臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第1056號上 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被 告 莊守豐被 告 朱家蓁被 告 廖天瓏被 告 廖翊秦被 告 陳平善被 告 張靖君前列共同選任辯護人 張育嘉律師上列上訴人因被告等違反藥事法案件，不服臺灣橋頭地方法院106年度訴字第10號，中華民國106年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第25913號、105 年度偵字第4967號、第6144號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告莊守豐為被告朱家蓁之配偶，被告廖天瓏、廖翊秦為被告朱家蓁之親生子女。被告莊守豐、朱家蓁、廖天瓏、廖翊秦四人明知摻有龜板、鹿角、枸杞等中藥材熬煮製成之藥品（俗稱「龜鹿二仙膠」），未經衛生主管機關核准，不得擅自製造、販賣，竟共同基於製造及販賣偽藥之犯意聯絡，於民國104 年4 、5 月間某日起，由被告朱家蓁陸續向不知情之成興中藥行負責人陳天順購買鹿角、黨蔘、枸杞、當歸、紅棗等中藥材，被告莊守豐則陸續向真實、姓名年籍不詳之人購買龜板，再自104 年4 、5 月間某日起至同年10月27日止，以熬製1 桶新臺幣（下同）8,000 元之代價，由被告朱家蓁教導被告廖天瓏、廖翊秦熬煮「膠仙膠」之方法並指示被告廖天瓏、廖翊秦在高雄市○○區○○巷
0 ○0 號工廠（下稱A 址），未經衛生主管機關核准，以鍋爐熬煮龜板、鹿角、枸杞等中藥材，而擅自製造偽藥「膠仙膠」，並放入透明塑膠袋內包裝成盒後，送至高雄市○○區○○○路○○號1 樓（下稱B 址），再由被告莊守豐於B 址架設之攝影棚內，化名為「膠仙」，僱用被告陳櫻方（化名「小芳」）共同錄製「膠仙快樂天地」廣告節目，以「采雲生技有限公司」之名義販賣偽藥「膠仙膠」。被告陳櫻方、張靖君明知被告莊守豐販賣之項目包含偽藥「膠仙膠」，且未經主管機關許可不得販賣，竟未主動向被告莊守豐、朱家蓁確認其等販賣「膠仙膠」是否經過主管機關許可，被告陳櫻方即與被告莊守豐共同錄製上開廣告節目，並由被告張靖君擔任導播，負責將上開廣告節目，透過「大立頻道」（有線電視84台）播送，再由購買者撥打電話向莊守豐訂購之方式，販賣偽藥「膠仙膠」予不特定客人；且分別於附表一所示時、地，以附表一所示價格，賣出偽藥「膠仙膠」予附表一所示之購買者。因認被告莊守豐、朱家蓁、廖天瓏、廖翊秦共同涉犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪嫌、第83條第1項之販賣偽藥罪嫌；被告陳櫻方、張靖君涉犯藥事法第83條第3 項之過失販賣偽藥罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。亦即檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡其舉證責任，若雖經檢察官舉證，惟法院對被告究否犯罪仍存有合理懷疑時，自應為被告無罪之諭知。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，合先敘明。
四、公訴意旨認被告莊守豐、朱家蓁、廖天瓏、廖翊秦涉犯藥事法第82條第1 項製造偽藥、第83條第1 項明知為偽藥而販賣罪嫌，被告陳櫻方、張靖君涉犯藥事法第83條第3 項過失販賣偽藥罪嫌，無非係以被告莊守豐於警詢及偵查中之供述、被告廖天瓏於警詢及偵查中之供述、結證、被告廖翊秦於警詢及偵查中之供述、結證、被告朱家蓁於警詢及偵查中之供述、結證、被告張靖君於警詢及偵查中之供述、結證、被告陳櫻方於警詢及偵查中之供述、結證、證人梁淑、鄭毓蓁、康寶金、莊麗雲、郭昆山於偵查中之結證、高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單、扣押物照片15張、扣押物、被告廖天瓏所持用門號0000000000號與被告朱家蓁持用門號0000000000號於104 年9 月14、15、18日之通訊監察譯文、被告莊守豐持用門號0000000000號於104 年10月12日之通訊監察譯文、衛生福利部（下稱衛福部）食品藥物管理署（下稱食藥署）105 年1 月25日FDA 研字第1040053220號函文暨檢驗報告書、衛福部105 年1 月28日衛部中字第1051800136號函文、行政院衛生署（現為衛福部）中醫藥委員會101年11月28日衛中會藥字第1010016894號函文、高雄市政府農業局105 年7 月21日高市農植字第10532099000 號函文、行政院農業委員會（下稱農委會）105 年7 月6 日農授林務字第1050719648號函文及鑑定報告、高雄市政府農業局傳真資料等為其主要論據。
五、訊據下列被告之辯解如下：㈠被告莊守豐固坦認有於B 址架設攝影棚化名為「膠仙」，僱
用被告陳櫻方共同錄製「膠仙快樂天地」廣告節目，以「采雲生技有限公司」之名義販賣「膠仙膠」，被告張靖君則擔任導播，負責將上開廣告節目，透過「大立頻道」（有線電視84台）播送，其後購買者即會撥打電話向被告莊守豐訂購，以此方式販賣「膠仙膠」予不特定顧客等情，然堅詞否認有何製造偽藥、明知為偽藥而販賣等犯行，辯稱：龜鹿二仙膠的成分是鹿角、龜板、枸杞及人參，「膠仙膠」的成分沒有人參，而是全龜及鹿角、黨蔘，就我們的認知「膠仙膠」並非藥品，我有說這個是食品。「膠仙膠」是我委託源山生物科技公司製造，不是在A 址製作，這裡製作的是要賣膠湯，就是加四物、5 片膠仙膠、排骨約10斤、再倒一些膠仙露下去，用鋁箔袋裝起來送到冷凍廠等語。
㈡被告朱家蓁固坦認有教導被告廖天瓏、廖翊秦熬煮膠狀物品
之方法，並指示被告廖天瓏、廖翊秦在A 址工廠以鍋爐熬煮並加以包裝等情，然堅詞否認有何製造偽藥、明知為偽藥而販賣之犯行，辯稱：在A 址工廠用鍋爐熬煮製成的膠狀物品是用來煮排骨湯，沒有交給莊守豐去賣等語。
㈢被告廖天瓏固坦認被告朱家蓁有教導熬煮膠狀物品之方法，
並指示在A 址工廠以鍋爐熬煮並加以包裝等情，然堅詞否認有何製造偽藥、明知為偽藥而販賣之犯行，辯稱：我否認檢察官起訴之犯罪事實，我要行使緘默權等語。
㈣被告廖翊秦固坦認被告朱家蓁有教導熬煮膠狀物品之方法，
並指示在A 址工廠以鍋爐熬煮並加以包裝等情，然堅詞否認有何製造偽藥、明知為偽藥而販賣之犯行，辯稱：我否認檢察官起訴之犯罪事實，我沒有做龜鹿二仙膠，我做的是「膠仙膠」，那是食品，這是莊守豐及朱家蓁說的等語。
㈤被告陳櫻方固坦認被告莊守豐於B 址架設攝影棚化名為「膠
仙」，其受被告莊守豐雇用共同錄製「膠仙快樂天地」廣告節目，以「采雲生技有限公司」之名義販賣「膠仙膠」，其未曾主動向被告莊守豐、朱家蓁確認上開所販賣「膠仙膠」是否經過主管機關許可等情，然堅詞否認有何過失販賣偽藥犯行，辯稱：我不知道莊守豐製造之「膠仙膠」之製藥流程、產銷、出貨、銷售（處所）流程。本件所賣的是食品，因為盒子上是寫食品等語。
㈥被告張靖君固坦認其擔任導播，負責將「膠仙快樂天地」廣
告節目，透過「大立頻道」（有線電視84台）播送，其未曾主動向被告莊守豐、朱家蓁確認上開所販賣「膠仙膠」是否經過主管機關許可等情，然堅詞否認有何過失販賣偽藥犯行，辯稱：我不知道莊守豐製造之「膠仙膠」之製藥流程、產銷、出貨、銷售（處所）流程。我有問過莊守豐這是不是食品，他跟我說這是食品等語。
㈦辯護人為被告辯稱：「膠仙膠」有在B 址、A 址二地扣押，
這二部分所驗出來的成份於B 址有驗出枸杞及龜之DNA 但是沒有驗出有鹿的DNA ，A 址所扣押之物檢出只有枸杞成份，沒有檢出龜與鹿之DNA ，因此兩者之「膠仙膠」二者成分不同。龜鹿二仙膠組成含龜板、鹿角、枸杞、人參，然「膠仙膠」僅放入黨參，並無驗出人參成分及紅鹿或馬鹿、梅花鹿之DNA ，並非藥事法規定之偽藥。被告莊守豐所販賣之「膠仙膠」皆屬食品組合而成，再以被告莊守豐於節目廣告表示「膠仙膠」可以泡茶或泡酒來喝，也可以跟豬腳、排骨燉煮食用，被告主觀上認為這是藥膳食品，食用方法與市面上之藥膳食品並無不同。雖被告莊守豐在節目中對顧客宣稱「膠仙膠」可以補精氣、強身、對骨骼有助益，並無宣稱其對特定疾病具醫療效用，被告莊守豐僅違反行政管制規定之廣告違章行銷手法，其本身並無將「膠仙膠」當作可以治療何種疾病。被告朱家蓁、廖天瓏、廖翊秦只是在A 址生產排骨膠湯並放置於隔壁冷凍工廠，其等在排骨膠湯放入五片「膠仙膠」，被告廖天瓏、廖翊秦聽從被告朱家蓁指示製造排骨湯用之膠狀物，被告朱家蓁告知是食品，可知被告朱家蓁、廖天瓏、廖翊秦自始將「膠仙膠」視為食品而非藥品。被告張靖君僅擔任導播工作，負責放音樂與錄影，並未於節目中販賣「膠仙膠」或宣傳療效。被告陳櫻芳、張靖君詢問被告莊守豐「膠仙膠」是否為藥品，被告莊守豐告知是食品，被告莊守豐亦稱被告陳櫻方、張靖君也有把「膠仙膠」沖茶來喝，故被告陳櫻方、張靖君主觀上都認為「膠仙膠」是食品不是藥品，自無法苛求向被告莊守豐詢問有無主管機關藥品製造許可證的期待可能性等語。
六、經查：㈠104 年4 、5 月間某日起，被告朱家蓁陸續向成興中藥行負
責人陳天順購買鹿角、黨蔘、枸杞、當歸、紅棗等中藥材，被告莊守豐則陸續向真實、姓名年籍不詳之人購買龜板，再自104 年4 、5 月間某日起至同年10月27日止，以熬製1 桶8,000 元之代價，由被告朱家蓁教導被告廖天瓏、廖翊秦熬煮「膠仙膠」之方法，並指示被告廖天瓏、廖翊秦在A 址工廠，以鍋爐熬煮龜板、鹿角、枸杞等中藥材，製造「膠仙膠」，並放入透明塑膠袋內包裝成盒後送至B 址交由被告莊守豐販賣等情，業經證人即被告廖天瓏於警詢及偵查中（見警一卷第80頁、第82頁至第83頁、第85頁；偵二卷第73頁、第75頁至第76頁）、證人即被告廖翊秦於警詢及偵查中（見警一卷第109 頁至第110 頁、第113 頁；偵二卷第41頁反面至第43頁正面）、證人即被告朱家蓁於警詢及偵查中證述（見警一卷第64頁、第67頁至第68頁；偵二卷第112 頁至第114頁、第115 頁）明確在卷，並有高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（見警一卷第23頁至第36頁、第91頁至第101 頁）、扣押物照片15張（見偵二卷第309 頁至第313 頁）、查獲現場照片35張（見偵三卷第6 頁至第14頁反面）等在卷可稽，另有「膠仙膠」扣案可佐，此部分事實，堪信為真實。
㈡被告莊守豐於B 址架設之攝影棚內，化名為「膠仙」，僱用
被告陳櫻方共同錄製「膠仙快樂天地」廣告節目，以「采雲生技有限公司」之名義販賣「膠仙膠」，並由被告張靖君擔任導播，負責將上開廣告節目，透過「大立頻道」（有線電視84台）播送，再由購買者撥打電話向被告莊守豐訂購之方式，販賣「膠仙膠」，分別於附表一所示時、地，以附表一所示價格，賣出偽藥「膠仙膠」予附表一所示之購買者等情，為被告莊守豐、陳櫻方及張靖君所是認（見院二卷第77頁至第78頁），並有證人即顧客梁淑、鄭毓蓁、康寶金、莊麗雲於警詢及偵查中證述明確在卷（見警一卷第159 頁正面、第178 頁、第181 頁至第182 頁、第217 頁正面；偵二卷第
5 頁反面、第12頁反面、第17頁正面），復有「膠仙快樂天地」廣告節目照片4 張附卷可參（見偵三卷第5 頁正反面），此部分事實，亦堪認定。
㈢被告莊守豐、朱家蓁、廖天瓏、廖翊秦（下稱被告莊守豐等
四人）雖均否認有於A 址製造「膠仙膠」供被告莊守豐於B址販賣，然查：
⒈關於被告莊守豐部分：
⑴證人即被告廖天瓏之證述：
①於警詢時陳稱：工廠內員工除了我之外，尚有我妹妹廖翊秦
，我們是受雇於莊守豐，他是我們兄妹的繼父，我於去年12月份到該工廠任職，到現在快1 年的時間，我與妹妹是以製成一大桶膠仙膠可支領8 千元，由我與妹妹平分。龜鹿膠仙膠之製造成分為鹿角、龜板及四十幾種中藥材。製作原料來源是向中藥商所購買，我知道實際製作工廠就是警方搜索○○○區○○路溝尾巷8 之2 號，原料是向很多家廠商或中藥行購買的，我知道有向成興社生物科技有限公司購買鹿角及二十幾種中藥材，及向王老闆購買鹿角、龜板及四十幾種中藥材。中藥材是我負責購買，鹿角、龜板是莊守豐負責買來給我們製作膠仙膠。製藥流程是將鹿角、龜板及四十幾種中藥材放入大桶子內加水熬煮七天，於第七天將熬煮之「膠仙膠」放入大鍋以大火煮成膠狀，再放置於機器內攪拌，待膠仙膠冷卻後剪成小塊包裝於盒內，成品我會載○○○區○○○路○○號公司交給莊守豐，當場計算酬勞，原料如果是叫我去購買的話，莊守豐會先將購買款項給我，莊守豐是透過大立電視台他自己主持的節目推銷民眾購買，再透過黑貓宅即便送貨給購買者。「膠仙膠」有無送檢驗及檢驗結果我不知道。檢驗合格之證明文件我也沒看過。我知道的工廠就只有高雄市○○區○○路○○巷○ ○○ 號1 處，工廠沒有向主管機關申請許可製作，因為該址原本是我外公朱重安的菜園（見警一卷第80頁、第82頁頁至第84頁）。
②於偵查中證稱：我和妹妹廖翊秦有在橋頭區溝尾巷8 之2 號
工廠製作「膠仙膠」，做好後一盒一盒的用塑膠袋裝好，送○○○區○○○路○○號1 樓給叔叔莊守豐，莊守豐與我媽媽朱家蓁一起在販賣。我跟妹妹做一桶共拿8000元，「膠仙膠」的原料有鹿角、龜板及40幾種中藥材，40幾種的藥材由數間中藥行送來時已經一帖一帖的裝好了，我們不固定會向那一間叫，我記得名稱有成興社中藥、王昆煌老闆，其他中藥商不知道名字。成興社與王昆煌是由我去叫，其他中藥行及龜板、鹿角是由莊守豐去叫。我去買做2 桶的中藥的材料是26000 元，一桶可做出35台斤的膠仙膠，一桶放40斤鹿角及25斤龜板。在公司的龜板是用來做「膠仙膠」，平常龜板、鹿角都是放岡山，莊守豐叫我打掃岡山，雜物訂很多，我想鹿角工廠可以用，我就把鹿角從岡山全部帶去工廠，因為莊守豐怕龜板放工廠被偷走，他說岡山有保全，值錢的東西放在岡山，要用再來拿。控「膠仙膠」的方式是莊守豐和朱家蓁教的，現場扣到的龜板、鹿角，有實際拿去熬煮「膠仙膠」，龜板、鹿角、中藥材的比例是莊守豐教我的，但送來中藥材是剛好控一桶的量，至於龜板25斤、鹿角40斤是莊守豐教我的，每一桶都確實放入龜板、鹿角等語（見偵二卷第73頁、第75頁至第77頁）。
⑵證人即被告廖翊秦之證述：
①於警詢時陳稱：莊守豐經營釆芸生物料技有限公司製造之「
膠仙膠」之製造成分有很多中藥，但詳細的名稱我不知道。製作材料來源是莊守豐提供的，工廠地址為高雄市○○區○○巷000 號，我們是負責製作跟包裝，其他產銷、出貨、銷售處所的流程我不知道，成品如何銷售跟我們沒關係。我們製作完成後開自小客車AMU-6092號載運至高雄市○○區○○○路○○號1 樓公司交給莊守豐。大約於104 年4 月至5 月間工作至今，生產一桶「膠仙膠」產品，我跟我哥哥廖天瓏可拿8000元，含包裝部分，我至今實拿約5 至6 萬元左右等語（見警一卷第109 頁至第110 頁）。
②於偵查中證稱：警方至橋頭區溝尾巷8 之2 號執行搜索時，
當時我正在做「膠仙膠」，是莊守豐要我做的，從104 年4、5 月開始正職做，工作內容是包裝、打雜、下藥，將中藥拆開來，丟到熬煮的桶子去，中藥有鹿角、龜板、枸杞、熟地、地龍、覆盆子、一條根、紅棗、大骨等40幾種，其他的不記得。一桶可能會放鹿角或龜板各一袋，一袋是多重我不知道，那是中藥行包好，回來後哥哥廖天瓏會秤，不完全是一袋，中藥行來源有成興中藥行，還有另外只知道是王老闆，廖天瓏負責進貨，莊守豐負責賣「膠仙膠」，管道是電視，就像是有些電視有賣藥的節目或廣告，客人會打電話進來訂購○○○區○○○路○○號1 樓是我們送貨的地址，都是由廖天瓏自己開車送貨過去，一桶一桶算，做多少領多少。每製一桶我與哥哥廖天瓏一起領8 千元，有時候廖天瓏是把貨送去岡山時領，有時候莊守豐會來橋頭的工廠看，也會直接發薪水，有時候莊守豐是把錢拿給媽媽朱家蓁，地點不一定在工廠，媽媽再拿給我們。在做「膠仙膠」時，裡面確實有放鹿角跟龜板，他們跟我說那是鹿角跟龜板，我就認得，看起來也蠻像的，每個人都知道等語（見偵二卷第41頁反面至第43頁正面）。
⑶證人即被告朱家蓁之證述：
①於警詢時證稱：「膠仙膠」是我用鹿角、龜板、黨篸、枸杞
、當歸、紅棗等中藥材在橋頭的熬藥場所橋頭區溝尾巷8-2號熬製成膠狀後再送至采芸公司。莊守豐所經營采芸生物科技有限公司製造之中藥「膠仙膠」之製造成分有鹿角、龜板、黨篸、枸杞、當歸、紅棗等中藥材，鹿角、黨篸、枸杞、當歸、紅棗是我透過高雄市○○區○○○○路附近的成興中藥行購買、龜板透過我先生友人訂購，製作工廠地點都是在橋頭區溝尾巷8-2 號等語（見警一卷第64頁、第67頁至第68頁）。
②於偵查中證稱○○○區○○○路○○號現場扣到「膠仙膠」成
品我有祖傳的配方，我在橋頭區溝尾巷8 之2 號有煉膠，我一個人煉，因為昨天我有事，所以我叫廖翊秦與廖天瓏去看火。我會叫他們幫忙我包裝，在橋頭的工廠煉膠做排骨膠湯，我剩下的成品有交給莊守豐，我在工廠就裝塑膠，剪成一塊一塊，我會分裝日後煮膠湯。我煮膠剩下來的會給莊守豐，他怎麼處理我不清楚。一桶煉出28、30斤膠，龜板放25斤、鹿角放40斤，其他還有中藥材，有當歸、枸杞、黨參、紅棗等，中藥材我是向成興社買等語（見偵二卷第112 頁、第
115 頁）。⑷依證人廖天瓏和廖翊秦上開所述，可知被告莊守豐、朱家蓁
以熬製一桶8 千元之代價，指示其二人在A 址將龜板、鹿角及中藥材一同熬煮製作「膠仙膠」，並以塑膠袋包裝放入盒內，再由被告廖天瓏將包裝好之「膠仙膠」成品送至B 址供被告莊守豐販賣，再由被告莊守豐或朱家蓁給付報酬。互核證人廖天瓏、廖翊秦所述其等製作、包裝、載運「膠仙膠」至B 址供被告莊守豐販賣及可獲取之報酬情節大致相符，顯非憑空捏造，若非其等親身經驗，實難就相關情節能清楚描述，參以被告朱家蓁亦證稱「膠仙膠」為其以鹿角、龜板及中藥材於A 址熬製成膠狀後再送至B 址乙節，核與證人廖天瓏及廖翊秦所證被告莊守豐販賣之「膠仙膠」是於A 址所製造乙節相符，益徵證人廖天瓏、廖翊秦上開所述為真。
⑸證人朱家蓁於原審審理時雖改稱：我有叫廖天瓏、廖翊秦煮
一些中藥及排骨膠湯，用在橋頭工廠裡面扣押到的鍋爐去生產的，煮出來的排骨膠湯用鋁箔包包裝放在隔壁冷凍廠，那些膠全部用來生產排骨膠湯，剩下的膠我放回我住所高雄市○○區○○○路○○號。我是先煮膠，煮出膠後再煮排骨膠湯，那是我們家祖傳秘方，就煉一煉，就像熬煮中藥的方式，我只要廖天瓏、廖翊秦幫忙看火，煮出來後會成為黑色的塊狀物，剁成一小塊一小塊，再用透明塑膠紙包裝好，包好後放到「采雲生技有限公司」的盒子，公司的盒子外面印有「膠仙膠」字樣，這是我跟公司借用的，我不知道莊守豐會不會拿去，我要煮湯的時候我就會去拿。我知道莊守豐有販賣「膠仙膠」，我沒有看過莊守豐販賣「膠仙膠」的成品，我在高雄市○○區○○巷0 ○0 號煉出來的膠不是莊守豐所販賣的膠仙膠，我的膠是拿來煮排骨湯的等語（見原審院二卷
156 頁至第157 頁、第159 頁反面至第160 頁反面、第161頁反面至第162 頁正面）；證人廖天瓏於原審審理雖改稱：
我不確定警察當天在現場是否扣得大量的龜板、鹿角及一些中藥材等物品，我不太清楚龜板與鹿角這二種東西。朱家蓁叫我煮排骨湯，朱家蓁沒有告訴我份量如何調配，我不確定有哪些中藥材，用來煮排骨湯的原料祖傳秘方是放在高雄市○○區○○○路○○號，我沒有辦法說明是何物，那是煮排骨湯用剩的才會拿去放中山南路71號，排骨湯做冷凍包放在隔壁冷凍廠。原料祖傳秘方煮出來的東西是硬的，顏色是黑色的，加水、加熱後是否會融。我在偵查中有提到在搜索現場在煮「膠仙膠」就是要煮排骨湯的。「膠仙膠」不是成品，是用來煮排骨湯的。煉完排骨膠湯後做成一包一包的冷凍包。在高雄市○○區○○巷0 ○0 號所製作黑色固體煮完後有剪成一小塊一小塊，用塑膠紙套包起來，裝入外包裝印有「膠仙膠」三個字樣的盒子」（見原審院二卷第148 正反面、第150 頁正面至第155 頁正面）。依證人朱家蓁、廖天瓏所述，其等均證稱有在高雄市○○區○○巷0 ○0 號煉製黑色膠狀物，然均否認有將該黑色膠狀物交給被告莊守豐販賣，僅證稱有將其加入排骨湯中熬煮，核與其等前揭證述內容明顯不符。審酌證人朱家蓁與廖天瓏均共同被告，於本案有利害關係，渠等所述是否與事實相符，已非無疑。又倘若證人朱家蓁及廖天瓏所熬製之黑色膠狀物並未提供予被告莊守豐販賣，而僅是用以熬煮排骨湯，何以就此重要情節於警詢、偵查中均未曾提及。再者，證人朱家蓁及廖天瓏均不否認有將該黑色膠狀物裝入外包裝印有「膠仙膠」字樣之盒子，並放置在B 址，既然證人朱家蓁及廖天瓏均係在A 址熬製黑色膠狀物，用以加入排骨湯內，又何需大費周章特地將熬製黑色膠狀物放置於距離非近之他處，顯與常情有違。況且，證人廖天瓏於偵訊時，對於檢察官訊及「膠仙膠」之原料成分為何、需要多少比例之鹿角及龜板、如何包裝「膠仙膠」等節，猶能詳細證稱，本院審理時復證稱其於偵查中所述沒有說謊，檢察官做完筆錄有讓其看過才簽名等語（見原審院二卷第148 頁反面），益徵證人廖天瓏於偵查中所述較為可採。據此，證人朱家蓁與廖天瓏於原審審理時之證詞有前揭不合常情之處，足認證人朱家蓁及廖天瓏於原審審理所為之上開證述，應係事後迴護被告莊守豐之詞，實不足採信，自無從為據為有利於被告莊守豐之認定。
⑹被告莊守豐雖辯稱膠仙膠是委由源山生物科技公司製造云云
，然證人即源山生物植物科技有限公司負責人郭昆山於警詢時證稱：我沒有幫莊守豐代工膠仙膠，源山公司有替采芸公司代工教授茶1 號、2 號，其他的沒有等語（見警一卷第11
9 頁）；於偵查中證稱：源山公司只有幫莊守豐代工教授茶
1 號、2 號等語（見偵二卷第250 頁），經核證人郭昆山前後所述一致，且參酌被告與證人郭昆山並無糾紛仇怨，業經證人郭昆山證述在卷（見警一卷第122 頁），從而證人郭昆山實無甘冒偽證刑責之風險，足信證人郭昆山之證述為真正。況且，被告莊守豐於偵查中先稱是由源山生物植物科技有限公司，嗣於原審準備程序時改稱「膠仙膠」非由源山生物植物科技有限公司製造，而是由狀源食品廠製造（見原審院二卷第7 頁反面至第74頁正面），是被告莊守豐前後所述不一，其上開所辯，自難憑採。又被告莊守豐雖辯稱「膠仙膠」是由狀源食品廠製作，並提出契約為據。然縱使被告莊守豐所述「膠仙膠」係由狀源食品廠製作乙節屬實，惟可供製作「膠仙膠」之處所本不限於一處，亦難以此推論被告莊守豐並未委託被告廖天瓏、廖翊秦於A 址製造「膠仙膠」，是被告莊豐此部分所辯，亦不足採。
⑺辯護人另以於A 址查獲之「膠仙膠」並未檢出龜及鹿之DNA
，於B 址查獲之「膠仙膠」則檢出龜之DNA ，未檢出鹿之DNA，認該二址之成分不同，故A址查獲之「膠仙膠」並未提供被告莊守豐於B址販賣等語。查：本案於A址及B 址所扣押之「膠仙膠」，於偵查中分別經抽取部分檢體後，送請衛生福利部食品藥物管理署鑑驗，其檢驗結果分別如下：⑴檢體名稱：膠仙膠【包裝：塑膠包裝*17 ，外有紙盒*1，抽查地點：采芸生物科技有限公司（高雄市○○區○○○路○○號1 樓、4樓）】結果判定：本檢體檢出Betaine成分及Cu oraamboinensis（馬來閉殼龜）之DNA，未檢出Cervusel aphus（紅鹿或馬鹿）及Cervus nippon（梅花鹿）之DN A。⑵檢體名稱：膠仙膠【包裝：塑膠包裝，外有塑膠袋裝*1】結果判定：本檢體檢出Betaine成分，未檢出Chinemysre evesii（金龜）、Cervus elaphus（紅鹿或馬鹿）及Cervus nippon（梅花鹿）之DNA等語，有衛生福利部食品藥物管理署105年
1 月25日FDA 研字第1040053220號函在卷可參（見偵二卷第
336 頁至第337頁）。依此，於A址查獲之「膠仙膠」未檢出龜及鹿之DNA，於B 址查獲之「膠仙膠」則檢出龜之DNA，未檢出鹿之DNA，而二處均檢出有枸杞之成分。是A址查獲之「膠仙膠」與於B 址查獲之「膠仙膠」就其是否含有龜及鹿成分固有不同，然依前開函示備註欄所載，可知若產品經高度加工造成DNA嚴重裂解或已不含DNA，則會導致陰性之結果（見偵二卷第337頁反面），故尚難僅以未驗出龜或鹿之DNA即謂不含該成分，故尚難以此推論A址查獲之「膠仙膠」與B址查獲之「膠仙膠」為不同產品，辯護人此部分所辯，尚難憑採。本院綜合上開各節，堪認被告莊守豐確有指示被告廖天瓏和廖翊秦於A址製作「膠仙膠」，供被告莊守豐於B址販賣。
⒉關於被告朱家蓁部分：
⑴依證人廖天瓏和廖翊秦前開所述（見六㈢⒈⑴⑵），可知被
告莊守豐、朱家蓁以熬製一桶8 千元之代價，指示其二人在
A 址將龜板、鹿角及中藥材一同熬煮製作「膠仙膠」，並以塑膠袋包裝放入盒內，再由被告廖天瓏將包裝好之「膠仙膠」成品送至B 址供被告莊守豐販賣，再由被告莊守豐或朱家蓁給付報酬，經核證人廖天瓏和廖翊秦所述製造、包裝「膠仙膠」及將「膠仙膠」交給被告莊守豐之情節大致相符，且與被告朱家蓁於警詢時供承被告莊守豐所經營之采芸生物科技有限公司販售之「膠仙膠」係其以鹿角、龜板、黨篸、枸杞、當歸、紅棗等中藥材，在A 址熬製而成乙節相符（見警一卷第64頁、第67頁至第68頁），堪信證人廖天瓏和廖翊秦上開證述屬實。至證人廖天瓏於原審審理時雖改稱其並未將所熬製之黑色膠狀物包裝後送至B 址等語，然此部分證述並不可採，已如前述（見㈢⒈⑸）。被告朱家蓁於原審準備程序時雖翻異前詞，改稱其所熬製之膠狀物並未交給被告莊守豐販賣云云，然與證人廖天瓏和廖翊秦上開警詢及偵查中所述顯然不符，且若果其並未將熬製之膠狀物交給被告莊守豐販賣，又豈會於歷次警偵訊全然未提及此節，已徵被告朱家蓁於原審所為前揭辯解，並無可採。
⑵被告朱家蓁雖辯稱其僅有製作排骨膠湯云云。查證人即被告
朱家蓁之鄰居胡秀琴於原審審理時證稱：我與李文寶是夫妻關係，李文寶是在做製冰，朱家蓁在隔壁，朱家蓁有把排骨膠湯產品放置在我先生的製冰工廠，我看到一包一包的，還有看到豬腳、排骨，朱家蓁的女兒會去我們那邊拿豬腳跟排骨，他們在高雄市○○區○○巷0 ○0 號的工廠煮什麼我不清楚，她排骨做好後會拿一包一包包裝的鋁箔包，拿來我們冷凍庫放，我不清楚裡面是什麼東西等語（見原審院二卷第
199 頁正面至第201 頁反面）。依證人胡秀琴所述，被告朱家蓁固然有將排骨、豬腳製品之鋁箔包放置在李文寶開設之製冰工廠，然被告朱家蓁所製作之膠狀物品本非限於同一用途，縱使被告朱家蓁有將其熬製之黑色膠狀物與排骨一起熬煮製成排骨膠湯，亦難以此推論其並未將該黑色膠狀物包裝成「膠仙膠」提供給被告莊守豐販賣，是證人胡秀琴上開證述難以此作為有利於被告朱家蓁之認定。綜上，堪認被告朱家蓁確有指示被告廖天瓏和廖翊秦於A 址製作「膠仙膠」，供被告莊守豐於B 址販售。
⒊被告廖天瓏部分：
⑴依證人廖翊秦前開所述（見六㈢⒈⑵），可知被告莊守豐、
朱家蓁以熬製一桶8 千元之代價，指示被告廖天瓏、廖翊秦在A 址將龜板、鹿角及中藥材熬煮製作「膠仙膠」，並以塑膠袋包裝放入盒內，再由被告廖天瓏將包裝好之「膠仙膠」成品送至B 址供被告莊守豐販賣，再由被告莊守豐或朱家蓁給付報酬，經核證人廖翊秦前後所述一致，且被告廖天瓏於警詢及偵查時對於其在A 址以龜板、鹿角及中藥材製造「膠仙膠」，包裝後由其送至B 址供被告莊守豐販賣等情均坦承不諱（見警一卷第80頁、第82頁至第83頁、第85頁；偵二卷第73頁、第75頁至第76頁），此外，於A 址尚有扣得未包裝之黑色膠狀物及標示「膠仙膠」之外盒等物，有現場照片在卷可參（見偵三卷第13頁），而裝有黑色膠狀物，標示「膠仙膠」之外盒亦有於B 址扣得，亦有現場照片附卷可參（見偵三卷第8 頁），堪認證人廖翊秦證述內容應屬可採。被告廖天瓏於原審準備程序及審理時空言否認上情，自難採認。⑵證人朱家蓁雖於原審審理時證稱其與被告廖天瓏僅有將該黑
色膠狀物品用以熬煮排骨膠湯，並未熬製「膠仙膠」予被告莊守豐販賣云云，然證人朱家蓁此部分證詞不足採認，業如前述（見六㈢⒈⑸），自難作為有利於被告廖天瓏之認定。從而，被告廖天瓏有於A 址製作「膠仙膠」，供被告莊守豐於B 址販售，應堪認定。
⒋被告廖翊秦部分：
⑴依證人廖天瓏前開警詢及偵查中所述（見六㈢⒈⑴），可知
被告莊守豐、朱家蓁以熬製一桶8 千元之代價，指示被告廖天瓏、廖翊秦在A 址將龜板、鹿角及中藥材熬煮製作「膠仙膠」，並以塑膠袋包裝放入盒內，再由被告廖天瓏將包裝好之「膠仙膠」成品送至B 址供被告莊守豐販賣，再由被告莊守豐或朱家蓁給付報酬，經核證人廖天瓏前後所述一致，且被告廖翊秦於警詢及偵查中時對於其於A 址以龜板、鹿角及中藥材製造「膠仙膠」，包裝後由被告廖天瓏送至B 址供被告莊守豐販賣等情均坦承不諱（見警一卷第80頁、第82頁至第83頁、第85頁；偵二卷第73頁、第75頁至第76頁），此外，於A 址尚有扣得未包裝之黑色膠狀物及標示「膠仙膠」之外盒等物，有現場照片在卷可參（見偵三卷第13頁），而裝有黑色膠狀物，標示「膠仙膠」之外盒亦有於B 址扣得，亦有現場照片附卷可參（見偵三卷第8 頁），堪認證人廖天瓏證述內容，應屬可採。被告廖翊秦於原審準備程序及審理時空言否認上情，自難採認。
⑵證人朱家蓁雖於原審審理時證稱其與被告廖翊秦僅有將該黑
色膠狀物品用以熬煮排骨膠湯，並未熬製「膠仙膠」予被告莊守豐販賣云云，證人廖天瓏於原審審理時雖改稱其並未將所熬製之黑色膠狀物包裝後送至B 址等語，然其等此部分證述並不可採，俱如前述（見㈢⒈⑸），自難作為有利於被告廖翊秦之認定。從而，被告廖翊秦有於A 址製作「膠仙膠」，供被告莊守豐於B 址販售，應堪認定。
㈣「膠仙膠」是否屬藥事法第6 條所定之藥品，而應以藥事法
規範管理？⒈被告莊守豐於警詢供稱：「膠仙膠」之製造成分是鹿角萃取
物、龜板萃取物，枸杞萃取物、淮山萃取物、兔絲子萃取物等，裡面本來就有龜板及鹿角成分，沒有驗出來是不可能的等語（見警一卷第17頁至第18頁、第20頁至第21頁）；於偵查中供稱：「膠仙膠」有加龜板、鹿角、黨參、枸杞等粹取物來製作等語（見偵二卷第136 頁正面）；被告朱家蓁於警詢時供稱：「膠仙膠」成分有鹿角、龜板、黨篸、枸杞、當歸、紅棗等中藥材等語（見警一卷第67頁）；於偵查中供稱：一桶煉出28、30斤膠，龜板放25斤、鹿角放40斤，其他還有中藥材，有當歸、枸杞、黨參、紅棗等語（見偵二卷第11
5 頁正面）；被告廖天瓏於警詢時供稱：「膠仙膠」成份是鹿角、龜板及四十幾種中藥材等語（見警一卷第82頁正面）；於偵查中供稱：「膠仙膠」的原料有鹿角、龜板及40幾種中藥材，中藥材有藥單，藥單裡的藥材我不記得全部，我只記得有肉桂、什骨、海龍、地龍、熟地、當歸、石斛、覆盆
子、枸杞、黨參、甘草、淫羊藿等（見偵二卷第73頁正面、第74正面）；被告廖翊秦於偵查中證稱：「膠仙膠」成分有有鹿角、龜板、枸杞、熟地、地龍、覆盆子、一條根、紅棗、大骨等40幾種等語（見偵二卷第41頁反面）。據此，被告莊守豐、朱家蓁、廖天瓏及廖翊秦（下稱被告莊守豐等四人）迭於警詢及偵查中供稱「膠仙膠」含有龜板、鹿角及其他中藥材成分。
⒉本案於B 址所扣得之龜板經送請行政院農業委員會鑑驗，有
驗出緬甸陸龜、粗頸龜、馬來閉殼龜、黑橋攝龜（或美麗攝龜）、花龜（或金龜、大頭烏龜、黑頸烏龜）、彩龜、河偽龜（或紅腹偽龜）之DNA ，於A 址所扣得之鹿角經送請行政院農業委員會檢驗後有驗出馴鹿、歐洲馬鹿、黃占鹿之DNA，有高雄市政府農業局105 年7 月21日高市農植字第10532099000 號函、行政院農業委員會105 年7 月6 日農授林務字第1050719648號函、檢附高雄市政府農業局104 年11月30日高市農植字第10433478500 號函請鑑定查獲之龜板、鹿角、鹿茸及動物鞭檢體24份案- 鑑定結果彙整表及高雄市政府農業局傳真資料各1 份等附卷可參（見偵三卷第46頁至第55頁），而該二址所放置之龜板及鹿角係用以製造「膠仙膠」，業經被告廖天瓏明確證述如前（見六㈢⒈⑴②），足以佐證被告莊守豐等四人前開所述「膠仙膠」有加入龜板及鹿角製造乙情，應屬可採。據此，本案「膠仙膠」經檢驗結果，於
A 址、B 址查獲之「膠仙膠」均檢出有枸杞之成分，其中A址部分雖未檢出龜及鹿之DNA ，於B 址部分僅檢出龜之DNA，未檢出鹿之DNA ，然產品經高度加工造成DNA 嚴重裂解或已不含DNA ，則會導致陰性之結果，故尚難僅以未驗出龜或鹿之DNA 即謂不含該成分，業如前述，而依被告莊守豐等四人之供述，扣得之龜板與鹿角及本案「膠仙膠」檢驗結果，堪認「膠仙膠」之成分含有龜板、鹿角、枸杞及其他中藥材。
⒊按藥事法第6 條規定，本法所稱藥品，係指下列各款之一之
原料藥及製劑：載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品（第1 款）；未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品（第2 款）；其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品（第3 款）；用以配製前三款所列之藥品（第4 款）。次按藥品經稽查或檢驗，倘未經核准，擅自製造者，即係偽藥，藥事法第20條第1 款定有明文。復於同法第82條、第83條對於偽藥之製造、販賣或意圖販賣而陳列，課以刑事罰。故是究否屬偽藥之「藥品」，法院當先予分辨。茲與本件「膠仙膠」成分本質有關之規範，乃上述第1 款、第2 款及第3 款。茲分述如下：
⑴關於藥事法第6條第1款：
①查「龜鹿二仙膠」收載於固有典籍「中國醫學大辭典」，為
「龜板、鹿角、枸杞、人參」中藥材之組成，屬固有成方，以藥品管理乙節，有行政院衛生署中醫藥委員會101 年11月28日衛中會藥字第1010016894號函附卷可考（見偵一卷第33頁至第34頁），又證人即衛生福利部中醫藥司技士簡慶儀於原審審理時證稱：龜鹿二仙膠是指由龜板、鹿角、枸杞、人蔘所組成屬於固有成方，所謂固有成方是指傳統中醫藥典籍所收載的具醫療效能之方劑。在典籍上有龜板、鹿角組成就叫「龜鹿二仙膠」，也有龜板、鹿角、人蔘、枸杞，有些書籍也有提到人蔘可以以黨蔘代替等語（見原審院二卷第193頁正反面、第197 頁反面、第198 頁正面），又依證人簡慶儀提出之「中華人民共和國藥典」所載，可見其上記載：龜鹿二仙膏之處方有龜甲、鹿角、黨參、枸杞（見原審院二23
9 頁正反面）；「中醫方劑學」其上記載：龜鹿參杞膠（原名龜鹿二仙膠）組成為鹿角、龜板、枸杞子、人參（或用黨參）；「本草備要」其上記載：本草有鹿膠而不及龜膠，然板不如膠，誠良藥也，合鹿膠以一陰一陽故名龜鹿二仙膏（見原審院二卷第239 頁至第241 頁）。據此，可認若產品含有「龜板、鹿角、枸杞、人參」或「龜板、鹿角、枸杞、黨參」或「鹿膠、龜膠」成分，應屬固有成方之「龜鹿二仙膠」，而屬藥事法第6 條第1 款所規定之藥品。
②依被告莊守豐等四人上開所述，可知本案「膠仙膠」之成分
，除含有龜板、鹿角及枸杞外，尚含有其他種中藥材，然觀諸被告莊守豐等四人所述之中藥材成分並不相同。另觀之「膠仙膠」外盒照片（見原審院二卷第231 頁正面）所示，其上記載成分為「全龜萃取物、鹿角萃取物、鹿角筋、枸杞、黃耆、熟地、何首烏、紅棗、黃精、麥門冬、韭菜子等數十種萃取物」，扣除「全龜萃取物、鹿角萃取物、枸杞」外，剩餘成分亦與被告莊守豐等四人所述中藥成分並不完全相同。又依衛生福利部食品藥物管理署105 年1 月25日FDA 研字第1040053220號函所示（見偵二卷第336 頁至第337 頁），本案「膠仙膠」並未驗出有何可視為藥品成分之其他藥材成分，卷內復無其他證據足資佐證「膠仙膠」含有何種中藥材，尚難僅以被告莊守豐等四人所述之中藥材成分及「膠仙膠」包裝外盒所示之成分即認「膠仙膠」含有該等中藥材成分。基此，本案至多僅能認為「膠仙膠」含有龜板、鹿角、枸杞及其他中藥材成分，至於含有哪些中藥材均不得而知。又依證人簡慶儀於原審審理時證稱：依照被告廖天瓏於偵查中之說明，此「膠仙膠」是用龜板、鹿角、肉桂、石鼓、海龍、地龍、熟地、當歸、覆盆子、枸杞、黨蔘、甘草、淫羊藿等藥材，這個是不是固有典籍記載之固有方我不確定等語（見原審院二卷第193 頁反面），可見倘若該產品除龜板、鹿角、枸杞外，尚有其他中藥材成分，則未必為固有成方。從而，本案「膠仙膠」之成分既然並非僅有上述典籍所示之「龜板、鹿角、枸杞、人參」或「龜板、鹿角、枸杞、黨參」或「鹿膠、龜膠」等固有成方，且「膠仙膠」所含中藥材成分、含量均不明，依其本身產品屬性，顯無從認定合於藥事法第6 條第1 款所定義之藥品範疇。
③證人簡慶儀雖於原審審理時證稱：龜板、鹿角所作之產品不
得涉及固有成方及其加減方等語（見原審院二卷第197 頁正面），然似已超越藥事法第6 條第1 款有關藥品定義之規定內容，而所謂「加減方」，其適用範圍及認定標準如何，更屬隱晦不明，尚難作為認定被告刑事罪責之依據。
⑵關於藥事法第6條第2款、第3款：
①藥品本質係供診斷、治療、減輕或預防疾病（即藥事法第6
條第2 款所定），或足以影響人類身體結構及生理機能（即藥事法第6 條第3 款所定），並無疑義，然某猶待定義或定性之物品，祇因（欲）使用於診療防減人類疾病或影響人體結構及生理機能，概予認屬藥品，進而以藥事法有關「藥品」管制之相關罰則相繩，殊嫌寬濫，且造成實定法失其界定所欲規範事物之功能，容非的論。某物品倘毫無診療防減疾病，或欠缺足以影響人體結構及生理機能之功能或作用者，並不因將之作為診療防減疾病之用，而搖身變為具療效之藥品，正如物品本身自然物理化學狀態之實然存在，不因法律上抽象之應然規定而改變般，其理自明。本質為食物、食品、健康食品（指具有保健功效：增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，健康食品管理法第2 條參照），僅因（欲）使用於診療防減疾病，即當然屬藥品，恐嫌速斷。實則，食品本身或多或少之程度上，亦具有防減人類疾病或影響人體結構及生理機能之功能或作用。尤依我國傳統民情，以藥膳保健養生之觀念，已融入日常生活飲食習慣中，故改制前行政院衛生署特公告「可同時提供食品使用之中藥材」（如附表二所示），以其雖為藥品本質，然倘供一般飲食特別補充之目的，而准食品使用，即可窺一二。職是之故，判斷行為人主觀上是否具違反藥事法之犯罪故意，實應特別注意「藥食同源」之現實以及一般民眾對「藥品」之理解與認知。又按基於考量傳統民情，一般民眾以藥膳保健養生之觀念，亦融入日常生活飲食習慣中，故本署特公告「可同時提供食品使用之中藥材」，以其雖為藥品本質，惟係供一般飲食特別補充之目的，而准食品使用，但不得宣稱醫療效能，為藥品之特別規定，若當食品使用而宣稱醫療效能，即應依藥事法處辦，據前行政院衛生署98年7 月30日署授藥字第0980002133號函釋明確（見原審院二卷第268 頁）。另按得作為食品原料之中藥材，如以其為成分所製成之商品宣稱醫療效能，並供使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病者，該產品仍屬藥事法第6 條規定所稱之藥品，有行政院衛生署97年12月24日署授藥字第0970003947號函附卷可參（見原審院二卷第267 頁）。所謂用於診療防減疾病，與所謂宣稱醫療效能，兩者語意近似，指涉之事項類同，則「以藥品管理」與「依藥事法處辦」差異為何？按「藥事」指「藥物（包括藥品及醫療器材）、藥商、藥局及醫療器材」（藥事法第1 條第
2 項、第4 條），而「藥事之管理，依本法之規定」（同法第1 條第1 項前段）。由是可知，「藥事」一詞兼攝「藥品」，「藥事」之意涵範圍遠大於「藥品」，藥事之管理或依藥事法處辦（例如藥物廣告之管理，如下述），非必即處以偽（禁）藥品之相關刑罰。其次，關於醫療效能之標示、宣傳或廣告之禁止，藥事法第24、65、66、69條分別明定「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為」、「非藥商不得為藥物廣告」、「非本法所稱之藥物（包括藥品及醫療器材），不得為醫療效能之標示或宣傳」，違者，處以罰鍰（第91條）。類似之規定，亦見諸食品衛生管理法第28條第2 項、健康食品管理法第14條，分別設有「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告」、「健康食品之標示或廣告，不得涉及醫療效能之內容」之規定，違者則各處以罰鍰或相關之行政罰。而定性為「（健康）食品」者，若經為醫療效能之標示、宣傳或廣告，該等「（健康）食品」，原則上亦並不當然即改變其屬性而成為藥事法之「藥品」，蓋仍須視其是否合致於藥事法第6條各款之定義性規定之故，此為法釋義學當然之理。故從整體法規範秩序一致之體系性解釋，足見針對本質上為「（健康）食品（物）」之物品，標示、宣傳或廣告有診療防減疾病等醫療效能之行為者，除非有「使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病」；「足以影響人類身體結構及生理機能」而得為嚴格之證明，否則尚難認定為「藥品」。據此，中藥材同時提供食品使用者，其目的在於作為一般飲食之特別補充，倘有標示、宣傳或廣告療效，固違反行政管制規定，違章行為應依藥事法處辦，然尚不能遽認行為人主觀之認識及意欲，係用於診療防減疾病或影響人體結構及生理機能。否則，如附表二所示廣為民眾日常食用之食物（品），同時亦為中藥材若有表述其對身體不適之有利影響者，動輒陷於「藥品」相關罰則疑慮，法苛擾民，自屬過甚。
②本案「膠仙膠」之中藥材實際組成成分、作用及對人體影響
程度如何，並無客觀證據得以佐實。又查扣被告莊守豐等四人所熬煮煉製之「膠仙膠」，併同查扣有包裝盒，細觀該包裝盒照片印載有「帝王御用聖品」、「食品」等字樣（見原審院二卷第229 頁至第230 頁），另經原審法院勘驗被告莊守豐所錄製「膠仙快樂天地」廣告節目內容光碟（檔名：8月23日，影片時間長度：18分25秒，光碟附於原審院二卷證物袋) ，被告莊守豐於該節目中提及：就像喝茶我們就來泡膠仙膠的茶來喝每天喝，喜歡喝酒就泡米酒泡高梁也是來喝. . . 我們泡膠仙膠的茶. . . 把膠酒倒下去. . . 每天喝，變成可以讓我們好睡，可以改善我們的身體。你試喝一下膠茶、1 杯、2 杯、3 杯，膠酒喝1 杯、2 杯、3 杯，你感覺可以喝看看，喝下去感覺雙頰不會挾挾，還是隔天回去晚上不會口渴，不會起來想喝水. . . 本來骨質疏鬆、會心悸、會失眠、腰骨膝蓋酸軟沒力，我們是不是在使用膠仙膠以後改善了. . . 我們是真的沒副作用。對骨質疏鬆、促進小孩發育或開刀後的人要把氣補回來，還是骨折要癒合能力好。甚至免疫系統，其中有活化腦力細胞作用，對衰弱的心臟有強心的作用。這在醫書藥典本草綱目醫方集解裡都有講等語，有原審院106 年6 月27日準備程序之勘驗筆錄在卷可參（見原審院二卷第114 頁正面至第116 頁反面），可見被告莊守豐有於該節目中表示「膠仙膠」係以加入茶或酒之方式食用，參以證人即購買者梁淑於偵查中證稱：膠仙膠放入熱水攪拌服用或燉煮食物等語（見偵二卷第6 頁），另被告莊守豐於原審審理時自承：膠仙膠可以沖泡開水或加入豬腳、排骨食用等語（見原審院二卷第213 頁反面至第214 頁正面），是被告莊守豐及其辯護人辯稱熬製「膠仙膠」係作為藥膳食品而製造推銷販售，並非全然無據。另依上開勘驗筆錄所示，固然可見被告莊守豐有於該節目中提及服用膠仙膠後可改善骨質疏鬆、心悸、失眠、腰骨膝蓋酸軟無力、活化腦細胞、強化心臟等疑似宣稱醫療效能之相關言語，然查無其他醫療行為或相關醫療情事之補強事證，充其量被告莊守豐所為僅為違反行政管制規定之招徠顧客之廣告違章行銷手法而已，尚難逕認其主觀之認識及意欲，係用於診療防減疾病或影響人體結構及生理機能。
③證人簡慶儀雖於原審審理時證稱：依照被告廖天瓏於偵查中
之說明，此「膠仙膠」是用龜板、鹿角、肉桂、石鼓、海龍、地龍、熟地、當歸、覆盆子、枸杞、黨蔘、甘草、淫羊藿等藥材，這個是不是固有典籍記載之固有方我不確定，但此膠狀物應以藥品管理，如未經核准擅自製造即為偽藥。「膠仙膠」外盒記載成份有全龜萃取物、鹿角萃取物、鹿角筋、枸杞、黃耆、熟地、何首烏、紅棗、黃精、麥門冬、韭菜子等數十種萃取物，剛才提到的成份全部都是中藥材，具有醫療效能，所以藥事法第6 條第3 款可以成立，我們認為產品應該以藥品管理。有關產品是否屬於藥品列管之判定，係依據藥事法第6 條規定，參酌各產品之處方、成份、含量、用法、用量、用途、作用、效能、說明，上市品之包裝等詳細資料綜合判斷。如使用可同時供食品使用的中藥材（即藥食兩用藥材），如果有宣稱醫療效果還是算藥物。龜板、鹿角這二者是屬於可供食品使用原料彙整一覽表，但是所作之產品不得涉及固有成方及其加減方等語（見原審院二卷第194頁正面至第195 頁正面、第197 頁正面、第198 頁正面）。
依證人簡慶儀所述，固可知若以被告廖天瓏所述「膠仙膠」成分或以「膠仙膠」包裝外盒所示成分，因均為中藥材，應以藥品管理，涉及使用可同時供食品使用的中藥材，若有宣稱醫療效果亦應以藥品管理，組成成分若均為中藥材，則應以藥品管理之依據為藥事法第6 條第3 款。然查：本案經檢驗「膠仙膠」之成分，僅驗得含有龜、鹿之DNA 以及枸杞，並未驗得其他中藥材或西藥成分，是否確含有被告莊守豐等四人上開所述之其他中藥材成分或「膠仙膠」外盒包裝所示之中藥材成分，尚無法得知，業如前述，而「龜」及「鹿角」屬可供食品使用之原料、「枸杞」則屬可同時提供食品使用之中藥材，有改制前行政院衛生署92年8 月7 日署授藥字第0000000000號、93年2 月10日署授藥字第0900000000號函以及「可供食品使用原料彙整一覽表」附卷可稽（見原審院二卷第66頁至68頁），堪認「膠仙膠」之成分有使用可同時供食品使用的中藥材，依證人簡慶儀上開所述，若有宣稱醫療效果即屬藥物，然針對偽藥之製造、販賣而成立製造偽藥罪、販賣偽藥罪，從其等犯罪成立要件之結構觀之，重點在於「偽藥」之認定，依前開說明，主要應以其物品本身自然物理化學狀態之實然存在，具有診療防減疾病或足以影響人類身體結構及生理機能之功能與作用加以判斷，事後附加於物品本質以外諸如具有診療防減疾病或足以影響人類身體結構及生理機能等功效之宣稱，均不應倒轉回溯作為認定「（偽）藥品」而涉有製造、販賣等犯行之依據。考量我國將藥膳視為食物或食品之民情，依卷內事證實無法證明「膠仙膠」所含成分有供診斷、治療、減輕或預防人類疾病甚或影響人類身體結構及生理機能之效果，且被告莊守豐於節目上宣稱疑似醫療效能之語句，其雖有違章之疑似宣傳療效之行銷手法，然尚不足以反推被告莊守豐等四人當初熬製之行為，即為「（偽）藥品」之製造行為。從而，本案無法證明被告莊守豐等四人有製造偽藥以治療防減疾病或影響人體結構及生理機能之主觀認識及意欲，實難認被告莊守豐等四人未經核准擅製造「偽藥」，是難遽以藥事法製造、販賣偽藥罪相繩。
㈤至被告陳櫻芳、張靖君固然受僱於被告莊守豐，擔任販賣「
膠仙膠」藥品之主持人及電視節目導播，然被告莊守豐等四人所製造之「膠仙膠」非屬藥事法所規範之「藥品」，已如上述，則縱使被告陳櫻芳、張靖君未主動向被告莊守豐、朱家蓁確認其等販賣「膠仙膠」是否經過主管機關許可，亦不成立過失販賣偽藥罪。
七、綜上所述，本案並無證據證明被告莊守豐等四人所製造、販賣之「膠仙膠」，與固有成方「龜鹿二仙膠」之成分相同，而得視為藥品，亦無法證明供作診斷、治療、減輕或預防人類疾病，或影響人類身體結構與生理機能使用，而使之屬藥事法所規範之「藥品」。故公訴人所舉證據，尚未達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，法院無從形成有罪之心證。此外，復查無其他具體事證足認被告莊守豐等四人有何公訴人所指之製造、販賣偽藥犯行，被告陳櫻芳、張靖君二人有何公訴人所指之過失販賣偽藥犯行，被告莊守豐、朱家蓁、廖天瓏、廖翊秦、陳櫻芳、張靖君之犯罪即屬無法證明。
八、原審以不能證明被告六人犯罪，而為無罪諭知，其認事用法，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原判決不當，惟查: （一）本件爭點是膠仙膠是否為藥事法第6 條規範的藥品，按從藥事法第6 條第1 項而言，膠仙膠經過檢驗，其所含成份與醫藥典籍、處方所稱的龜鹿二仙膠的固有成方均不相同，可知膠仙膠並非該條定義的藥品。又由藥事法第6 條第1 項可知，是針對中藥固有成方的規定，並不包含加減方，否則即違反罪刑法定原則。（二）就藥事法第6 條第2 、3 項而言，本案公訴人並沒有提出任何證據佐證本案膠仙膠有藥事法第6 條第2 、3 項所稱可以影響人類身體結構、生理機能或有改善人體疾病效用之證據，故本案之膠仙膠並非藥事法第6 條第2 、3 項之藥品。況本案查扣之包裝盒亦僅有「膠仙膠」之名，並非以「龜鹿二仙膠」為產品名稱、其上之文字亦僅係關於食品方面之說明，並未有宣稱療效而得視為藥事法規範之藥品之情。（三）檢察官於本院審理時論告主張被告等人誆稱「膠仙膠」內含高貴中藥材煉製而成而加以販售，應係涉犯詐欺取財罪與違反食品安全衛生管理法一節，因核與起訴製造、販賣偽藥、過失販賣偽藥之侵害性社會事實不同，本院無從審酌。況刑法詐欺罪係行為人施用詐術，使相對人陷於錯誤因而為財產上處分，本案卷內並無被告六人對他人施以詐術，致使對方陷於錯誤進而處分其財產之積極事證，顯無從遽以詐欺罪相繩。另食品安全衛生管理法第49條第1 項之罪以「危害人體健康之虞」為構成要件，本件被告販售之上開產品檢察官亦未舉證證明有危害人體健康之虞。原審以不能證明被告有公訴意旨所指之犯罪而均為無罪之諭知，核無違誤，檢察官之上訴，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官鄭子薇提起公訴，檢察官靳隆坤提起上訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 翁慶珍法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，且認有刑事妥速審判法第9 條之理由，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
書記官 陳慧玲刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表一┌─┬───────┬───┬───┬────┬──────────┐│編│時間 │購買者│販賣者│販賣物品│販賣價格（新臺幣） ││號│ │ │ │ │ │├─┼───────┼───┼───┼────┼──────────┤│1 │104 年8 月14日│梁淑 │莊守豐│膠仙膠2 │24,000元 ││ │104 年10月24日│ │朱家蓁│盒 │24,000元 │├─┼───────┼───┼───┼────┼──────────┤│2 │104 年8 月中旬│鄭毓蓁│莊守豐│膠仙膠2 │24,000元 ││ │某日 │ │ │盒 │ │├─┼───────┼───┼───┼────┼──────────┤│3 │104年9月間某日│康寶金│莊守豐│膠仙膠3 │30,000元 ││ │ │ │ │盒 │ │├─┼───────┼───┼───┼────┼──────────┤│4 │不詳 │莊麗雲│莊守豐│膠仙膠3 │36,000元 ││ │ │ │ │盒 │ │└─┴───────┴───┴───┴────┴──────────┘附表二：
┌─────────────────────────────┐│前行政院衛生署公告「可供食品使用之中藥材」（見原審院二卷第││269至275頁） │├──────┬──────────────────────┤│89年7月15日 │「大豆、百合、芝麻、松子、胡桃、淡菜、荷葉、││署衛中會字第│菊花、黑棗、綠豆、銀耳、龍眼肉」等十二項。 ││00000000號 │ │├──────┼──────────────────────┤│92年8月7日署│「山藥、牡蠣 (殼)、橄欖、麥芽、生薑、蜂蜜、 ││授藥字第0920│萵苣、昆布、枸杞子」等九種中藥材品項。 ││001534號 │ │├──────┼──────────────────────┤│93年2月10日 │蔬菜類： ││署授藥字第09│韭(不包含種子)，蔥，薤，葫(大蒜)，蕓薹(油菜 ││00000000號 │)，菘(白菜)，芥，白芥(不包含種子)，蕪菁(蔓菁││ │)，萊菔(蘿蔔)(不包含種子)，芹菜，茼蒿，胡荽 ││ │，胡蘿蔔，羅勒，蘹香(八角茴香)，蒔蘿(小茴香 ││ │)，菠薐，蕹菜，苜蓿，莧，馬齒莧，萵苣，黃瓜 ││ │菜，芋，土芋，甘藷，竹筍，酸筍，草石蠶，茄，││ │壺盧，冬瓜(不包含種子)，南瓜，胡瓜，絲瓜，苦││ │瓜，紫菜，石蒪，石花菜，鹿角菜，龍鬚菜等四十││ │二種。 ││ │水果類： ││ │李，梅，桃(不包含種子)，栗，棗，梨，山樝(楂)││ │，安石榴，橘，柑，橙，柚，枸櫞，金橘，枇杷，││ │櫻桃，荔枝(不包含種子)，龍眼(不包含種子)，龍││ │荔，橄欖，椰子，菠羅蜜，無花果，秦椒(花椒)，││ │胡椒，茗(茶)，甜瓜，西瓜，葡萄，彌猴桃，甘蔗││ │，砂糖，紅白蓮花，芰實(菱角)，芡實，烏芋等三││ │十六種。 ││ │五穀雜糧類： ││ │胡麻，亞麻，小麥，大麥(不包含大麥芽)，蕎麥，││ │稻，粳，秈(早稻)，稷，黍，玉蜀黍，秫(糯)，黃││ │大豆，白豆，豌豆，豇豆，大豆豉，豆腐，飯，粥││ │，米糕，粽，蒸餅，飴糖，醬，醋，酒，燒酒，葡││ │萄酒，米等三十種。 ││ │魚、蚌、蝦、蟹類： ││ │鱧魚，鯉魚，鱒魚，鯇魚(草魚)，鯧魚，鯽魚，鱸││ │魚，鯊魚，石斑魚，金魚，河豚魚，鱘魚，鰻鱺魚││ │，鮎魚(鯰魚)，黃魚，海豚魚，比目魚，鮫魚，烏││ │賊，章魚，蝦，鮑魚，魚子，鱉，蟹，蚌，蜆，文││ │蛤，蛤蜊等二十九種。 ││ │禽獸類： ││ │豕，狗，羊，黃羊，牛，馬，驢，騾，犛牛，毛牛││ │，野馬，野豬，山羊，鹿，兔，雞，鷓鴣，竹雞，││ │鶉，鴿，雀，斑鳩，伯勞，鴕鳥等二十四種。 │├──────┼──────────────────────┤│95年3月24日 │公告「增列蓮藕、蓮子、杏脯（果）、柿、黃精、││署授藥字第09│牛蒡（根）、蘩蔞（鵝腸菜）、木耳、赤小豆（紅││00000000號 │豆）、乳汁、芥菜、食鹽、香蕈、栗、海藻、雀麥││ │（燕麥）、蒜（小蒜）、蒟蒻、薄荷、蠶豆、鸐雉││ │（山雞）等21種品項。 │├──────┼──────────────────────┤│101年4月26日│公告增列紅棗、薏苡仁及黑豆等三種中藥材品項。││署授藥字第10│ ││00000000號 │ │└──────┴──────────────────────┘