臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第110號上 訴 人即 被 告 葉明顯選任辯護人 吳澄潔律師
張錦昌律師上列上訴人因偽證案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度訴字第
268 號，中華民國105 年12月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第7435號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
葉明顯無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告葉明顯為葉明進之胞弟，二人於民國81年間約定各出資二分之一價金即新臺幣（下同）50萬元，向案外人即渠等舅舅朱春生購買坐落於屏東縣○○鎮○○段60、60之1 、138 、146 、146 之1 及163 地號（重測後地號○○○鎮○○段526 、553 、808 、811 、812 及814 地號，下稱本案6 筆土地）等6 筆土地之4 分之1 所有權，因本案6 筆土地當時為農地，而渠等並無自耕農身分，無法就本案6 筆土地做買賣，遂商請有自耕農身分之胞弟葉明堂出名，擔任本案6 筆土地之購買人，故葉明堂亦知悉本案6 筆土地實係由被告與葉明進共同出資購買之事實。詎被告竟基於教唆偽證之犯意，於101 年4 月25日某時，在葉明堂之友人鄭丁文位於屏東縣○○鄉○○村○○路○ 巷○ 號住處尋得葉明堂後，教唆葉明堂於本案6 筆土地日後所牽涉之訴訟中，均證稱不知情本案6 筆土地係由被告與葉明進共同出資購買等情，並要求葉明堂及鄭丁文一同於刑事陳報狀及證明書上簽名，致葉明堂就本署101 年度偵字第5122號偽造文書一案於101 年7 月31日在本署第一偵查庭開庭時，供前具結後對於案情有重要關係之事項證稱：葉明顯當初只有說是他買的土地，我並不知道該筆土地有無跟其他人購買，當初是葉明進在那邊一直強調是他們2 人合資購買的，伊才會認為係他們合資購買等虛偽不實事項，足以妨害國家司法權之行使。因認被告涉犯刑法第29條第1 項、第168 條教唆偽證罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項定有明文。次按刑法第168 條規定證人依法作證時，必須對於案情有重要關係之事項，為虛偽之陳述，始負偽證罪之責，所謂於案情有重要關係之事項，係指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，蓋證人就此種事項為虛偽之陳述，則有使裁判陷於錯誤之危險，故以之為偽證罪，而科以刑罰，苟其事項之有無，與裁判之結果無關，僅因其陳述虛偽，而即對之科刑未免失之過酷，是以上開法條加此「特別構成要件」，以限定虛偽陳述之範圍，與其他立法例對於證人虛偽陳述之結果不設何等區別者，其立法精神自有不同（最高法院29年上字第2341號判例意旨參照）。換言之，證人依法作證時，縱有虛偽陳述之情形，惟倘若其所為之虛偽陳述並不足以影響裁判之結果，此時因不符「於案情有重要關係之事項」此特別構成要件，即不能科以證人偽證刑責。
三、公訴人認上訴人即被告葉明顯涉犯刑法第29條第1 項、第16
8 條教唆偽證罪嫌，無非係以證人即告發人葉明進、證人葉明堂、鄭丁文、陳金塗之證述、證人葉明鳳於臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）103 年度訴字第439 號塗銷所有權移轉登記等事件一案104 年1 月27日作證之證詞、屏東地院10
3 年度審訴字第36號刑事判決、全國刑案資料查註紀錄表、簽署日期為101 年7 月20日之刑事陳報狀、101 年4 月25日證明書各1 紙、臺灣土地銀行屏東分行104 年9 月17日屏逾字第1045004066號函及其附件等，為其論罪依據。
四、訊據被告固供認確實有要求葉明堂簽署卷附刑事陳報狀及證明書，並要求鄭丁文以見證人身分亦於上開文書簽名；葉明堂於臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）101 年度偵字第5122號偽造文書案，在101 年7 月31日屏東地檢署第一偵查庭開庭時，具結證稱：葉明顯當初只有說是他買的土地，我並不知道該筆土地有無跟其他人購買，當初是葉明進在那邊一直強調是他們2 人合資購買的，我才會認為係他們合資購買等語；及證人葉明堂於103 年7 月10日主動向屏東地檢署檢察官自首上開偽證犯行，並經原審法院於103 年11月14日以103 年度審訴字第36號刑事判決判處有期徒刑2 月確定在案等情，惟堅詞否認有何教唆偽證犯行，辯稱：本案
6 筆土地應有部分4 分之1 確實是伊獨資購買，葉明堂並無作偽證，伊亦無教唆偽證。辯護人則以：前案檢察官並未對於本案6 筆土地應有部分4 分之1 所有權歸屬審究，故葉明堂之證詞與案情無關，非案情重要關係事項，不構成偽證等語。
五、經查：
㈠、前案告訴人、告發人葉明進於101 年6 月1 日具狀對被告提出行使偽造私文書、竊佔之告訴及使公務員登載不實之告發意旨略以：被告與葉明進係兄弟。緣被告與葉明進於81年11月13日，各出資新臺幣（下同）25萬元，向朱春生購買本案
6 筆土地應有部分4 分之1 ，因被告與葉明進無自耕能力，遂於82年7 月29日，將本案6 筆土地應有部分4 分之1 借名登記於被告與葉明進之弟葉明堂名下。詎被告竟基於行使偽造私文書、竊佔及使公務員登載不實之犯意，分別為下列行為：⒈於83年3 月5 日，偽以葉明堂名義，以本案6 筆土地應有部分4 分之1 設定抵押權，向臺灣土地銀行股份有限公司借款480 萬元，足生損害於葉明堂。⒉被告於92年4 月17日，未經告訴人及葉明堂同意，就系爭土地，虛偽製作被告與葉明堂簽訂買賣契約書，並於92年5 月23日，向屏東縣恆春地政事務所（下稱屏東恆春地政）申請將本案6 筆土地應有部分4 分之1 移轉登記於被告名下，使屏東恆春地政公務員將此不實買賣事項登載於職務上所掌之公文書，嗣經屏東恆春地政於92年5 月28日完成移轉登記，足生損害於地政機關對土地管理之正確性及葉明堂及告訴人，並以此方式竊佔告訴人本案6 筆土地之應有部分。因認被告⒈部分涉犯刑法第210 條、216 條行使偽造私文書罪嫌，⒉部分涉犯同法第
214 條使公務員登載不實罪及第320 條第2 項竊佔罪嫌，經屏東地檢署檢察官以101 年度偵字第5122號案偵查後，認：
上揭⒈部分，告訴人指訴被告於83年3 月5 日，偽以葉明堂名義，以本案6 筆土地應有部分4 分之1 設定抵押權，向臺灣土地銀行股份有限公司借款480 萬元，足生損害於葉明堂之行使偽造私文書犯行若成立犯罪，其犯罪時間為83年3 月
5 日。惟告訴人遲至101 年6 月4 日始具狀向本署提出告訴，此有本署收件章為憑，顯已罹於10年之追訴權時效，本件犯嫌之追訴權時效既已完成，自應為不起訴處分；⒉之竊佔部分，據告訴人所述，被告與告訴人係2 親等旁系血親關係，則依刑事訴訟法第324 條第2 項之規定，被告所犯竊佔罪嫌，須告訴乃論。告訴人到庭自陳：於100 年6 月15日，伊妻李麗卿至臺北市士林地政事務所調取本案6 筆土地謄本，才發現伊就本案6 筆土地之應有部分遭被告竊佔等語，距告訴人提出告訴之101 年6 月1 日，已逾6 個月，故告訴人對被告竊佔犯行所提出之刑事告訴，已逾法定6 個月之告訴期間，而為不起訴之處分，嗣告訴人不服檢察官所為不起訴處分，聲請再議，經臺灣高等法院高雄分院檢察署（下稱高雄高分檢）於102 年5 月15日以102 年上聲議字第786 號駁回再議聲請確定；⒉之使公務員登載不實部分，則經檢察官認被告涉犯使公務員登載不實罪嫌，聲請逕以簡易判決處刑，並經屏東地院於102 年7 月19日以102 年度簡字第1081號判處罪刑確定在案。而葉明堂於101 年7 月31日在101 年度偵字第5122號案偵查中以證人身分作證，證述：葉明顯當初只有說是他買的土地，我並不知道該筆土地有無跟其他人購買，當初是葉明進在那邊一直強調是他們2 人合資購買的，我才會認為係他們合資購買等事實，為被告所不否認，並有屏東地檢署101 年度偵字第5122號案卷、高雄高分檢102 年度上聲字第786 號處分書、屏東地院102 年度簡字第1081號判決書各1 紙在卷可稽（他字卷256 至258 頁、原審訴字卷第55至56頁反面），此部分事實堪予認定。
㈡、按時效已完成者，應為不起訴處分，刑事訴訟法第252 條第
2 款定有明文。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行之刑法第2 條第1 項所明定。本件告訴人指訴被告涉犯刑法第21
6 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌，最重法定本刑為有期徒刑5 年，而被告行為後，刑法第80條第1 項關於追訴權時效期間，業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正後犯最重本刑3 年以上10年未滿有期徒刑者，追訴權因20年內未起訴而消滅，較之修正前犯最重本刑3 年以上10年未滿有期徒刑者，追訴權因10年內不行使而消滅之規定，修正後規定較不利於被告，是本件追訴權時效期間，應適用修正前之規定。經查，告訴人指訴被告犯行使偽造私文書罪嫌，其犯罪行為終了日為83年3 月5 日，上開犯罪法定刑最高本刑為5 年有期徒刑，依修正前刑法第80條第1 項第
2 款規定，追訴權時效為10年，已罹於追訴權時效，檢察官應為不起訴處分，而101 年度偵字第5122號案檢察官就告訴人指訴被告犯刑法第210 條、第216 條行使偽造私文書罪嫌部分，亦與本院見解相同，以追訴權時效已完成，而為不起訴處分，且未據告訴人提出再議，業已確定，此有101 年度偵字第5122號不起訴處分書及高雄高分檢102 年度上聲議字第786 號處分書各1 紙（另案偵5122號卷第176 至177 頁反面、原審訴字卷第55至56頁反面）在卷可憑。
㈢、按親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親，犯竊佔罪者，須告訴乃論；又告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之。刑法第324 條第2 項及刑事訴訟法第237 條第1 項分別定有明文。而所謂知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言。蓋告訴乃被害人或一定關係人向偵查機關申告犯罪事實，請求訴追犯人亦即對之處罰之意思表示，事涉國家刑罰權之啟動，自須要求申告之人就申告事實言之有物且有所依據，以防濫用司法資源，惟申告人僅須陳述犯罪事實梗概及敘明所據即足，並非要求申告人必須鉅細靡遺陳述抑或蒐集證據證明犯罪，是所謂「確知」犯人之犯罪行為，僅須呈現犯行梗概即足，並無要求擔保申告之犯罪事實必達有罪程度始得告訴。再探求告訴乃論之罪之所以對告訴人之告訴權設有告訴期間之限制，其立法目的係因告訴乃論之罪，其追訴與否既繫於告訴權人之意，則在未經告訴權人告訴之前，針對該罪之犯罪事實應否追訴，實處於懸而不定之不確定狀態，此種不確定狀態自不宜聽其日久繼續，否則除偵查機關恐因告訴權人申告之時距案發時點相隔許久，致相關證據有所滅失而生偵查上之困難外，被告就其是否會遭告訴權人予以追訴此情，亦將長期處於不確定狀態而有礙法律秩序之安定，故應加以限制，而有告訴期間之限制，逾此期限，告訴權即消滅。基此，於告訴乃論案件，苟相關事證足認有權告訴之人知悉犯罪事實，告訴權人即應及時提出告訴，以免訴追犯罪處於行使與否未決之不安定狀態。本案告訴人為被告之兄，且告訴人係指訴被告未經其同意，於92年5 月23日，擅自將本案6 筆土地應有部分4 分之1 以買賣為原因，向屏東恆春地政申請移轉登記於被告名下，以此方式竊佔告訴人本案6 筆土地應有部分4 分之1 ，涉犯刑法第320 條第2 項竊佔罪嫌等語。依上揭刑法第324 條第2項及刑事訴訟法第237 條第1 項規定，為告訴乃論之罪，且告訴期間，應自告訴人知悉犯罪之時起算。經查：依告訴人提出之刑事告訴狀記載：「告訴人及葉明堂對被告上揭犯行均渾然不知，迄100 年6 月15日，李麗卿至台北市士林地政事務所調取系爭土地謄本，並告知告訴人及葉明堂，始知上情」等語（另案偵5122卷第2 頁），及告訴人於該案偵查中指稱：在100 年6 月15日我太太李麗卿至台北市士林地政事務所調取謄本，才發現我的土地應有部分被占等語（另案偵5122卷第152 頁），可認告訴人於100 年6 月15日其配偶調取本案6 筆土地之謄本時，即已發現本案6 筆土地應有部分
4 分之1 登記於被告名下，此時已達確認被告涉犯竊佔犯行無疑，則告訴人既已知悉犯罪事實，自應於其主觀上知悉前開犯罪事實6 個月內提出告訴，方屬適法，然告訴人遲至10
1 年6 月1 日始具狀向屏東地檢署提出告訴，此有刑事告訴狀上之收狀章可憑（另案偵5122卷第1 頁），揆諸上開說明，告訴人對被告之告訴顯已逾告訴期間。再者，告訴人告訴被告涉犯刑法第320 條第2 項竊佔罪嫌，先經屏東地檢署檢察官以告訴人所提竊佔告訴，已逾告訴期間，因而為不起訴處分，經告訴人提出再議後，復經高雄高分檢檢察官駁回再議聲請，如上所述，是其等所持見解亦與本院相同。
㈣、按訴訟之提起須具備訴訟條件與實體條件，而訴訟條件為實體條件之前提，故檢察官對於案件是否起訴，應先審查訴訟條件，而後審查實體條件。本件被告於101 年度偵字第5122號案所涉刑法第216 、210 條行使偽造私文書罪嫌之追訴權時效為10年，所涉刑法第320 條第2 項之竊佔罪嫌，則依同法第324 條第2 項之規定，須告訴乃論。本於「先程序後實體之法則」，檢察官首應先審查是否具備訴訟條件，方得審查實體條件。而前案告訴人指訴被告涉犯行使偽造私文書罪嫌部分，係對時效已完成之事實而為告訴，另指訴被告涉犯竊佔罪嫌部分，則係就已逾告訴期間之事實而為告訴，其訴訟條件均有欠缺，依法檢察官應為不起訴處分，詳如上述。準此，證人葉明堂雖於101 年7 月31日在101 年偵字第5122號案檢察官開庭時，以證人身分供前具結後為上開證述，然已無從使偵查結果有陷於錯誤之危險可言，是證人葉明堂於該案中之上開證述，縱屬虛偽，然國家在法律程序上，既已無從對被告行使追訴權，難認有使偵查結果陷於錯誤之危險，當非屬於該案案情有重要關係之事項甚明，揆諸首揭法條、判例要旨及說明，證人葉明堂所為自與刑法偽證罪之構成要件不符。
㈤、另101 年度偵字第5122號案聲請簡易判決處刑書之犯罪事實為「葉明顯與葉明堂（所涉共同使公務員登載不實部分，另行簽分偵辦）為兄弟關係，均明知其等間並無買賣屏東縣○○鎮○○段526 、553 、808 、811 、812 、814 地號土地應有部分4 分之1 之真意，亦無實際買賣之行為，竟基於使公務員登載不實事項之犯意聯絡，於92年5 月23日，以虛偽之「買賣」為登記原因，由葉明顯向屏東縣恆春地政事務所送件申請，將原登記為葉明堂所有之系爭土地，移轉登記為葉明顯所有，使無實質審查權限之上開地政事務所承辦公務員，將系爭土地之不實「買賣」登記原因事項，登載於職務上所掌之土地登記簿公文書上，足生損害於地政機關對地籍管理即土地登記之公信性、政府稅課之正確性。嗣因葉明顯之兄葉明進主張系爭土地係其所有，借名登記於葉明堂名下，經調閱系爭土地之土地謄本後，始查悉上情」，嗣原審除就上開犯罪事實補充「由葉明顯勾選土地登記申請書上登記原因為『買賣』後，持向屏東縣恆春地政事務所送件申請」，及補充被告於原審102 年6 月26日準備程序之自白之證據外，餘均引用起訴書犯罪事實及證據之記載，並判處被告共同犯使公務員登載不實罪，處拘役50日，如易科罰金，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，減為拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，緩刑貳年確定，此有屏東地檢署101 年度偵字第5122號聲請簡易判決處刑書、原審法院102 年度簡字第1081號簡易判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 紙在卷可稽（另案偵5122卷第
178 至179 頁、他字卷第256 至258 頁、本院卷第26頁）。是以證人葉明堂於10 1年7 月31日在101 年度偵字第5122號案偵查中所為：葉明顯當初只有說是他買的土地，我並不知道該筆土地有無跟其他人購買，當初是葉明進在那邊一直強調是他們2 人合資購買的，我才會認為係他們合資購買之證述內容，因係就本案6 筆土地應有部分4 分之1 所有權人一事而為陳述，而與該案之偵查或裁判判斷被告有無以虛偽之買賣為登記原因，向屏東恆春地政申請，將原登記為葉明堂所有本案6 筆土地之4 分之1 所有權，移轉登記為被告所有，使承辦公務員將本案6 筆土地之4 分之1 不實買賣登記原因，登載於職務上所掌之土地登記簿上之事實並無重要關係，是縱證人葉明堂上開證述不實，亦不足以陷偵查或審判於錯誤之危險，非屬與被告所犯使公務員登載不實罪有重要關係之事項，揆諸上開說明，即與偽證罪之要件不合。
㈥、按「教唆犯，依其所教唆之罪處罰之。被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論。但以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者，為限」，94年2月2日修正前之刑法第29條固定有明文，惟該法條於94年2月2日已修正公布為「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之」，而94年2月2日修正之立法理由亦詳述：「一、關於教唆犯之性質為何，實務及學說之見解至為混亂，惟依現行教唆犯之立法理由『教唆犯惡性甚大，宜採獨立處罰主義。惟被教唆人未至犯罪，或雖犯罪而未遂，即處教唆犯既遂犯之刑，未免過嚴，故本案規定此種情形，以未遂犯論』，似可得知係採共犯獨立性說立場。二、教唆犯如採共犯獨立性說之立場，實側重於處罰行為人之惡性，此與現行刑法以處罰犯罪行為為基本原則之立場有違。更不符合現代刑法思潮之共犯從屬性思想，故改採德國刑法及日本多數見解之共犯從屬性說中之『限制從屬形式』。依限制從屬形式之立場，共犯之成立係以正犯行為（主行為）之存在為必要，而此正犯行為則須正犯者（被教唆者）著手於犯罪之實行行為，且具備違法性（即須正犯行為具備構成要件該當性、違法性），始足當之，至於有責性之判斷，則依個別正犯或共犯判斷之，爰刪除現行條文第三項失敗教唆及無效教唆之處罰，並修正要件為『教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯』，亦即被教唆者未產生犯罪決意，或雖生決意卻未實行者，教唆者皆不成立教唆犯。三、修正後之教唆犯既採共犯從屬性說之立場，因此，關於教唆犯之處罰效果，仍維持現行法第二項『教唆犯，依其所教唆之罪處罰之』之規定，在適用上係指被教唆者著手實行，且具備違法性後，教唆者始成立教唆犯。而成立教唆犯後之處罰，則依教唆犯所教唆之罪（如教唆殺人者，依殺人罪處罰之）。至於應適用既遂、未遂何者之刑，則視被教唆者所實行之構成要件事實既遂、未遂為斷」。是本件證人葉明堂於101 年度偵字第5122號案具結作證，縱屬虛偽，既無從對證人葉明堂以偽證罪相繩，詳如前述，則縱被告有教唆葉明堂偽證之行為，然被教唆之人既不應負擔罪責，則依前揭說明，被告自不構成教唆偽證罪，依法即應為無罪之諭知。
㈦、至證人葉明堂雖經屏東地檢署103 年度偵字第5384號案以偽證罪提起公訴，並經屏東地院以103 年度審訴字第36號判處有期徒刑2 月確定在案，此有上開案號起訴書、判決書各1紙在卷可稽（他字卷第22至28頁）。惟法院就其他訴訟案件所為之判決，乃係個別法官本其職權所為獨立判斷之結果，僅屬個案之判決結果，尚不拘束本院之事實認定及法律適用，故不得以上開案件判決結果，資為對被告不利之認定，附此敘明。
六、原審未予詳究，以檢察官應先審究告訴人有無告訴權，再審究其行使告訴權是否逾告訴期間，而告訴人有無告訴權，繫於告訴人是否為本案6 筆土地應有部分4 分之1 之實際共有人，因此證人葉明堂具結證述內容，與判斷告訴人是否為本案6 筆土地應有部分4 分之1 之共有人，進而認定是否有告訴權有關，故證人葉明堂於前案之具結證述內容，自屬案情重要關係事項，因認被告犯教唆偽證罪，而論處被告有期徒刑4 月。惟告訴乃論之罪有期間之規定，倘告訴逾期，即屬告訴不合法，檢察官應依刑事訴訟法第252 條第5 款規定為不起訴處分，但若告訴不合法或依法不得告訴而告訴者，則應依刑事訴訟法第255 條第1 項規定之其他法定理由處分不起訴。可知檢察官依刑事訴訟法第252 條第5 款規定，以告訴乃論之罪，已逾告訴期間，而為不起訴處分時，只須審查告訴之犯罪事實是否為告訴乃論之罪，倘是，再審查告訴是否已逾告訴期間，至於告訴人是否屬合法告訴權人，則係依刑事訴訟法第255 條第1 項規定為不起訴處分時所須審查，尚非依同法第252 條第5 款規定不起訴處分時所應審查之事項。亦即告訴是否逾告訴期間與告訴人是否為告訴權人，係分屬不同條文所應審查事項，原審未為詳究，認檢察官依刑事訴訟法第252 條第5 款規定為不起訴處分時，應先審究告訴人是否為告訴權人，再審究其告訴是否逾告訴期間，故證人葉明堂上開證述屬案情重要關係事項，其認事用法自有違誤，被告提起上訴指摘及此，為有理由，應由本院撤銷改判，並為被告無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林家聖法 官 李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
書記官 盧雅婷