臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第1165號上 訴 人即 被 告 劉懷謙選任辯護人 鄭猷耀律師
謝凱傑律師楊聖文律師上列上訴人因家庭暴力之公共危險案件，不服臺灣高雄地方法院
106 年度訴字第398 號，中華民國106 年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106 年度偵字第5643號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉懷謙放火燒燬他人所有之洗衣籃、溜冰鞋，致生公共危險，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之打火機壹個、螺絲起子貳把，均沒收。
事 實
一、劉懷謙前因公共危險等案件，經臺灣高雄地方法院以105 年度交簡字第4407號判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定，於民國106 年2 月24日易科罰金執行完畢。
二、劉懷謙與葉○穎原為同性情侶，曾有同居關係，為家庭暴力防治法第3 條第2 款所定之家庭成員，其2 人於106 年3 月19日23時許，在葉○穎位於高雄市○○區○○路○○號5 樓住處內，因分手之事發生爭執後，葉○穎拒不接聽劉懷謙來電，詎劉懷謙為引起葉○穎之注意，竟基於放火燒燬住宅、建築物及交通工具以外他人所有物而致生公共危險之犯意，於翌日（20日）3 時許，前往葉○穎前開住處，先以螺絲起子破壞該處大門門鎖，使該大門得以略微開啟（所涉毀損罪嫌部分，未據告訴），再以打火機點燃葉○穎以A4紙張書寫之分手信後，由門縫塞入屋內之方式，使葉○穎所有、置於大門後方玄關處之布製洗衣籃、溜冰鞋等物起火燃燒後燒燬，而致生公共危險。嗣經葉○穎報警，警方於同日7 時15分許在上址逮捕劉懷謙，並扣得打火機1 個、螺絲起子2 把。
三、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告劉懷謙（下稱被告）及辯護人，於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第25至27頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承有於前揭時、地，先以螺絲起子破壞被害人葉○穎住處大門門鎖，再以打火機點燃A4紙張後由門縫塞入屋內，造成置於大門後玄關處之洗衣籃、溜冰鞋等物起火燃燒後燒燬等事實，惟矢口否認有何放火燒燬住宅、建築物及交通工具以外之他人所有物犯行，辯稱：我點燃紙條塞入屋內時，並不知道門後有洗衣籃、溜冰鞋，當下只是要以這個動作引起葉○穎的注意，而且點火後，我也馬上以事先攜帶的滅火器滅火，所為應僅構成失火罪等語。經查：
㈠被告與被害人葉○穎原為同性情侶，曾有同居關係，其2 人
於106 年3 月19日23時許，在葉○穎位於高雄市○○區○○路○○號5 樓住處內，因分手之事發生爭執後，葉○穎拒不接聽被告來電，詎被告因為引起葉○穎之注意，竟於翌日（20日）3 時許，前往葉○穎前開住處後，先以螺絲起子破壞該處大門門鎖，使該大門得以略微開啟，再以打火機點燃葉駿穎以A4紙張書寫之分手信後，由門縫塞入屋內，使得葉○穎所有、置於大門後方玄關處之洗衣籃、溜冰鞋等物起火燃燒後燒燬，嗣由葉○穎以桶裝水、被告以其事先即攜帶到場之乾粉滅火器合力撲滅火源等事實，為被告所不爭執（見本院卷第27頁），且經證人即被害人葉○穎於警詢及本院審理時證陳在卷（見警卷第8 頁正、反面，本院卷第87頁正面至第92頁正面），並有高雄市政府警察局三民第二分局106 年3月20日扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片在卷（見偵卷第11至14頁、第15至22頁），復有被告持以作案之打火機1個、螺絲起子2 把扣案可資佐證，是此部分之事實，足堪認定。
㈡按刑法第175 條第1 項之放火行為，行為人除須具備放火燒
燬本條之他人所有物之犯罪故意外，尚須「致生公共危險」，即學理上所稱具體危險犯，其放火燃燒之情形，依一般社會通念，須有延燒至目的物以外之他物之具體危險存在，惟不以實際上已發生此項延燒之事實為必要，衹須有發生實害之蓋然性為已足。此項蓋然性之有無，應由事實審法院基於經驗法則，而為客觀之判斷（最高法院88年度台上字第3281號、89年度台上字第3931號判決意旨參照）。本案姑不論被告前揭放火行為，已致生燒燬被害人葉○穎住處之布製洗衣籃及溜冰鞋之實害結果；復依前開現場照片內容以觀，葉○穎住處大門後玄關處除布製洗衣籃及溜冰鞋外，尚有數雙布鞋、拖鞋擺放於此，而玄關之後，猶直接連接以木質地板鋪設之起居空間，茲以上開布製洗衣籃、溜冰鞋及布鞋等均屬易燃之物，其經被告引火點燃，自易燒燬並延燒其餘易燃物而生危險。況且，被告放火燒燬他人所有物之時點，係於大多數人均尚熟睡，難以察覺危害之深夜時刻，且其放火燒燬他人所有物之地點，係在葉○穎公寓住處內大門旁，而非空曠無物、不易延燒之空地，參以該大門係葉○穎住處主要出入口，則若被告在該處放火燒燬物品後火焰延燒他物，實甚有妨礙葉○穎或其家人逃生之可能。準此，被告點燃紙張燒燬洗衣籃及溜冰鞋之行為，已致生公共危險，確堪認定。至於前開洗衣籃及溜冰鞋起火燃燒後，該火源雖經葉○穎及時發現並與被告合力撲滅而未延燒他物，惟因火苗產生後，其延燒他物之速度若何，究否得於延燒前及時撲滅，並非被告所能獨力掌控，亦不應容許被告自行判斷，況依被告於原審自陳，其點火將該紙張塞入時，葉○穎住處大門業遭其破壞而無法正常開啟，且其當時無法進入葉○穎住處等語（見原審卷第35頁反面至第36頁正面）觀之，被告甚至於起火後無法順利入屋救火，僅得持滅火器自門外縫隙朝內噴灑，自難認其必然得於起火後順利將火撲熄，而無延燒他物之可能。職是，被告縱於事前攜帶滅火器至現場欲幫忙救火，仍無解其放火致生公共危險之事實，而葉○穎與被告事後合力撲滅火焰之偶然結果，亦無從反向推論被告放火之行為，並無致生公共危險之可能，故而，被告於原審辯稱其未致生公共危險等語，尚無足採。
㈢被告雖又辯稱：因葉○穎經常變動屋內物品的擺放位置，所
以伊不知門後有洗衣籃及溜冰鞋等語。而證人即被害人葉○穎亦於本院結證稱：前開洗衣籃在被告與伊同居期間，雖然已經放在伊住處門後約2 、3 個星期，但是因為家事都是伊在做，而且伊住處大門經常未關，會擋住該洗衣籃，所以被告應該不知道伊把洗衣籃放在該處等語（見本院卷第88頁正面至第92頁正面）。然依被告於偵查及原審審理時自陳，其自案發日半年前即與被害人同居在該處，直至案發前一日晚上方離去等語（見偵卷第30頁反面，原審卷第35頁正、反面），佐以證人即被害人葉○穎於本院審理時證稱：至案發時，伊與被告交往5 個月，且有與被告同居至106 年3 月19日等語（見本院卷第87頁反面至第88頁正面、第90頁正面），雖2 人就其等交往期間為何，有半年與5 個月之些微差異，然就被告業已居住在葉○穎住處一段非短之期間，且於案發前一日（即106 年3 月19日）晚間始自該處所離開乙節，則無不同，故被告於案發前業已居住在葉○穎前開住處，期間至少有5 個月，且直至案發前一日之106 年3 月19日晚間始自該處所離開之情，殆可認定。而由被告居住於葉○穎住處之期間至少長達5 個月以觀，可認被告對於葉○穎住處內各項家具及物品之擺設，當有相當程度之認知，酌以該洗衣籃放置葉○穎住處大門後已有2 、3 個星期，亦經證人葉○穎證陳如上，實難想像僅因家事均係葉○穎負責，且該處所大門經常未關，被告即就該處放有洗衣籃一事，毫不知悉。況且，證人葉○穎亦自陳：被告不知道洗衣籃放置該處乙事，係伊自己認為的等語（見本院卷第92頁正面），是尚難憑據證人葉○穎前揭所述，而為被告有利之認定。再者，衡諸一般人家中玄關處所擺放之物品，多為鞋櫃、鞋子及地墊等物，且觀之前開現場照片所示，葉○穎住處玄關處亦確實置有鞋櫃及數雙布鞋、拖鞋，是縱如被告所辯，葉○穎經常變動屋內物品之擺放位置，衡情亦無移置鞋櫃與鞋子至他處之可能，可見被告對於該處放有鞋子或他物可供燃燒，並有延燒可能之情，當有所知悉。再自被告甚至自行攜帶滅火器至葉駿穎住處以備不時之需以觀，益徵其對放火行為可能延燒他物肇致公共危險一事甚為明瞭，乃被告仍執意點燃紙張後塞入葉○穎住處大門內，造成置於該處之物品起火燃燒，自足認其確有放火燒燬住宅、建築物及交通工具以外他人所有物致生公共危險之故意甚明。是以，被告上開辯解無從採為對其有利之認定。
㈣次按，刑法第175 條規定「放火燒燬前二條以外之他人所有
物，致生公共危險者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。（第
1 項）放火燒燬前二條以外之自己所有物，致生公共危險者，處3 年以下有期徒刑。（第2 項）失火燒燬前二條以外之物，致生公共危險者，處拘役或3 百元以下罰金。（第3 項）」其中第3 項規定所謂之「失火」，係指因行為人之過失行為而導致發生火災，並有燒燬同法第173 條及第174 條以外之物者謂之。該過失究係積極之過失或消極之過失，固均非所問，然究與法條規定之「放火」，係指故意以火力傳導於特定之目的物，使其燃燒之意有別。本件被告既係故意為放火行為，有如前述，自難認其所為係屬「失火」，是其辯稱其所為應僅該當刑法第175 條第3 項之失火燒燬他人之物罪等語，核無可採。
㈤綜上，被告客觀上有放火燒燬他人所有之洗衣籃、溜冰鞋而
致生公共危險之行為，其主觀上亦有放火燒燬他人所有物之故意等各節，均堪以認定。從而，本件被告犯罪事證已臻明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按家庭暴力係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行
為；家庭暴力罪則為家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 、2款分別定有明文。查被告與被害人於案發前曾同居在上開住處，已如前述，是其2 人間具有家庭暴力防治法第3 條第2款所定之家庭成員關係無訛；被告放火燒燬被害人之物品，衡諸經驗法則，應足使被害人內心產生痛苦、畏懼，自屬精神上之不法侵害，核為家庭暴力防治法第2 條第1 款之家庭暴力，而該當家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則，故被告所為放火犯行應依刑法規定予以論處（公訴意旨漏未論究及此）。是核被告前揭所為，係犯刑法第17
5 條第1 項放火燒燬住宅、建築物及交通工具以外之他人所有物罪。又被告所為放火行為，雖同時燒燬被害人葉○穎住處之洗衣籃及溜冰鞋，惟刑法上公共危險所保護之法益，重在公共安全，並不因所燒燬物品之數量，而有所區別，故其罪數應以行為之個數定之，是被告雖以一放火行為燒燬前揭洗衣籃、溜冰鞋，應僅成立單純一罪，附此敘明。
㈡被告有如事實欄所載之犯罪前科及刑之執行紀錄，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其受該有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照刑法第59條立法意旨及最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨所示）。
查被告前揭所犯，固有不該，惟核其動機係因情侶即被害人葉○穎要求分手，並拒不接聽其來電，為求引起葉○穎之注意，一時氣憤下失慮而為，並非有何傷害葉○穎或其家人之意，復於見起火燃燒後，隨即持滅火器與葉○穎合力撲滅火源，可認其惡性尚屬輕微；又其除於本院審理時坦認有前揭放火之客觀行為，有如前述，復表示所為係屬錯誤（見本院卷第96頁），堪認就所為並非毫無悔悟之心。而刑法第175條第1 項之放火燒燬他人之物罪，係法定最輕本刑為有期徒刑1 年以上之罪，可謂甚為嚴厲，斟酌上揭諸情，本院爰認縱對被告量處此罪之最低刑度（即有期徒刑1 年），亦難謂無法重情輕之憾，衡情不無可憫，乃就被告前揭犯行，依刑法第59條之規定減輕其刑，並與前開累犯加重部分，依法先加重後減輕之。
三、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟被告本案所為，堪認有情堪憫恕之處，應依刑法第59條之規定酌減其刑為妥適，原判決未審酌及此，因而未依前開規定酌減被告之刑，尚有未當。被告上訴主張其所為應論以刑法第175條第3 項之失火燒燬他人之物罪，固無理由，然其主張原審未依刑法第59條酌減其刑，量刑過重，而有未當，則非無據，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告與被害人葉○穎於本件案發時，原為情侶關係，縱因分手事項生有爭執，亦應以和平、理性方式解決，乃被告不思以正當方式與葉○穎溝通，竟於深夜時刻前往葉○穎住處放火燒燬葉○穎所有之物品，除對葉○穎之財物、身體及生命造成侵害、威脅外，亦已肇致公共危險，所為實有不該；然考量被告係以點燃紙張塞入屋內之方式引火，較諸使用爆裂物或大規模放火之行為，其手段尚非兇殘，且其點火後仍以自行攜帶至現場之滅火器協助救火，俾利減輕損害，足認其惡性非重，事後復已與葉○穎達成民事和解（有被告提出之「家事法和解和約書」附卷可稽，見本院卷第33至34頁），可見其非無彌補之意，葉○穎並當庭表示願原諒被告（見本院卷第95頁反面），暨衡及被告之犯罪動機，及其自陳之智識程度、生活狀況（見同上卷碼）等一切情狀，量處有期徒刑7 月。
五、沒收：扣案之螺絲起子2 把及打火機1 個，均為被告所有，業據被告供陳在卷（見偵卷第5 頁正面、本院卷第94頁反面），且係供被告用以破壞葉○穎前開住處大門門鎖後，引火燃燒大門後方玄關處葉○穎之洗衣籃及溜冰鞋所用，而為供其犯本案放火燒燬他人所有物罪所用之物，應依刑法第38條第2 項規定，均沒收之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第175 條第1 項、第47條第1 項、第59條、第38條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官杜妍慧提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 黃蕙芳法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日 書記官 陳雅芳附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第175條》放火燒燬前二條以外之他人所有物，致生公共危險者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
放火燒燬前二條以外之自己所有物，致生公共危險者，處3 年以下有期徒刑。
失火燒燬前二條以外之物，致生公共危險者，處拘役或3 百元以下罰金。