臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第1007號上 訴 人即 被 告 李中建上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
6 年度審訴字第298 號，中華民國106 年8 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度毒偵字第126 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李中建於民國89年間因施用毒品案件，經法院裁定命入勒戒處所施以觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，復經法院裁定命入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治處分及撤銷停止戒治處分，於91年4 月9 日期滿執行完畢翌日釋放出所（接續執行另案徒刑）；復於前述強制戒治執行完畢後5 年內，再因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑10月確定。詎猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年2月26日晚上22時許，在高雄市○○區○○○街○○巷○ 號住處內，以將海洛因摻水稀釋後置入針筒內注射入體內之方式，施用海洛因1 次。嗣於105 年2 月27日上午11時50分許，其騎乘機車行經高雄市○鎮區○○路與凱旋路口之際，因闖越紅燈為警攔查，並進而經警當場扣得如附表編號1 所示之海洛因1 包，惟其斯時乃冒用其兄李中元名義應訊（所涉偽造文書罪嫌由檢察官另案偵辦），並遭採尿送驗，因尿液檢驗結果呈嗎啡（海洛因於人體內之代謝物）陽性反應，終為警循線查悉全情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項之說明㈠毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯」
及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰，最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議同此意旨。經查，上訴人即被告李中建（下稱被告）有如事實欄所載於強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪之行為乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，是被告既曾於「五年內再犯」並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用毒品罪自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「五年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2 項規定予以追訴，自屬合法，先予敘明。
㈡本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係
屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因被告及檢察官於本院審理中均明示同意有證據能力（本院卷第32頁反面），本院審核後亦認以之作為證據係屬適當，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告迭於原審及本院審理時，坦認前情不諱，核與證人李中元之證述內容大致相符，並有高雄市政府警察局前鎮分局105 年偵辦毒品案件嫌犯尿液代碼對照表（代號：I-000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）105 年3 月17日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：I-105019）、高雄市政府警察局前鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局高市警刑鑑字第10531915800 號函及函附之指紋卡片影本在卷，暨附表編號1 所示之海洛因毒品1 包扣案可稽。又扣案海洛因之毒品成分確經鑑驗無訛，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（檢驗字號：高市凱醫驗字第39809 號）存卷足佐，足認其首揭任意性自白核與事實相符，可堪採為認定事實之依據。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。而被告為施用而持有第一級毒品，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、上訴駁回之理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1 項、第18條第1 項，刑法第11條（原審判決書另贅載「前段」2 字，應予刪除）規定；審酌被告未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，違犯本案，自屬可議，且其於為警查獲之初，乃冒用其兄李中元名義應訊以逃避法律責任，更無可取。惟念其嗣後尚知坦認犯行之態度，且施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，並考量被告犯罪之動機、手段、目的及自稱國中畢業之教育程度、以泥水工為業、收入固定、身體狀況良好、家庭經濟狀況小康及尚須扶養未成年兒子之生活狀況、施用毒品種類等一切情狀，對被告論以施用第一級毒品罪，並量處有期徒刑10月之刑。另敘明：扣案如附表編號1 所示物品，經鑑驗結果確檢出第一級毒品海洛因成分，已如前述，且為被告施用第一級毒品犯行所剩餘，亦據被告供述明確，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於被告與否，宣告沒收銷燬，而包裝袋因殘留微量毒品而難以析離，亦無析離必要與實益，爰視同毒品整體，均併依前述規定宣告沒收銷燬之。其認定事實、適用法律及量處刑期均屬妥適。
㈡法律修正之說明
1.查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第
2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
2.因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之
3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
3.而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月
1 日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且專供製造、施用毒品器具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）。
4.綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第
一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。
5.原審固漏未就前述之法律修正予以說明，致其就扣案之物予以宣告沒收銷燬，所引用之毒品危害防制條例第18條第
1 項前段規定，究係修正前或修正後者，尚有未明，惟原判決縱係適用修正前之同條項規定予以沒收銷燬，對於判決主旨亦不生影響，故不予撤銷，附此敘明。
㈢被告以本案犯行之時間點，距強制戒治執行完畢及前次因施
用毒品遭判刑，均已逾5 年，所犯本案應有接受觀察、勒戒之機會，且縱使本案應予實體審理，因被告坦承犯行，而家中經濟全賴被告一人工作支應，原審量刑亦屬過重為由，提起上訴。析述之：
1.毒品危害防制條例第20條、第23條關於對施用毒品者施以觀察、勒戒及強制戒治保安處分之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於初犯接受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢
5 年內已再犯，並經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100 年度台非字第28號判決要旨再次重申此見解）。查被告既有如事實欄所載，於初犯施用毒品案件經強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品案件經追訴處罰之情況，則已合於毒品危害防制條例第23條第2 項所定「5 年內再犯」之要件，從而不論被告日後施用毒品犯行相距最初觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放之日是否已逾5 年，亦不論該犯罪時間點距離前次因施用毒品遭判刑時點之久暫，均應由檢察官依法追訴，方稱適法。準此，被告本案犯行原應由檢察官逕予起訴，而非循觀察、勒戒或強制戒治程序為之。
2.量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院80年臺非字第473 號判例意旨參照）。查原審已逐予考量被告犯罪之惡性、危害、犯後態度，及其智識程度、家庭經濟生活狀況等刑法第57條各款所列情狀，量處被告有期徒刑10月，並無偏執一端之失，亦無過重可言。
3.綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
書記官 林佳蓉◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第10條第1 項》施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
┌───────────────────────────────────────────┐│附表： │├─┬───────┬───────┬─────────────────────────┤│編│扣案物品/數量 │重量 │鑑定結果 ││號│ │ │ │├─┼───────┼───────┼─────────────────────────┤│1 │海洛因壹包（含│含袋重0.57公克│白色粉末1包，檢出海洛因成分，檢驗前淨重0.373公克，││ │包裝袋） │（驗餘淨重0.36│驗餘淨重0.36公克 ││ │ │公克） │ │└─┴───────┴───────┴─────────────────────────┘