臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第1028號上 訴 人即 被 告 莊石廷上 訴 人即 被 告 莊金村共 同選任辯護人 黃俊嘉律師
陳秉宏律師吳龍建律師上列上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院106年度訴字第190 號，中華民國106 年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第23902 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
莊金村共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑陸月。犯罪所得櫻桃寶石簾蛤總重壹仟捌佰陸拾捌點玖公斤沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
莊石廷共同私運管制物品進口逾公告數額，累犯，處有期徒刑伍月。
事 實
一、莊金村係高雄籍「再發億號」（編號CT2-4290號）漁船船長，莊石廷為該船船員，均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，係屬海關進口稅則第3 章所列物品；又依行政院於民國97年2 月27日公告「管制物品項目及其數額」丙項第5 款規定：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤者」，為管制物品；且均明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區。其2 人竟共同基於私運管制物品進口逾公告數額及未經許可航行至大陸地區之犯意聯絡，於105 年7 月4 日10時54分許，以捕魚名義，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於翌（5 ）日凌晨1 時51分許，航行至北緯23度32分、東經118 度1 分，距離中國大陸最近陸地菜嶼列島39.98公里，即關閉漁船上裝設之行程紀錄器（VDR ），脫離行政院海巡署南部地區巡防局雷達之監控，未經許可逕自航行至大陸地區福建省沿岸某港口後，其2 人共同搬運裝載「櫻桃寶石簾蛤」（學名Mercenaria mercenaria ，屬不得自大陸地區輸入之項目）110 籃，共計1,868.9 公斤，以及「菲律賓簾蛤」（學名Venerupis philippinarum ，俗稱「花蛤」，非屬不得自大陸地區輸入之項目）351 籃，共計6,549.66公斤（「櫻桃寶石簾蛤」與「菲律賓簾蛤」以下合稱上開蛤類，總重8,418.56公斤）至「再發億號」船艙內。復自大陸地區福建省沿岸某港口啟航，直至同年8 月9 日19時21分許，在北緯23度38分、東經117 度42分，距離中國大陸最近陸地東山島14.33 公里，始開啟漁船上裝設之行程紀錄器（VD
R ），航行返港，嗣於同年月10日15時48分許，其2 人運送上開蛤類自高雄第二港口中和安檢所報關進港時，為行政院海岸巡防署南部地區巡防局屏東機動查緝隊登船搜索而查獲，並扣得上開蛤類。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第38頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告2 人於本院審理時供承不
諱（本院卷第36、58頁），並有漁船進出港紀錄清單及船員名單、高雄市政府海洋局漁業執照、海巡署屏東機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、海巡署南部地區巡防局責付物品代保管單、本國漁船基本資料明細、「再發億號」船主黃素雲出具之證明書、現場查獲照片、行政院農業委員會漁業署105 年8 月26日漁二字第1051214256號函暨「再發億號」（CT2-42 90 ）漁船於105 年4 月26日至同年8 月18日期間之VDR 航跡資料等在卷可稽。
㈡扣案之上開蛤類，經採樣大花蛤1包（毛重1.1公斤）、花蛤
1包（毛重0.9公斤）送請國立海洋生物博物館鑑定結果：【
一、編號1標示為大花蛤樣本（1.1公斤），經形態鑑定為原產美洲地區簾蛤科的櫻桃寶石簾蛤Mercenaria mercenaria（Linnaeus ,1758），本種為美洲物種，在亞洲原先並無分佈，但為中國沿海近年開始人工養殖。有關櫻桃寶石簾蛤，依據農委會的『野生動物活體及製品輸出入審核要點』的現行法規名單─『附表、准許輸入一般類野生動物物種名錄』及過去歷史法規曾公告過的─『附表一、准許輸入水產養殖種苗名錄修正規定』、『附表二、准許輸入觀賞水產動物名錄修正規定』、『附表三、准許輸入食用水產名錄修正規定』皆無查詢到准許Mercenaria mercenaria 核可輸入之資料。雖然本物種於數年前引進中國浙江一帶開始人工繁殖成功放養。但因管理不善，成為外來種並散逸擴張，在日本東京灣有入侵記錄。因此本物種在亞洲屬於具入侵性風險之外來種，在臺灣無養殖紀錄，亦不應該養殖，需謹慎輸入管制。
二、編號2標示為花蛤樣本（0.9公斤），經形態鑑定結果為菲律賓簾蛤，俗稱花蛤，學名Venerupis philippinarum（Ruditapes philippinarum），本物種在目前臺灣並無大量養殖，而臺灣沿海亦因棲地改變自然環境族群量少，臺灣沿海野生族群應無法支持大宗漁獲市場需求。臺灣目前養殖習慣限制尚無大量養殖漁貨來源。】，此有行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局105年8月16日屏東機字第1050011910號函暨查扣之花蛤照片、國立海洋生物博物館105年8月26日海科字第1050003948號函存卷足憑。又，關於上開蛤類之產量及補獲方式，經行政院農業委員會水產試驗所函覆結果：【⑴櫻桃寶石簾蛤（Mercenaria mercenaria ）原產加拿大、美國德州、加州，曾被中國引進繁養殖。國內目前查無櫻桃寶石簾給人工養殖紀錄資料。⑵花蛤（Gomphinaaequilatera ）之棲息環境為潮間帶中、下區的砂質或泥沙淺海。廣泛分布於太平洋西岸是中國沿岸常見的種類。在臺灣主要分布在中部、中南部、澎湖、金門及馬祖等地。花蛤目前多為人工養殖，少部分為潮間帶以耙子採集。詳細資訊請參閱台灣貝類名錄及臺灣常見經濟性水產動植物圖鑑。⑶以延繩釣及籠具等漁法應無法捕獲該等物種。】，此有行政院農業委員會水產試驗所106 年5 月5 日農水試漁字第1062301726號函附卷可參（原審卷第36頁）。依上開二份函文意旨可知，本案查獲上開蛤類，應係在大陸地區沿岸養殖，不可能在海域中捕獲。是以，被告2 人上開自白，應堪採信。
㈢按97年2 月27日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項
第5 款，乃規定：一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品。
質言之，當⑴一次私運非自行捕獲之魚、蝦、貝類、小卷及蟹等漁獲，⑵上開漁獲之原產地為大陸地區，且⑶未經主管機關公告准許輸入，⑷完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤，以上4 要件均具備時，即為「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所欲規制之管制進口物品。本案查獲之上開蛤類，屬於海關進口稅則第三章所列之「魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物」，其中部分蛤類經認定係「櫻桃寶石簾蛤」有110 籃，共計1,868.9 公斤，應為大陸地區沿岸養殖之活蛤，由被告2 人共同駕駛「再發億號」漁船，未經許可自大陸地區載運輸入臺灣地區，業經本院認定如前，且上開「櫻桃寶石簾蛤」總重量超過1,000 公斤，則上開活體之「櫻桃寶石簾蛤」屬經濟部公告大陸物品不准輸入之管制進口物品乙節，此有財政部關務署105 年12日8 日台關業字第1051026025號函、105 年12月27日台關緝字第1051027344號函存卷可參（偵卷第24-28 頁）。是上開查獲之「櫻桃寶石簾蛤」屬經濟部公告大陸物品不准輸入之管制進口物品無誤。
㈣綜上所述，被告前揭任意性之自白與事實相符，自堪採為論
罪之證據；是本件罪證明確，被告前開犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪的理由㈠按自大陸地區私運物品進入臺灣地區或自臺灣地區私運物品
前往大陸地區者，以私運物品進口出口論，適用懲治走私條例之規定處斷，懲治走私條例第12條定有明文。查被告2 人未經許可航行至大陸地區福建省沿岸某地，且自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區。是核被告2 人所為，均係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條規定，應依同條例第80條第1 項未經許可航行至大陸地區罪、懲治走私條例第2條第1 項、第12條之私運管制物品進口逾公告數額罪。被告
2 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再按，船舶之輪機長與船員，固非臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項前段所定之犯罪主體，但如與具有該犯罪主體身分之船舶所有人或船長共同違反同條例第28條第
1 項規定航行至大陸地區，仍共犯同條例第80條第1 項前段之罪。查本案無論何人駕駛漁船進入大陸地區，然因走私係屬於隱密之犯罪行為，船長被告莊金村自無使原不知情且無犯意聯絡之船員莊石廷參與走私計畫，以增加暴露犯罪之可能，故被告莊石廷對於將上開蛤類載運回台之計畫，均應當知情且有所參與，始合乎常情。被告莊石廷雖無類同船長之身分，仍應依刑法第31條第1 項之規定論以共同正犯。且被告2 人所犯上開2 罪間，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之私運管制物品進口逾公告數額罪處斷。
㈡被告莊石廷前因違反菸酒管理法案件，經原審以100 年度簡
字第880 號判決判處有期徒刑3 月確定，並於100 年11月11日執行完畢乙節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
三、上訴論斷的理由㈠原審據以論處被告2人罪刑，固非無見；惟查：共犯之犯罪
所得沒收依最高法院104 年第13次刑事庭會議決議已改採沒收或追徵應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收( 最高法院104年度台上字第3937號判決參照) 。查被告莊石廷於本件犯行，卷內並無證據足資證明其個人因犯罪而有所得( 詳後論述) ，依上開說明，自不應諭知沒收。原判決就被告莊石廷諭知犯罪所得「櫻桃寶石簾蛤總重1868.9公斤」沒收，容有未恰。
㈡被告莊金村雖請求為緩刑宣告部分，然本院認其於97年間即
有違反懲治走私條例前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其身為船長，卻漠視法令，再度走私管制之漁獲產品入境，經查獲起訴後，於原審復否認犯行，經多項證據調查，原審判決有罪後，始於本院坦承犯行，浪費司法資源，難認其犯後態度良好，為使其確實記取教訓並達成預防犯罪之效，仍有對其執行上開宣告刑之必要，是本院認不宜宣告緩刑。
㈢被告2 人以原審量刑過重、未對被告莊金村宣告緩刑不當，
且不應對被告莊金村沒收犯罪所得為由( 詳後論述) ，請求撤銷改判，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人以出海捕魚為掩護
，私運櫻桃寶石簾蛤進入臺灣地區，數量非少，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全均有危害，並影響守法捕撈漁獲之漁民生計，被告莊金村為船長，主導本件犯行之進行，情節較重，被告莊石廷為船員，聽命於船長行事，犯案情節較輕；被告2 人於本院雖坦承犯行，惟其2 人於原審否認犯行、飾詞猶辯，態度非佳；惟念目前臺灣海峽漁業資源日益枯竭，漁民生活清苦，謀生、轉行均不易之現實狀況，末斟以被告莊金村國小畢業之智識程度、目前無業、離婚、與一名成年兒子同住；被告莊石廷未就學之智識程度、目前無業、離婚、與二名成年子女同住、靠老人年金過活之經濟暨生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑。
㈤沒收：
1.查刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之1 ：【（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。】規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
2.查本件扣案之櫻桃寶石簾蛤總重1868.9公斤，並非違禁物，經扣案機關責付被告莊金村保管( 警卷第15頁) ，於本案辯論終結前，依卷證資料，並無經海關機關予以沒入之情形。又上開漁獲，均是被告莊金村所有，本案遭查獲後，莊金村將簽收保管之漁獲放在倉庫，被告莊石廷未分得金錢，已據被告2 人供述在卷( 本院卷第59頁) ，是本案尚無證據足資認定被告莊石廷於本次走私犯行有犯罪所得。本件犯罪所得之漁獲係被告莊金村單獨所有，本件又無刑法第38條之2 第
2 項得不宣告或酌減規定之情形，自應依法宣告沒收，併依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.被告莊金村雖陳稱扣案之櫻桃寶石簾蛤，於保管期間全數均已腐壞丟棄，如對其追徵價額顯然過苛云云。然其並未提出所保管櫻桃寶石簾蛤腐壞丟棄之證明，自難採信。再者，其若有不便保管情事，依法可向檢察官或法官陳報變更保管人或聲請依刑事訴訟法第141 條規定為變價程序，其捨此不為，空言對其追徵價額過苛，尚無可採。
4.扣案之「菲律賓簾蛤」( 共6,549.66公斤) ，因非屬管制物品，不能認為係犯罪所得，自無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第12條、第11條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1 項，刑法第28條、第31條第1 項、第47條第1 項、第55條、第38條之
1 第1 項、第3 項，判決如主文。本案經檢察官伍振文提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 16 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 黃宗揚法 官 施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 1 月 16 日
書記官 賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條第1 項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。其許可及管理辦法，於本條例修正通過後十八個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第二十八條規定或違反第二十八條之一第一項規定或臺灣地區人民違反第二十八條之一第二項規定者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以上一千五百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。