臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第1174號上 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被 告 薛朝木選任辯護人 王瀚誼律師（法扶律師）上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第5 號，中華民國106 年10月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度偵字第2233號、105 年度偵字第2579號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣薛家鈞於民國103 年間起訴請求薛朝木之胞弟薛朝和拆屋還地，經臺灣高雄地方法院於104 年12月4 日以103 年度雄訴字第22號民事判決判處薛朝和應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地上之門牌號碼高雄市○○區○○路○○巷○○號建物拆除，並將上開土地騰空返還予薛家鈞及其他全體共有人，薛家鈞乃於第一審勝訴後向臺灣高雄地方法院聲請假執行，經該院於104 年12月16日以雄院隆104 司執文字第000000號執行命令要求薛朝和限期拆屋還地，惟薛朝和未遵照執行命令自行拆屋還地，又經同院於105 年4 月12日核發同號執行命令，定於105 年5 月5 日前往現場履勘。薛家鈞即於法院執行人員履勘後之105 年5 月7 日下午，與其母蔡佩蓁僱請霸全工程有限公司負責人李漢忠派工至前開土地修建圍籬，薛朝木見薛家鈞僱工修建圍籬，思及日後將無法自由在圍籬內之土地內種植作物，因而心生不滿，竟基於傷害他人身體之犯意，於105 年5 月7 日下午3 時58分，在高雄市○○區○○街○○巷，持其所有之美工刀1 把，趁薛家鈞與蔡佩蓁、李漢忠商討修建圍籬事宜而不注意之際，繞過薛家鈞後方之自小貨車，悄悄靠近薛家鈞，持美工刀劃向薛家鈞前頸部，致薛家鈞頸部受有長8 公分之撕裂傷，嗣經警據報到場將薛家鈞緊急送醫，薛朝木則於同日16時50分許，攜帶上開美工刀至高雄市政府警察局左營分局舊城派出所投案，而查悉全情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告，及薛家鈞訴請臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、檢察官、被告薛朝木、辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第76頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第
1 項規定，皆有證據能力。
二、上揭傷害之犯罪事實，業據被告於原審及本院坦承不諱，核與告訴人薛家鈞指稱遭被告持美工刀劃傷頸部受有長8 公分之撕裂傷之情；證人蔡佩蓁、李漢忠所證被告持美工刀劃傷告訴人薛家鈞頸部之情均相符，並有高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、案發現場照片、現場監視畫面翻拍照片、臺灣高雄地方法院103 年度雄訴字第22號民事判決、同院104 年12月16日雄院隆104 司執文字第170696號執行命令及105 年4 月12日雄院隆104 司執文字第170696號執行命令、國軍高雄總醫院左營分院附設民眾診療服務處診斷證明書、高雄市立聯合醫院診斷書、告訴人薛家鈞頸部傷口照片、高雄市立聯合醫院105 年6 月6 日高市聯醫醫務字第10570459100 號函附告訴人薛家鈞之病歷資料、國軍高雄總醫院左營分院105 年6月14日雄左民診字第1050002078號函附相關病歷等在卷可稽，復有美工刀1 把扣案可憑，足認被告出於任意性之自白與事實相符，本件事證明確，被告傷害犯行，堪以認定，應依法論科。
三、公訴及告訴意旨雖以被告持美工刀劃向告訴人薛家鈞頸部一刀之行為，係基於殺人犯意而為，應論以殺人未遂罪云云，惟查：
㈠按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害
人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意，亦不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，且不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。是以，判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院20年非字第104 號判例，及同院94年度台上字第6857號、97年度台上字第2517號、100 年度台上字第5978號判決意旨參照）。
㈡告訴人薛家鈞之所以於105 年5 月7 日下午至本件案發現場
，係因其於103 年間起訴請求被告胞弟薛朝和拆屋還地而獲勝訴判決並聲請假執行，薛朝和未遵照執行命令自行拆屋還地，告訴人薛家鈞即於法院執行人員履勘後之105 年5 月7日下午僱工至前開土地修建圍籬等情，業據告訴人薛家鈞載明於所提之刑事告訴狀（見偵一卷第1 頁），核與證人即告訴人薛家鈞、證人蔡佩蓁、李漢忠所證其等於案發前係在現場商討修建圍籬之事等情相符，並有臺灣高雄地方法院103年度雄訴字第22號民事判決、同院104 年12月16日雄院隆10
4 司執文字第170696號執行命令及105 年4 月12日雄院隆10
4 司執文字第170696號執行命令，被告就此部分事實亦無反對之意見，是上開事實，堪以認定。至被告於偵查及原審另辯以本件案發現場在高雄市○○區○○段○○○○號土地旁，告訴人薛家鈞在該土地架設圍籬影響被告種植作物之權利云云，所指土地與本件案發地點不合，是被告此部分所辯，容無足採，應予指明，惟仍無礙其所稱持美工刀劃向告訴人薛家鈞頸部之原因（詳下述）。
㈢被告就其何以持美工刀劃向告訴人薛家鈞頸部乙節，迭於偵
查中供稱：那塊地是我在管理，薛家鈞卻請工人來圍起來等語（見偵一卷第62頁反面）；於原審供稱：薛家鈞把我管理的地圍起來，我到現場看了後，她根本就是亂來等語（見原審卷第32頁反面、33頁），且證人即被告之伯父薛永豐於原審證稱：這塊被圍起來的土地是薛朝木長期在管理使用，應該有3 、4 年，我有親眼看到他在裡面種菜、除草，整理一些花草果樹等語（見原審卷第87頁）；證人即被告之弟薛朝和於原審證稱：被圍起來的空地是我阿婆要給我哥哥生活的，給他種菜調劑身心，平常薛朝木有在種菜等語（見原審卷第92頁），證人薛永豐、薛朝和之上開證詞，互核一致，可見被告確於本件案發前在遭告訴人薛家鈞以圍籬圍起之土地內種植作物之事實，從而，被告供稱其係因告訴人薛家鈞僱工將土地圍起來致其無法至其內種植作物而為本件犯行等語，應屬非虛。是被告係因無法在告訴人薛家鈞僱工架設圍籬內之土地種植作物，一時氣憤而拿美工刀劃向告訴人薛家鈞頸部，此並非深仇大恨，衡情應不會僅為此即生非置告訴人薛家鈞於死之動機及決意。又告訴人薛家鈞於原審指稱：我跟被告哥哥競選里長的時候，被告就多次想要破壞我的門鎖，我和被告弟弟薛朝和有拆屋還地的糾紛等語（見原審卷第74頁反面、75頁），指稱被告因其兄弟之事與告訴人薛家鈞交惡，然告訴人薛家鈞前因認薛文正與其有民事訴訟糾紛，薛文正即與被告共同於103 年8 月19日15時20分許，持三秒膠塗抹在告訴人薛家鈞所管理、位於高雄市○○區○○路○○號之鐵皮屋鐵門5 個鎖頭上，而對被告提出毀損告訴，經檢察官偵辦後認僅有告訴人指訴，無其他具體事證以實其說，而以103 年度偵字第25775 號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書附卷可參（見偵一卷第54、55頁），是被告是否真有毀損告訴人薛家鈞所管裡之鎖頭之事實，無從證實，且所謂里長選舉及拆屋還地訴訟，被告均非當事人，實難認被告僅因上開事由即會產生殺害告訴人薛家鈞之意。此外，告訴意旨另認告訴人薛家鈞與其母因薛氏宗族之古厝土地紛爭，已生多起糾紛，被告有可能遭人唆使而有殺害告訴人薛家鈞之意云云，然被告於原審供稱：我本身在家族沒有任何地等語（見原審卷第32頁反面），告訴人薛家鈞亦未提出其與被告因宗族土地涉訟之相關證據，難認告訴人薛家鈞與其他薛氏宗族成員之土地紛爭與被告有關，是告訴意旨徒以土地紛爭為由而認被告可能遭人唆使殺害告訴人薛家鈞，尚屬臆測之詞，無以憑信。
㈣本件被告行兇時所持之美工刀，為堅硬之金屬材質、刀鋒銳
利之物，有該美工刀扣案可資佐證，而人體皮膚肌理係柔軟有彈性，若持美工刀刺向身體任何部位，將造成皮膚肌理刺穿、甚至截斷神經之結果，尚非難以想像。然告訴人薛家鈞於105 年5 月7 日受傷後由救護車送入國軍高雄總醫院左營分院急診診治接受傷口縫合手術23針，於同日離院，經診斷所受傷勢為頸部撕裂傷（8 公分），且頸部傷口深度至皮下組織但未傷及肌肉、血管，就診當時病患意識清醒但情緒驚恐等情，有國軍高雄總醫院左營分院附設民眾診療服務處診斷證明書及同院106 年1 月13日雄左民診字第1060000220號函附告訴人薛家鈞之病歷摘要表在卷可稽（見偵一卷第15頁，原審卷第16、17頁），是告訴人薛家鈞頸部受傷後仍意識清楚，且於進行縫合手術後即離院，堪信告訴人薛家鈞當時所受傷勢非有足以致命之危險存在，顯見被告所為並不足造成告訴人薛家鈞死亡之結果。
㈤觀諸現場監視畫面翻拍照片（見原審卷第109 至111 頁），
可見被告於本件案發前即持美工刀在告訴人薛家鈞所處之小貨車旁之樹下等待，又告訴人薛家鈞於原審證稱：當時我們靠在貨車旁邊商量圍籬的事情，我的脖子突然很痛地被劃一刀，轉身過來的時候就看到薛朝木在右後方拿著刀要衝向我和我的媽媽。當時被告距離我很近，差了一個貨身的車子，他拿著刀子要朝向我，說「不要跑，不要跑，我要讓妳死」，然後我們就繞著貨車跑，我趕緊拿掃帚跟畚箕要抵抗他，他還是追著我們。有一陣子差一點靠近，我們趕快將掃帚和畚箕往他身上丟，趕快沿著馬路逃到路上的隔壁鄰家躲進去，請他們關鐵門，等救護車到我就躺在救護車上離開了等語（見原審卷第75頁反面、76頁）；證人李漢忠於原審證稱：
105 年5 月7 日下午，我跟蔡佩蓁和薛家鈞3 人在案發現場貼著貨車站著，看著工人在前面施工，突然一聲慘叫，就看到薛朝木拿美工刀追著她們兩個，她們在貨車繞圓圈拿掃把在擋，我就幫忙推，她們兩個跑到大馬路上去，被告在後面追等語（見原審卷第83頁反面），依告訴人薛家鈞、證人李漢忠上開所述，可知被告係於告訴人薛家鈞毫無防備、並無閃避之情形下，站在告訴人薛家鈞身後持美工刀朝告訴人薛家鈞頸部劃下1 刀。是倘若被告真有殺害告訴人薛家鈞之意思，以告訴人薛家鈞與被告係處於非常接近之距離，及告訴人薛家鈞事前全然未發現被告將會出現，自無從加以防備之情衡之，被告大可持刀猛力刺向告訴人薛家鈞頸部或身體任何部位，於告訴人薛家鈞完全未及閃避之情形下，告訴人薛家鈞將身受重傷，其所受傷口深度恐非僅為頸部撕裂傷，遑論傷口深度僅至皮下組織，全然未傷及肌肉、血管，益徵被告下手之力道非重，始不足造成告訴人薛家鈞嚴重受傷或死亡之結果，足見被告於案發當時，並無置告訴人於死地之決心。再者，扣案之美工刀僅係一般人所會使用之小型美工刀，倘被告確有欲致人於死之犯意，大可攜帶其他更為銳利之兇器以更易遂其目的，可認被告並無置告訴人於死地之決心。公訴意旨徒以告訴人頸部傷口附近有氣管、頸部外頸動脈、頸部內外頸靜脈、甲狀腺等器官，為人體之要害部位，即認被告有殺人之犯意，忽視被告無堅強之殺人動機，及被告下手之力道有所節制，難認有使告訴人薛家鈞喪失生命之意，僅以被告出手攻擊之部位遽論被告有殺害告訴人薛家鈞之意，稍嫌速斷。
㈥被告持美工刀劃傷告訴人薛家鈞後，尚有追逐其後之情，雖
經告訴人薛家鈞、證人李漢忠證述如前，然證人李漢忠於原審證稱：被告沒有對我為任何暴力行為，我阻擋他時，他稍微停一下，他說「你不要阻擋我，我的目的是她們兩個」，說完就從旁邊繞開繼續追。被告追著薛家鈞繞著貨車繞時，比他平常走路稍微快一點，我擋他他就會被我擋住，我擋在被告前面時，被告沒有用手把我撥開或推開等語（見原審卷第84頁反面、85頁），且觀諸現場監視畫面翻拍照片（見本院卷第126 至139 頁），可知告訴人薛家鈞受傷後於監視錄影畫面顯示時間為15時58分21秒，從自小貨車後方出現在監視畫面，被告則於監視錄影畫面顯示時間（下同）為15時58分31秒始從自小貨車左側出現在監視畫面，亦即期間歷時約10秒，被告未靠近告訴人薛家鈞，又被告係跟隨在告訴人薛家鈞之後以徒步方式繞行自小貨車，直至15時59分6 秒始再度從自小貨車左側出現在監視畫面，期間並有站立在自小貨車車頭之舉，告訴人薛家鈞及其母則於15時58分54至58秒站立在自小貨車左側，斯時被告未出現在監視畫面，告訴人薛家鈞及其母並於15時59分2 秒跑離自小貨車前方等事實。是依證人李漢忠所述及現場監視畫面，堪認被告並非快步追逐告訴人薛家鈞，被告甚至停下腳步站立在自小貨車車頭，且被告見李漢忠阻擋時，亦未推開李漢忠。準此，苟被告真有殺人犯意，理應快步追上告訴人薛家鈞，遇李漢忠阻擋時，大可不必停下腳步向李漢忠為任何言語，直接將李漢忠推開以繼續攻擊告訴人薛家鈞，當比較順利可達到殺人之目的，然被告捨此未為，適足認被告確無置告訴人薛家鈞於死之意。
㈦至告訴人薛家鈞、證人蔡佩蓁於原審雖均證稱：被告於案發
時曾口出「不要跑，不要跑，我要讓妳死」或「妳們不用跑，要讓妳們死」等語（見原審卷第76、81頁），然告訴人薛家鈞、證人蔡佩蓁於偵查中未曾提及被告有為上開欲取人性命之言語（見偵一卷第24至27頁），縱然當時檢察官係詢問「要告何人何事」、「105 年5 月7 日下午3 點左右發生何事」，被告於案發當時口出上開話語，乃嚴重威脅告訴人薛家鈞、證人蔡佩蓁之事，告訴人薛家鈞即已對被告提告，證人蔡佩蓁身為告訴人薛家鈞之母，其等對被告行兇時口出之兄惡言語，焉有隱瞞之可能，卻未一語敘及，參以證人李漢忠於原審經詢以：「你剛才說被告有說『你不要阻擋我，我的目的是她們兩個』，依你的印象，你有無聽到被告對著薛家鈞或蔡佩蓁說要讓妳死或讓妳們死這些話？」時，證稱：那麼久想不起來了等語（見原審卷第85頁反面），本院衡以李漢忠於原審明確指稱其阻擋被告時，被告口出之言語，已如上述，亦即依當時之情狀，李漢忠得輕易聽見被告所言，然李漢忠僅證稱被告口出「你不要阻擋我，我的目的是她們兩個」之語，卻對被告是否有為欲取人性命之言語，表示不記憶，則被告是否真有向告訴人薛家鈞、證人蔡佩蓁口出上開欲取人性命之言語，確實有疑，自無僅以告訴人薛家鈞、證人蔡佩蓁之所證即認被告曾口出「我要讓妳死」或「要讓妳們死」之言語，告訴人薛家鈞、證人蔡佩蓁此部分所證，無以憑信，尚難以此遽認被告有殺人之犯意。
㈧綜合上開被告持美工刀劃傷告訴人薛家鈞之動機、被告下手
之力道、告訴人薛家鈞所受傷勢程度、案發當時之情境等事證以判，檢察官所舉各項證據，尚不足作為被告有殺人犯意之積極證明，自不能逕以殺人未遂罪責相繩，公訴意旨認被告涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，容有誤會。
四、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項傷害罪。公訴意旨認被告係犯刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪嫌，尚有未洽。惟因檢察官起訴之基本事實同一，應依法變更起訴法條。
五、對原判決之上訴說明㈠原審認被告罪證明確，因而變更起訴法條適用刑法第2 條第
2 項、第277 條第1 項、第38條第2 項前段，刑法施行法第
1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，並審酌被告不思理性解決紛爭，僅因告訴人薛家鈞將圍籬修建致其無法自由在圍籬內之土地內耕種，竟心生不滿，趁告訴人薛家鈞不備時，持具有危險性之美工刀而為上開犯行，不僅增加社會暴戾風氣，且造成告訴人薛家鈞受有前揭傷勢，使告訴人薛家鈞身體及心理亦因此致生痛苦，足見被告缺乏對他人身體法益之尊重，故被告行為之惡性及所造成之損害均屬非輕。另考量被告犯後坦承犯行之犯後態度、尚未與告訴人薛家鈞達成和解或賠償其所受損害，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受傷勢，及被告自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑1 年6 月。復就沒收部分敘明：扣案美工刀1 把，係被告所有供前揭行為所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第33頁），爰依刑法第38條第2 項前段之規定沒收之。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
㈡檢察官上訴意旨略以：倘被告僅基於傷害之犯意，何以於割
傷告訴人薛家鈞前頸部後，還要一面呼喊「不要跑，不要跑，我要讓妳死」、「妳們不用跑，要讓妳們死」等語，一面繼續持美工刀追逐告訴人，足見被告確有殺人之犯意甚明。原審未審認被告與告訴人薛家鈞間長期有土地使用糾紛，竟認被告係因無法於告訴人薛家鈞搭起之圍籬內土地進行耕作，衡情應不會僅為此即生非置告訴人薛家鈞於死之動機及決意，忽視當今社會還有被告向父母借錢買毒品不成而殺人、被告因不滿對方瞪一眼而殺人等案例，均非深仇大恨卻犯殺人犯行。原審以被告患有重度憂鬱症，在其情緒較為混亂之下，難謂上述言語非係發洩心中積怨之氣話，亦不得執此即指被告有殺人之犯意云云，惟被告之憂鬱症並未影響其動手殺人之情形，業據高雄榮民總醫院鑑定屬實，則被告犯行既未明顯受其精神疾病所影響，原審上開論斷，即違反證據法則而作純係有利於被告之臆測。被告顯然出於預謀殺人，而非因一時情緒失控而殺人，蓋告訴人薛家鈞當時並無任何挑釁、剌激被告之言語或動作，竟突然遭受被告持美工刀攻擊，且被告係朝告訴人薛家鈞頸部致命部位攻擊，原審竟以告訴人薛家鈞頸部受傷未及要害之結果，忽視係因告訴人薛家鈞強力推開被告始幸免於難之過程，倒果為因，自有未合，況實務上不乏有徒手毆打被害人頭頸部、持木棍攻擊被害人頭頸部致死等案例，被告係持金屬材質堅硬、刀鋒銳利之美工刀犯案，原審竟以扣案之美工刀僅係一般美工刀，倘被告確有欲致人於死之犯意，大可攜帶其他更為銳利之兇器前往以更易遂其目的，可認被告並無置告訴人於死地之決心云云，有違經驗法則。惟查：
⒈原判決已詳細敘明殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無
殺意為斷，與被害人受傷之位置、兇器種類無涉，並依卷內所有證據，就犯罪之動機部分，認本件起因在於被告僅為無法使用告訴人薛家鈞僱工架設圍籬之土地，告訴意旨所指里長選舉、拆屋還地訴訟或土地糾紛，無以認定係被告犯罪之動機，且以告訴人薛家鈞係處於未及防備之情狀遭被告攻擊，所受傷勢仍非嚴重而未有足以致命之危險，因認被告下手力道有所節制，復以被告行兇所使用之美工刀非得以輕易取人性命之兇器，及被告於告訴人薛家鈞受傷後未積極追逐告訴人薛家鈞或排除李漢忠之阻擋，經綜合上情以判，認本件依檢察官所舉之證據，無從認定被告有殺人之犯意，所為論斷核與經驗法則及論理法則無違，上訴意旨就原判決已詳細論述之事項，再為爭執，並未舉任何積極之事證以實其說，難認有理。
⒉依證人李漢忠之證詞，及告訴人薛家鈞、證人蔡佩蓁前後不
一之指證，無法認定被告為本件犯行時曾口出「我要讓妳死」或「要讓妳們死」之言語，上訴意旨以此認有殺人之犯意，自屬無據。至被告為本件犯行時，其辨識而行為之能力以及辨識其行為違法之能力並未因罹精神疾病而達到不足或顯著降低之程度乙情，固有高雄榮民總醫院精神狀況鑑定書可憑，惟原判決第8 頁㈥第11行以下至第9 頁第1 至4 行所載被告縱有為上開言語，難謂非係發洩心中積怨之氣話，亦不得執此即指被告有殺人之犯意部分，係對假設情狀之認定，已屬蛇足，除去此部分之說明，仍無礙被告無殺人犯意之認定，併此敘明。
⒊綜上，檢察官以上開上訴意旨以指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官鍾仁松提起公訴，經檢察官靳隆坤提起上訴，經檢察官高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 王憲義法 官 林家聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
書記官 王秋淑附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277 條第1 項傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。