命代謝物，是被告於採集尿液檢體前120 小時內之某時確曾施用第二級毒品甲基安非他命自堪認定。基此，本件事證明確，被告犯行洵可認定。
二、按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「
5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因前已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院99年度臺非字第65號判決意旨參照）。查被告有如事實欄所載之施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告係於施用毒品初犯後，「5 年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，則被告於事實欄所示時間，復犯本件之施用第二級毒品罪，即非屬上揭條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，依法自應予以追訴、處罰。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告於施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段等規定，並審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治處遇及刑之執行，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而伺機再犯，顯見其戒除毒癮之意志不堅，未能記取教訓，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及其犯罪後終能坦承犯行之態度，兼衡其自述犯罪動機係因105 年8 月間遭遇多次車禍，身體及經濟狀況不佳始再施用毒品，復參酌其犯罪目的、手段、智識程度與生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知以新臺幣1000元折算1 日之易科罰金折算標準，經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴主張原判決量刑過重而有不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 黃蕙芳法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
書記官 梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條第2 項》施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。