臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第1051號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 周義博
劉皎潔上二人共同選任辯護人 鄭伊鈞律師（兼劉皎潔
酈瀅鵑律師（兼劉皎潔上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度易字第142 號，中華民國106 年8 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第13997 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以被告周義博、劉皎潔各犯二十四次共同偽造私文書罪，分別判處有期徒刑2 月（共11罪）、3 月（共6 罪）、4 月（共7 罪）及沒收諭知，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1 千元折算1 日；又各犯九次共同詐欺取財罪，分別判處拘役10日（共4 罪）、拘役15日（共
2 罪）、拘役20日（共3 罪）及沒收諭知，如易科罰金，均以1 千元折算1 日。有期徒刑部分，各應執行有期徒刑1 年10月，拘役部分，各應執行拘役60日，如易科罰金，均以1千元折算壹日。均緩刑伍年，周義博並應向公庫支付30萬元，劉皎潔並應向公庫支付20萬元。其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告劉皎潔及周義博自101 年1 月起，至103 年9 月止，長達近3 年時間，冒用其2 人所經營之順風中醫診所內之受雇醫師張義、梅龍濬、黃筠婷及邱百賢等4 人之名義看診並製作不實之診療紀錄，詐領健保署之醫療費用給付高達173 萬4,976 元，犯罪所生危害非輕，且在受僱醫師部分僅與張義及邱百賢2 人達成調解，並未與另
2 名醫師梅龍濬及黃筠婷達成和解。其中，梅龍濬於106 年
7 月19日審判期日當天更以被害人身分陳述：「……這些遭冒用的醫師名字所開出的處方要是鬧出醫療糾紛，是由遭冒名的醫師做替死鬼來頂罪，因此請求法官對被告求處重刑，以捍衛司法正義。（法官問：本件你有無與被告洽談和解？）有，106 年5 月5 日當天被告又口出惡言挑釁，法官安排的調解期日我有到場，我向被告求償18萬元即2 個月薪水，加上我在任職診所期間，被告違約排診。被告的態度不佳，惡性重大，毫無悔意，在106 年5 月5 日調解當天還對我口出惡言挑釁」一節，有該次審判筆錄附卷可稽，足見梅龍濬對被告2 人之犯行及犯後態度仍感到憤憤不平，被告2 人亦無與梅龍濬和解之誠意，則本件是否適合給予被告2 人緩刑之寬典，尚待斟酌。㈡被告劉皎潔及周義博2 人本件詐領醫療費用給付共173 萬4,976 元，而僅以115 萬2,859 元與健保署達成調解一節，業據原審認定在案，則被告2 人扣除調解金額，尚保有58萬2,117 元之犯罪所得，原審就此部分不予宣告沒收，實與刑法沒收章於104 年修正時所宣示之「避免被告因犯罪而坐享犯罪所得」及「任何人都不得保有犯罪所得」等原則有違等語。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373 條定有明文。經查：
㈠按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目
的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能，此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。綜上，是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍（最高法院101 年度台上字第5586號判決意旨參照）。依上所述，緩刑之負擔或條件不但落實犯罪行為人的再社會化需求，也顧及了社會對犯罪必須回應的期待，故緩刑宣告與緩刑條件之宣告，彼此間具有不可分的關係。再者，刑法第74條規定「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，上開緩刑之要件，並未以被告必須與「全部」被害人成立和解，填補被害人「全部」損害為必要，而緩刑之要件中所謂「認以暫不執行為適當者」，其立法目的除了避免短期自由刑之流弊外，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能，此乃緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義，及緩刑宣告法院可以依職權裁量附帶宣告緩刑的負擔或條件之旨意。綜上說明，原審法院審酌「被告2 人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份附卷可稽，且本案關於附件一、二部分，被告周義博實際上有為病患進行診治，惡性較完全捏造未曾就醫病患看診資料者為低，且被告2 人犯後均坦承犯行，並已與大部分被害人達成調解，復繳回部分犯罪所得，業如前述，顯見其等尚有悔意，諒其等經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑應以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5 年，以啟自新；然被告2 人本案行為確實對張義、梅龍濬、黃筠婷、邱百賢及健保署造成一定危害，為促使被告2 人日後得以知曉尊重法治之觀念，本院乃認除前開緩刑宣告外，另有賦予一定負擔之必要，並兼衡被告2 人犯罪情節、職業及經濟狀況等情節後，依刑法第74條第2 項第4 款規定，命被告周義博應向公庫支付30萬元，被告劉皎潔應向公庫支付20萬元」等情，經核於法並無不合，其附條件緩刑之宣告裁量權之行使亦適當有據。原判決就檢察官上訴指摘被告2 人未與部分被害人梅龍濬及黃筠婷醫師達成和解，仍予以緩刑等部分，雖未充分說明，固有微疵。然原審已說明宣告被告2 人緩刑之理由，且長達5 年之緩刑期間作為被告2 人再社會化，足以重建其等人格、改善其等行為模式，且被告2 人犯後均坦承犯行，事後除與張義、邱百賢達成調解外，盡其能力補償部分犯罪被害人所造成之損害，尚繳回115 萬2,859 元而與健保署達成調解。原審法院審酌上情，宣告被告2 人附條件之緩刑，尚無不合。檢察官上訴意旨仍謂，被告2 人並無與梅龍濬醫師和解之誠意，則本件是否適合給予被告2 人緩刑之寬典，尚待斟酌云云，依上開說明，顯屬誤會，上訴意旨此部分所指自屬無據。
㈡又自105 年7 月1 日起施行之刑法，已將沒收明定為獨立之
法律效果，不具刑罰本質，而適用裁判時之法律，此乃犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序（刑法第2 條修正理由參照），從而對於已實際合法發還犯罪所得之個案，即毋庸沒收，且國家沒收或追徵之財產，乃賦予犯罪被害人優先行使其債權（刑法第38條之1 、第38之3 修正理由參照）。亦即刑法就犯罪所得沒收之目的，僅在剝奪犯罪行為人因犯罪之不當利得，回復既有合法之財產秩序，並非科以刑罰，若原有財產秩序業經回復，犯罪行為人已無不當得利，自無再予剝奪之理。而本於憲法保障人民財產權，個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分權能應予確保之法理，犯罪行為人與犯罪被害人達成民事和解（含調解）後，原有財產秩序即因犯罪被害人即權利人行使處分權而發生變動，自應予以尊重。此在犯罪被害人同意和解而適度免除部分債務時，亦屬當然，尤其於犯罪被害人係同意犯罪行為人緩期或分期清償時，若僅本於避免被告坐享犯罪所得之預防犯罪立場，一概諭知沒收或追徵，致犯罪行為人除需依和解條件繳還犯罪所得予犯罪被害人外，與犯罪無關之固有財產尚需遭受剝奪，造成重複沒收，不僅將混亂沒收與刑罰本質之區辨，且勢必降低犯罪行為人主動與犯罪被害人修好，填補其損害之意願，妨礙修復式正義之實現，亦非立法政策所樂見，甚或有過苛之缺失。是以修正後刑法第38條之1 第5 項規定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，解釋上應包括被害人之損害已依原有財產秩序獲得填補或適度行使處分權之情形。換言之，如被告已與被害人達成民事和解，甚且該和解條件，乃包含被害人同意被告緩期或分期清償，抑或兼予免除部分債務，如被害人未精算、細究之緩、分期孳息或差額，並無誘發後續犯罪等疑慮，自不再沒收犯罪所得，俾在兼顧阻斷犯罪誘因此一預防犯罪立法目的之同時，促使被告積極且盡其所能填補被害人損害，並避免對被告失諸苛酷。本院查，關於被告2 人本案犯罪所得部分，被告2 人業已返還115 萬2,859 元予被害人健保署，健保署並同意就本案所涉其餘民事請求權均予拋棄而與被告2 人達成調解，此有調解筆錄1 份存卷可稽（原審易字卷第95頁）；本院衡以刑法就犯罪所得沒收之目的，僅在剝奪犯罪行為人因犯罪之不當利得，回復既有合法之財產秩序，並非科以刑罰，且本於憲法保障人民財產權，個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分權能應予確保之法理，犯罪行為人與被害人達成民事調解後，原有財產秩序即因被害人即權利人行使處分權而發生變動，自應予以尊重，此在被害人同意調解而免除部分債務時，亦屬當然，是基於尊重健保署已行使處分權，以及本案被告周義博就原審附件一、二部分實際上有為病患進行診治此犯罪情節之考量，認若仍就扣除115 萬2,859 元部分之犯罪所得予以宣告沒收，實有過苛之虞，爰依修正後刑法第38條之2 第2 項之立法目的，認並無宣告沒收被告2 人此部分犯罪所得之必要。檢察官上訴意旨認被告2 人本件詐領醫療費用給付共173 萬4,976 元，而僅以115 萬2,859 元與健保署達成調解一節，業據原審認定在案，則被告2 人扣除調解金額，尚保有58萬2,117 元之犯罪所得，原審就此部分不予宣告沒收，實與刑法沒收章於10
4 年修正時所宣示之「避免被告因犯罪而坐享犯罪所得」及「任何人都不得保有犯罪所得」等原則有違一節，依上開說明，上訴意旨此部分所指亦屬無據。
㈢綜上所述，上訴意旨所指各節，俱無理由，應予駁回。
四、被告劉皎潔經合法傳喚無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第373 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官甘若蘋提起公訴，檢察官王勢豪提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王以齊法 官 曾永宗以上正本證明與原本無異。
偽造私文書部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
書記官 黃月瞳附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第210 條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
103 年6 月18日修正前中華民國刑法第339 條第1 項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
現行中華民國刑法第339 條第1 項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。