臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上更(一)字第14號上 訴 人即 被 告 歐朝誠選任辯護人 洪千琪 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度易字第1097號，中華民國103 年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第33176 號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、歐朝誠於民國90年1 月至93年9 月間，擔任啟阜建設工程股份有限公司（下稱啟阜公司) 之業務經理，船井科技股份有限公司（下稱船井公司）則為啟阜公司之轉投資子公司，啟阜公司於89年3 月間，承攬船井公司坐落於經濟部高雄加工出口區○○鎮區○○段○○○○○○○○○ ○號土地之「船井科技大樓」（址設高雄市○鎮區○○路○ 號，下稱船井大樓）新建工程，由船井公司申報為起造人。89年7 月17日開工後迄89年12月，啟阜公司完成整個地下室至一樓地板工程後，即因資金不足而停工。93年2 月間，歐朝誠居間促成其兄嫂黃水惠以新臺幣（下同）460 萬元之價格，購買啟阜公司對船井公司之全部股權，以及啟阜公司為興建船井大樓所支出之7441萬9203元工程款債權（下稱系爭七千餘萬工程債權，債務人為船井公司），黃水惠並將該工程債權移轉予鷹吉企業有限公司（下稱鷹吉公司，歐朝誠於95年1 月3 日起係鷹吉公司名義及實際負責人，至97年5 月27日鷹吉公司負責人始變更登記為姚滿麗）。歐朝誠再安排黃水惠之弟黃寶增於93年
4 月18日起掛名擔任船井公司董事長（至97年5 月5 日始變更登記為謝忠翰），實則由其以董事長特別助理之身分主導船井公司之經營（附表編號1 至7 參照）。
二、船井公司於94年間重起興建船井大樓之準備工作，陸續申請建照、辦理貸款及洽談技術團隊之引進，歐朝誠復於95年1月6 日促成船井公司與鷹吉公司訂立「船井科技大樓新建工程合約書」（下稱系爭工程合約），約定以3 億8 千萬元之代價，由鷹吉公司承攬續建船井大樓。嗣於95年3 月3 日，歐朝誠（鷹吉公司負責人）夥同不知情之黃寶增（船井公司負責人）前往高雄市政府地政局前鎮地政事務所，由歐朝誠擔任代理人，以系爭工程合約為據，申請就船井大樓預為抵押權登記，抵押權人為承攬人鷹吉公司，債務人為定作人船井公司，所擔保之承攬債權額為八千萬元（下稱系爭抵押權），前鎮地政事務所承辦人員受理該抵押權登記申請後，即將船井大樓此一無保存登記之未完成建物，暫○○○鎮區○○段975-000 建號」（下稱975 建號）。惟因船井公司融資未果，資金未到位，鷹吉公司始終未開始施作船井大樓工程（附表編號8 至11參照）。
三、華新科技股份有限公司（下稱華新公司）於95年6 、7 月間因擴廠所需，由總務課副課長范修全透過友人湯竣朝向歐朝誠表達購買船井大樓之意願。詎歐朝誠竟意圖不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於95年12月4 日代表船井公司出面與華新公司洽談買賣船井大樓事宜時，故意隱瞞①鷹吉公司自啟阜公司處受讓系爭七千餘萬工程債權，及②鷹吉公司與船井公司間有系爭工程合約、抵押權存在等交易上重要事實，使華新公司陷於錯誤，誤信船井大樓之產權清楚而無其餘權利瑕疵，同意以未稅價格4900萬元（含稅為5145萬元）向船井公司買入船井大樓，雙方並當場簽定意向書；隨後於96年
2 月15日，船井公司、華新公司完成建物讓與契約書之簽約、用印程序。繼於96年3 月23日辦理申請廠房轉讓程序時，歐朝誠故意未提出載有系爭抵押權之975 建號建物登記謄本，而只以船井大樓之經加高處（94）參建字第0577號建照影本代替，並在「廠房轉讓聯名申請書」上之應檢附文件「㈢建物登記簿謄本或建物所有權狀影本」欄位後，手寫註記「（未完成建物附建照影本）」字樣，再將上開申請書暨建照影本委由不知情之湯竣朝交給范修全，使華新公司無從查悉船井大樓之權利負擔；末高雄加工出口區亦接受船井公司、華新公司以上開建照影本申請廠房轉讓。嗣於96年4 月17日，歐朝誠又將「申請建造執照或雜項執照變更起造人應檢附資料交接」等文件委託不知情之湯竣朝轉交范修全，而故意未列入975 建號建物登記謄本，持續掩飾系爭七千餘萬工程債權、工程合約及抵押權存在之事實，華新公司遂於一無所知之情形下，完成後續文件交接、付款（分為96年2 月16日、4 月9 日、4 月25日、6 月21日、7 月26日五階段付款）及廠房過戶事宜，且開始動工興建船井大樓（附表編號12至17參照，歐朝誠詐欺部分已判處有期徒刑4 年確定）。
四、歐朝誠分別於97年5 月5 日、6 月30日起，安排不知情之謝忠翰、蔡得水，各擔任船井、鷹吉公司之名義董事長。復指示蔡得水代表鷹吉公司於97年10月3 日向船井公司提出給付工程款訴訟（臺灣高雄地方法院97年度審建字第100 號民事案件），請求系爭七千餘萬工程債權。嗣船井、鷹吉公司於97年11月24日成立訴訟上和解，內容為船井公司應給付鷹吉公司八千萬元（系爭七千餘萬工程債權加計自93年至95年間之利息，逕取整數為八千萬元），及自95年6 月1 日起迄清償日止，按年利率12% 計算之利息，而取得強制執行之執行名義（附表編號18-21 參照）。歐朝誠再於99年7 月間，夥同不知情之蔡得水，委託洪千琪律師暨助理蔡玉燕，以鷹吉公司名義，持上開訴訟上和解之執行名義，主張對船井公司有工程款債權，且船井大樓為船井公司所有，而聲請強制執行船井大樓（同院99年度司執字第81603 號民事案件，下稱系爭強執案件）。執行法院為確定船井大樓之所有權歸屬，命鷹吉公司提出相關資料，歐朝誠為避免渠原為債權人即鷹吉公司名義負責人之事曝光（因歐朝誠亦原為債務人即船井公司之實際負責人），即為避免該執行案之債權人及債務人之代表人同為歐朝誠，及為避免歐朝誠又代表船井公司將船井大樓出售予華新公司詐騙得4900萬元之事曝光，竟基於行使變造私文書之犯意，先於不詳時地，將系爭工程合約影本中「乙方（即鷹吉公司）代理人」欄位之「歐朝誠」姓名、小章塗白，再轉交洪千琪律師撰狀，末由蔡玉燕助理呈予執行法院而行使之，足生損害於鷹吉、船井及華新公司。執行法院不察，於收受上開經變造之系爭工程合約後，接續進行查封等執行程序，華新公司驚覺於此，旋聲明異議，經進一步調閱卷宗後，方知悉系爭七千餘萬工程債權、工程合約及抵押權存在之情事（附表編號22至27參照）。
五、案經華新公司訴由法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5定有明文。經查本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，檢察官、被告及其辯護人於原審審判程序，均已明示同意有證據能力，於本院審理程序亦已於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，檢察官已表示同意作為證據，辯護人僅爭執証明力，對証据能力部分不爭執，也未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告歐朝誠於原審已坦稱知悉啟阜公司已將對船井公司之七千餘萬工程債權移轉給鷹吉公司，並有參與工程合約之書立、抵押權之設定登記等事項，且代表船井公司與華新公司為買賣船井大樓而簽署意向書，並有先將工程合約影本中，關於「乙方代理人」之姓名文字、小章塗白，再交給洪千琪律師以進行強執案件等事實，惟否認行使變造私文書犯行，辯稱：為了擔保鷹吉公司上開工程債權及後續承攬債權，乃預為抵押權之設定，但基於費用考量，擔保債權額僅設定八千萬，我非船井公司實際決策者，我出面與華新公司簽訂意向書後，後續買賣契約皆由黃寶增處理（黃寶增被訴詐欺取財等罪，均經判決無罪確定。），我不知詳情，船井、華新公司買賣船井大樓前，已將七千餘萬工程債權、工程合約及法定抵押權之事項告知范修全及船井公司，亦有請湯竣朝轉交船井大樓之975 號建物謄本予華新公司，也因華新公司承諾其日後重建船井大樓之工程將發包給鷹吉公司施作，讓其有辦法處理七千餘萬工程債權，我才願意以未稅4900萬之低價出售有1 億3 千萬價值之船井大樓，詎華新公司卻食言而肥，反稱不知上開工程債權、合約及抵押權存在，我為免不必要之麻煩，塗銷隱藏自己之姓名，應非法所不許，也不影響系爭工程合約存在之真實性，無足生損害於他人，不符變造私文書之要件云云。惟查：
（一）被告歐朝誠於97年5 月5 日、6 月30日起，安排不知情之謝忠翰、蔡得水，分別擔任船井公司、鷹吉公司之名義董事長，復指示蔡得水以鷹吉公司之名義，於97年10月3 日向船井公司提出給付工程款訴訟，主張啟阜公司承攬船井公司之船井大樓工程，船井公司積欠七千餘萬工程款未付，嗣啟阜公司將七千餘萬工程債權移轉予鷹吉公司，船井公司遲未清償該筆債務，鷹吉公司遂訴請船井公司給付工程款八千萬元（七千餘萬工程債權加計自93年至95年間之利息，逕取整數為八千萬元，原審法院97年度審建字第10
0 號民事案件），兩造最終達成訴訟中和解。被告歐朝誠再於99年7 月間，夥同不知情之蔡得水，委託洪千琪律師暨助理蔡玉燕，以鷹吉公司之名持上開訴訟上和解之執行名義，主張對船井公司有工程款債權，且船井大樓為船井公司所有，而聲請強制執行船井大樓等事實，有證人謝忠翰、蔡得水之證詞，及船井公司變更登記表、鷹吉公司變更登記表、97年度審建字第100 號案件卷宗、系爭強執案件執行卷宗可資為憑（調二卷第28至30頁、第60至62頁、他二卷第77至85頁、他三卷第9 至12頁），堪以認定。
（二）被告歐朝誠原為債權人即鷹吉公司之名義負責人，並為債務人即船井公司之實際負責人。其於95年12月4 日又代表船井公司，將船井大樓以4900萬元出售予華新公司，其為避免該執行案之債權人及債務人之代表人同為歐朝誠，及為避免歐朝誠曾代表船井公司將船井大樓出售予華新公司詐騙得款4900萬元之事曝光（即出賣執行標的船井大樓之歐朝誠，竟係執行債權人鷹吉公司之前代表人，又出售船井大樓向被害人華新公司騙得4900萬元的人也是歐朝誠），則被告歐朝誠將系爭工程合約書上乙方法定代理人欄記載之「歐朝誠」姓名及私印文塗白，自有其掩飾之目的。
（三）按文書之影印本實係原本內容之重複顯現，於社會生活上自可取代原本，而視其為原本製作人直接表示意思之內容，自非不得為偽造文書罪之客體，故若將原本予以影印後，將原本之部分內容竄改，重加影印，其與無製作權人將原本竄改，作另一表示意思者無異，應成立變造文書之犯行。經查，系爭強執案件全案卷宗內，債權人鷹吉公司（法定代理人為被告蔡得水，送達代收人係蔡玉燕助理）為證明與船井公司間之承攬關係，於99年7 月12日提出民事補正狀暨系爭工程合約，該合約中「乙方代理人」之欄位確有遭他人塗白之情（99年度司執字第81603 號卷第20、
26、30、31、34頁）。證人洪千琪律師復陳稱：99年7 月12日民事補正狀所附之系爭工程合約影本，是歐朝誠所提供予其上呈法院，交付時「乙方代理人」之欄位就是空白，已遭歐朝誠塗掉，歐朝誠表示是因為不想讓其他人知道他係鷹吉公司法定代理人，他跟黃寶增不合，不想讓契約外流等語（他二卷第84頁）。被告歐朝誠亦自承：其為免資料外露，有塗白系爭工程合約影本交給洪千琪律師乙節（偵卷第41至42頁）。故被告歐朝誠未經原製作人同意，於交付系爭工程合約影本予洪千琪律師時，確已將其中關於「乙方代理人」之記載塗銷，揆諸前揭說明，此乃變造私文書之舉至明。
（四）再查證人蔡得水證稱：是歐朝誠主張要委任洪千琪律師以聲請系爭強執案件，律師費用也是由歐朝誠支付，律師出狀前都會給歐朝誠看過等語明確（他二卷第77至85頁）。
被告歐朝誠為聲請強制執行船井大樓而委任洪千琪律師，系爭工程合約乃證明船井與鷹吉公司間承攬關係之重要資料，本有提交律師呈給法院參考之必要，其自難諉為不知，惟其仍塗改該合約影本內容，再將該合約影本交予洪律師，進而同意洪律師、蔡玉燕助理以該合約影本作為99年
7 月12日民事補正狀之附件資料，因此，被告歐朝誠有行使變造私文書之犯意及行為，堪以認定。再所謂足生損害於公眾或他人，係以有生損害之危險為已足，並不以發生實際上損害為必要，故如他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之虞，即難謂非足以生損害。鷹吉公司於系爭強執案件中以該工程合約影本作為其承攬興建船井大樓之佐據，則該合約之真實與否，當然左右執行法院是否開啟強制執行程序之決定，而影響鷹吉、船井公司之權益甚鉅。更甚者，船井公司在系爭強執案件前之96年間，已將船井大樓出售予華新公司，鷹吉公司是否得以該工程合約、前揭訴訟上和解之筆錄為基礎，而獲准強制執行船井大樓，亦與華新公司事關重大。基此，被告歐朝誠透過洪千琪律師、蔡玉燕助理，以鷹吉公司名義聲請強制執行船井大樓，而行使經變造之系爭工程合約影本，實足生損害於鷹吉公司、船井公司及華新公司自明。
（五）又本件系爭工程合約上乙方( 即鷹吉公司) 法定代理人歐朝誠之記載及印文與契約內容已合為一體，而生雙方意思表示合致之契約效力。倘若將兩者完全割裂觀察，則該印文不知為何而存在，而合約條文內容亦無從確知是否為乙方公司法定代理人所簽認。故被告所為就合約書之整體意旨自己生影響而有變造。況系爭契約係95年1 月6 日由當時之鷹吉公司法定代理人即被告代表鷹吉公司與被告實際操控之船井公司簽約，被告將該契約上法定代理人「歐朝誠」之記載及歐朝誠之印文塗去，客觀上自足以影響被告於上開契約簽約時，係鷹吉公司法定代理人而對此契約之存在，及鷹吉公司對船井公司有7000餘萬元工程債權早已知悉等情之判斷，進而影響華新公司是否遭詐欺而得據以主張民事相關權益，自足生損害於華新公司。至於華新公司最終是否因此受損害，與本件犯行使變造私文書罪是否成立，則不生影響（原本業經辯護人提出，確未塗改，見本院卷第119 至125 頁，附此敘明）。
綜上所述，因無人願意購買會被拍賣之不動產，本件被告歐朝誠於95年12月4 日代表船井公司，隱瞞抵押權的事情，將船井大樓以4900萬元出售予華新公司，嗣後99年間鷹吉公司又以抵押債權人之身分聲請法院強制執行拍賣該船井大樓，而被告歐朝誠又係執行債權人鷹吉公司之前法定代理人，今執行法院命執行債權人鷹吉公司提出合約書，被告歐朝誠焉敢將其係鷹吉公司前法定代理人之身分曝光，是被告歐朝誠將該契約上法定代理人「歐朝誠」之記載及歐朝誠之印文塗掉，係有惡意，則被告歐朝誠顯具有行使變造私文書之犯意，事証明確，其所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、被告歐朝誠將該契約上法定代理人「歐朝誠」之記載及歐朝誠之印文塗掉並提出執行法院行使，核係犯刑法第216 條、第210 條行使變造私文書罪，檢察官認此部分成立同法第21
6 條、第215 條之行使業務上不實登載之文書罪，尚有未合，因基本社會事實同一，依法變更起訴法條。被告歐朝誠透過不知情之洪千琪律師提出行使，係間接正犯。
三、原審適用刑法第210 條、第216 條之規定，並審酌被告歐朝誠先刻意隱瞞系爭七千餘萬工程債權、系爭工程合約及抵押權存在之事實，使華新公司誤買附有權利瑕疵之船井大樓，不僅與交易價值顯不相當，更衍生日後無盡訟累，造成華新巨大損失，復考量其變造系爭工程合約之內容，再將之提交執行法院以聲請強制執行，有害於船井公司、鷹吉公司及華新公司權益，兼衡其智識程度、經濟狀況等一切情狀，就行使變造私文書罪部分，量處有期徒刑10月，經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告歐朝誠上訴否認犯行使變造私文書罪，為無理由，應予駁回。
四、被告歐朝誠經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 簡志瑩法 官 張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
書記官 彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第210 條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216 條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表┌─┬────────┬───────────────────┐│編│時間 │事件 ││號│ │ │├─┼────────┼───────────────────┤│1 │89年3 月間 │啟阜公司承攬興建船井大樓工程 │├─┼────────┼───────────────────┤│2 │89年7 月17日 │啟阜公司開始建造船井大樓 │├─┼────────┼───────────────────┤│3 │89年12月間 │啟阜公司停止建造船井大樓 │├─┼────────┼───────────────────┤│4 │90年1 月間（至93│被告歐朝誠擔任啟阜公司業務經理 ││ │年9 月間） │ │├─┼────────┼───────────────────┤│5 │93年2 月26日 │被告歐朝誠促成黃水惠購買啟阜公司對船井││ │ │公司之全部股權及系爭7 千餘萬工程債權 │├─┼────────┼───────────────────┤│6 │93年4 月18日（至│被告黃寶增擔任船井公司登記負責人 ││ │97年5 月5 日） │ │├─┼────────┼───────────────────┤│7 │93年4 月27日 │系爭7千餘萬工程債權移轉予鷹吉公司 │├─┼────────┼───────────────────┤│8 │94年間 │船井公司準備重建船井大樓 │├─┼────────┼───────────────────┤│9 │95年1 月3 日（至│被告歐朝誠擔任鷹吉公司登記負責人 ││ │97年5 月27日） │ │├─┼────────┼───────────────────┤│10│95年1 月6 日 │船井公司、鷹吉公司訂立系爭工程合約 │├─┼────────┼───────────────────┤│11│95年3 月3 日 │被告歐朝誠、黃寶增前往前鎮地政事務所為││ │ │系爭抵押權登記 │├─┼────────┼───────────────────┤│12│95年6 、7 月間 │范修全透過湯竣朝向被告歐朝誠表達華新公││ │ │司欲購買船井大樓之意願 │├─┼────────┼───────────────────┤│13│95年12月4 日 │船井公司、華新公司簽訂買賣船井大樓之意││ │ │向書 │├─┼────────┼───────────────────┤│14│96年2 月15日 │船井公司、華新公司簽訂船井大樓之建物讓││ │ │與契約書 │├─┼────────┼───────────────────┤│15│96年2 月16日 │華新公司開始分段給付買賣價金給船井公司││ │ │（付款日期分別為：96年2 月16日、4 月9 ││ │ │日、4 月25日、6 月21日、7 月26日） │├─┼────────┼───────────────────┤│16│96年3 月23日 │向加工出口區辦理申請廠房轉讓程序，提交││ │ │廠房轉讓聯名申請書 │├─┼────────┼───────────────────┤│17│96年4 月17日 │被告歐朝誠委託湯竣朝轉交「申請建造執照││ │ │或雜項執照變更起造人應檢附資料交接」予││ │ │范修全 │├─┼────────┼───────────────────┤│18│97年5 月5 日 │謝忠翰擔任船井公司登記負責人 │├─┼────────┼───────────────────┤│19│97年6 月30日 │被告蔡得水擔任鷹吉公司登記負責人 │├─┼────────┼───────────────────┤│20│97年10月3 日 │鷹吉公司向船井公司提起給付工程款訴訟（││ │ │台灣高雄地方法院97年度審建字第100號民 ││ │ │事案件） │├─┼────────┼───────────────────┤│21│97年11月24日 │鷹吉公司與船井公司就台灣高雄地方法院97││ │ │年度審建字第100號民事案件成立訴訟上和 ││ │ │解 │├─┼────────┼───────────────────┤│22│99年7 月6日 │鷹吉公司聲請強制執行船井大樓（系爭強執││ │ │案件） │├─┼────────┼───────────────────┤│23│99年7 月12日 │鷹吉公司提出民事補正狀，以被告歐朝誠變││ │ │造之系爭工程合約為附件 │├─┼────────┼───────────────────┤│24│99年8 月11日 │船井大樓遭查封 │├─┼────────┼───────────────────┤│25│99年8 月16日 │華新公司就系爭強執案件聲明異議 │├─┼────────┼───────────────────┤│26│99年12月2 日 │台灣高雄地方法院99年度執事聲字第140號 ││ │ │民事案件，鷹吉公司異議遭駁回 │├─┼────────┼───────────────────┤│27│100 年1 月21日 │高雄高分院99年度抗字第368 號民事案件，││ │ │鷹吉公司抗告遭駁回 │└─┴────────┴───────────────────┘