臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第13號上 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張方瑜選任辯護人 江雍正律師
陳志銘律師林心惠律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院
105 年度訴字第519 號，中華民國105 年12月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第9213號、10
5 年度偵字第15985 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於張方瑜被訴於104 年6 月17日違背職務收受賄賂無罪部分撤銷。
張方瑜犯貪污治罪條例第七條之悖職收受賄賂罪，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權肆年。扣案之三星牌行動電話壹支（序號：000000000000000 ，含門號0000000000號之SIM 卡壹張），沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部無法沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回關於犯貪污治罪條例第七條之悖職收受賄賂罪，所處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權肆年部分，應執行有期徒刑拾年，褫奪公權肆年。
事 實
一、張方瑜於民國104 年6 月起至104 年8 月間，係擔任高雄市政府警察局岡山分局燕巢分駐所第13警勤區佐警。其法定職掌包含協辦該分局行政組（正俗業務）、保防組（情資、聚眾、選舉、集遊）及民防組（自衛槍枝）相關業務，具有警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法所規定刑事案件偵查、犯罪預防等調查法定職務權限，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有調查職務權限之公務員。
二、張方瑜於104 年間因職務上之機會，得知韓仙法等人在高雄市燕巢區經營賭場，明知依警察法第9 條第3 款規定：「警察依法行使協助偵查犯罪職權。」，警察勤務條例第11條第
1 款規定：「警察勤務方式如下：一、勤區查察：於警勤區內，由警勤區員警執行之，以家戶訪查方式，擔任犯罪預防、為民服務及社會治安調查等任務；‧‧‧」，對警勤區內所有不法情事，負調查、舉發、取締之責。乃於104 年6 月17日8 時28分許，以其使用之0000000000號行動電話聯繫韓仙法所使用之0000000000號行動電話，相約至韓仙法（由檢察官另行偵辦）位於高雄市燕巢區之柚子園見面，明知韓仙法所交付之新臺幣（下同）1 萬元，係韓仙法要求其知悉有人要來抓賭時，先行通知，即換取其職務上所知悉應保守秘密之查緝資訊予以洩漏之對價，仍基於對於違背職務之行為收受賄賂之犯意而收受之。嗣於104 年7 月上旬之某日，韓仙法又邀約張方瑜○○○區○○○路旁某檳榔攤見面，張方瑜明知韓仙法係同前對於其違背職務之行為交付賄賂之期約而再交付1 萬元，仍同前對於違背職務之行為收受賄賂之犯意再次收受之。
三、張方瑜於104 年7 月12日12時57分後之某時，因職務上知悉高雄市政府警察局岡山分局勤務指揮中心接獲高雄市警察局勤務指揮中心受理民眾110 報案稱高雄市○○區○○路有發生賭博案件，並派交該分局督察組派員前往安正路（因報案案發地址有誤）查緝賭博之消息後，隨即於同日15時28分53秒許，以上開0000000000號行動電話聯繫韓仙法使用之0000000000號行動電話，告稱：「法哥，還在忙嗎？我是跟你講一下，如果有在忙，不行喔。有人進來走踏ㄋㄟ」，而洩漏岡山分局將對前往巡查未獲之高雄市○○區○○里○○路進行查處埋伏等國防以外應秘密之查緝消息。
四、嗣於105 年4 月6 日9 時15分許，為警持搜索票前往張方瑜位於高雄市○○區○○街○○巷○○號執行搜索，扣得張方瑜所有供本案洩密、聯絡收受賄款所用之三星牌行動電話1 支（序號：000000000000000 ，含門號0000000000號之SIM 卡1張），並循線查獲上情。
五、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、管轄爭議：被告辯護人雖以：本案檢察官起訴時，上訴人即被告張方瑜所在地均非在臺灣橋頭地方法院轄區，依前揭規定，臺灣橋頭地方法院對本案自無管轄權，卻未諭知管轄錯誤之判決，並移送於有管轄權之臺灣高雄地方法院，而逕為判決，顯有未當。本院復無本案第一審管轄，請諭知管轄錯誤判決，並將本件移送有管轄權之臺灣高雄地方法院云云。惟查，案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5 條定有明文，乃以土地區域定案件管轄之標準。然因法院之設立、廢止及管轄區域之劃分或變更，致管轄法院有變更時，並非管轄權有無之問題，乃受理法院之變更，僅屬司法行政上事務分配之範圍，故原繫屬法院毋庸為管轄錯誤之判決。又定法院有無管轄權之時，關於土地管轄，係以起訴時為準。至已經合法繫屬之案件為節省時間進行順利起見，固以不變更管轄為宜。惟刑事訴訟法關於土地管轄之規定係為兩不相同之法院經常受理案件而設，若由一法院析而為二，其屬於新法院轄區之案件，舊法院業經受理者，應由何法院終結，法律上並無明文規定。然依前揭說明，此僅屬司法行政上事務分配之範圍，故舊法院為原繫屬之法院，未嘗不可予以辦結，而新法院原為舊法院之一部，就其管轄區域而言，係繼受舊法院之地位，同有管轄權，自亦得將舊案改分新法院辦理。又地方法院及其分院、高等法院及其分院管轄區域之劃分或變更，由司法院定之，法院組織法第7 條亦定有明文。而司法院本此規定，於民國104 年5 月19日以院台廳司一字第1040013757號函示：橋頭地院將於105 年9月1 日成立，公告其管轄區域，高雄地院之管轄區域亦同時調整，並將原屬高雄地院管轄區域之高雄市岡山區，調整為新成立橋頭地院之管轄區域等旨。查本件臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於105 年7 月4 日起訴被告張方瑜時，其住所、居所均位於高雄市旗山區，其犯罪事實所指之犯罪地則位於高雄市岡山區，均在高雄地院管轄區域內，而橋頭地院當時尚未成立，自無所謂橋頭地院與高雄地院管轄權爭議之疑問，高雄地院對張方瑜被訴之本案自有管轄權。又高雄地院因應105 年9 月1 日橋頭地院之成立，有由一法院析而為二之情形，依司法院前揭函示，為管轄區域之劃分及變更，本案之管轄法院有變更，屬於本案起訴後之管轄因素變更，參諸前揭說明，此項起訴後之管轄因素變更乃受理法院之變更，並非管轄權有無之問題，而受理法院之變更，僅屬司法行政上事務分配之範圍，故原繫屬法院毋庸為管轄錯誤之判決。申言之，是否應將劃撥橋頭地院管轄區域內之案件，留下由高雄地院行使審判權，或移撥橋頭地院審理，屬司法行政事務分配之問題。從而，橋頭地院成立後，應如何分擔移撥高雄地院現有未結案件，應由司法行政事務分配，毋庸依土地管轄規定重新分配案件，亦即法院於案件繫屬時取得管轄權，即不因事後管轄因素變更而喪失原有之管轄權。司法行政既將尚未審結之本案移撥橋頭地院，即屬將原高雄地院有管轄權之未結案件依員額及業務劃撥橋頭地院，橋頭地院因法院之設立而自高雄地院繼受審理本案，其繼高雄地院「自始」原已取得之管轄權，即不因移撥而受有影響，此與因司法行政事務分配使「原無」管轄權之法院取得管轄權之情形尚有不同，自不宜混為一談。且在此情形新舊法院俱有管轄權，本案原屬舊法院即高雄地院所繫屬，高雄地院固非不得予以審結，然新法院即橋頭地院原為舊法院即高雄地院之一部，就其管轄區域而言，係繼受舊法院之地位，對本案同有管轄權，自亦得將舊案改分新法院辦理。從而，新法院即橋頭地院對本件被告亦有第一審管轄權（最高法院106 年度台上字第3021號判決參照）。是本件被告辯護人請求為管轄錯誤之判決，自無可採。
貳、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據。」，同法第159 條之2 規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。本件被告之選任辯護人雖爭執證人韓仙法於警詢中之證據能力，惟證人韓仙法於10
5 年5 月19日調查局詢問時稱：有行賄管區員警張方瑜，‧‧‧‧之前是法官裁定交保，在候保室遇到張方瑜，張方瑜說他回答法官我有包1 萬元給他，但他沒收，因此，隔日檢察官訊問時才順著張方瑜說詞回答，實際上根本沒有借款跟還款這回事等語（見偵二卷頁33、33背、35）一節，於原審審理中並未陳述，足認證人韓仙法此部分之陳述與審判中不符，本院認為具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，此部分應認為有證據能力。至其餘警詢筆錄，本院審酌證人韓仙法於警詢所為陳述，並無刑事訴訟法第159條之2 及第159 條之3 所示得為證據之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，自不得作為證據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦有規定，查證人韓仙法於偵查中所為證述，已經具結在案，且無顯不可信之情況，並經被告於原審審理時聲請原審傳喚韓仙法到庭行交互詰問，自得作為證據。
三、證人韓仙法於偵查中經原審法院羈押庭訊問時所為證言，係於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第
1 項規定，為有證據能力。
四、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文，本判決除上開說明外，其餘認定事實所引用之證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，認前揭證據資料均有證據能力。
參、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告張方瑜固坦承具有事實欄所載之公務員身分，並有警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法所規定刑事案件偵查、犯罪預防等法定職務權限，早於91年間任職岡山分局壽天派出所時結識韓仙法，確於104 年6 月17日8 時28分許以如事實欄所述方式聯繫等情，惟矢口否認有何悖職收受賄賂及洩漏國防以外之秘密消息犯行，辯稱：被告並未與韓仙法於104 年6 月17日在柚子園見面，沒有金錢往來，並未收受1 萬元；也沒有與韓仙法在所謂的檳榔攤見過面，也沒有收受1 萬元。之前所為有向韓仙法借得1 萬元之陳述，係恐受羈押而為與事實不合之陳述，於104 年7 月12日15時28分53秒許致電韓仙法所稱如事實欄所載之話語，係因為西施柚產季到來，好意提醒韓仙法要小心小偷等語，被告手機並未申請上網，被告於104 年7 月12日早上8 時下班後即返回旗山住處休息，迄至下午4 時始返回任職處所，實無從知悉當日中午12時至下午2 點多間之勤務內容，並無洩密之可能。選任辯護人則為被告辯護略以：㈠公訴意旨所載之數賭場位址，均非被告所掌勤區內，且僅其一確有其址，其餘並無門牌號碼，被告無從知悉韓仙法等人是否於該址經營賭場；㈡被告於104 年6 月17日8 時至10時為備勤，須留在派出所待命，不可能於該日上午8 時30分許前往柚子園，更不可能自韓仙法處收受1 萬元現金；㈢公訴意旨所載韓仙法經營之檳榔攤所在不明，且查本案通訊監察譯文，並未有被告與韓仙法或何見長於104 年7 月初至7 月9 日間之通聯紀錄，又韓仙法等人係以「酒錢」為用途入帳，並非賄款，朱水欽之證詞亦與韓仙法所述不合，難憑韓仙法單一指述遽予認定被告有違背職務收受賄賂之行為；㈣高雄市政府警察局岡山分局接獲勤務指揮中心受理民眾報警舉發賭博案件，於報結前並未告知該分局監察組組長以外之人，亦有證人邱昭榮證述在卷，被告確實無從事先知悉此情報，自無洩密可能，又事實欄所載被告與韓仙法於104 年7 月12日之通聯譯文時間係15時28分許，當時該舉發事件業已處理完畢，衡情度理，何來被告洩密之必要性與可能性，是被告與韓仙法當時如事實欄所載之通話內容，並非通風報信之舉，自與洩漏國防以外秘密消息之構成要件有間等語。
二、本院得心證之理由：㈠被告係具有調查職務權限之公務員：
①被告張方瑜於本案所涉期間係高雄市政府警察局岡山分局
燕巢分駐所之員警，負責事實欄所載之正俗、情資、聚眾、選舉、集遊及自衛槍枝等相關業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關之公務員，此為被告所不爭執，復有高雄市政府警察局岡山分局以105 年9 月5 日高市警岡分督字第10572157800 號函覆原審在卷可稽（見原審法院卷頁79-95 ）。
②又被告既係警察，依警察法第9 條第3 、4 款所定具有協
助偵查犯罪及執行搜索、扣押、拘提及逮捕之法定職掌事項，雖負責上揭函示之協辦勤務，然此僅係警察機關內部事務分配，蓋依刑事訴訟法、警察法、警察勤務條例之規定，警察本有查緝不法之法定職務，不因其所屬機關間管轄區域之劃分及勤務之分配，而限制其因上開規定所賦予刑事案件偵查、犯罪預防等調查法定職務之權限（最高法院102 年度台上字第2014號、103 年度台上字第722 號等刑事判決同此意旨），亦即警察機關雖有轄區之劃分，然此僅為便利警察勤務之派定、規劃、指揮、督導及考核而已，非指警察僅能於自己所屬管轄區域內協助偵查犯罪。
員警發覺其轄區外之犯罪行為，仍有依法調查或通報等協助偵查犯罪之職責（最高法院105 年度台上字第2128號、
104 年度台上字第3126、325 號判決均同此旨），此由證人即104 年7 月12日現場處理員警邱昭榮於原審審理時具結證稱：巡邏時沒有分勤區，屬於全區巡邏，如果發現有賭博情事通知支援查處，也不分勤區，當天受通知前往現場查處也不分勤區等語（見原審法院卷頁152 ）益得其徵，故被告應不受其內部分組及勤區限制，而屬於貪污治罪條例第7 條所定「有調查職務之人員」無疑。
㈡被告於104年6月17日犯悖職收受賄賂罪部分：
①基於通訊監察譯文之證據價值高於偵審中歧異供述之證據
評價原則（最高法院101 年度台上字第4044號判決意旨參照），下列通訊監察譯文（見附件卷頁136-137 、144-14
5 ），以一般社會大眾之認知，可解讀為被告張方瑜致電韓仙法相約見面後，韓仙法遂與何見長商議後，決定見面時探察張方瑜來意並給予紅包。
┌──────────────────────────────┐│監察對象：0000000000（韓仙法） ││通話對象：0000000000（張方瑜） ││通話時間：104年6月17日8：28：04 ││張方瑜→韓仙法 ││張：你在忙阿？大仔 ││韓：沒有，在柚子園。 ││張：這樣阿，我過去找你一下。 ││韓：OK、好 │└──────────────────────────────┘┌──────────────────────────────┐│監察對象：0000000000（韓仙法） ││通話對象：0000000000（何見長） ││通話時間：104年6月17日8：30：10 ││韓仙法→何見長 ││韓：他要過來這裡咧、他要過來這裡，小的，小的啦，小胖。 ││何：怎樣？ ││韓：他要過來柚子園。 ││何：喔，幾點？ ││韓：現在要過來了。 ││何：現在幾點？ ││韓：8點阿。 ││何：這麼早？ ││韓：哈哈。 │├──────────────────────────────┤│通話時間：104年6月17日8：33：43 ││何見長→韓仙法 ││何：我聽一聽喔，小胖沒有拿到錢。 ││韓：喔，他來了看怎樣，跟他問看看。 ││何：他算是那邊的管區，我想斌誠可能沒有拿他。 ││韓：喔，…管區？ ││何：瞭解看看，不然就「包個紅」給他，我昨晚和阿和他們坐到很晚││ 在那邊喝，你打給我，我就沒有聽到。 ││韓：自己要拿捏一下，喝很久回來就睡不著了。 ││何：若是沒有很重要就…我先睡一下。 ││韓：好，不然我先瞭解看看。 ││何：不然哪有這樣的，8點多而已。 │└──────────────────────────────┘
②依照上開通訊內容，可知被告張方瑜先致電韓仙法，約韓
仙法見面。因韓仙法不知被告突然約其見面之原因，乃打電話問共同經營賭場之何見長。何見長經過幾分鐘後，乃打電話向韓仙法表示被告（即小胖）並未拿到錢（可能是該賭場事先交付予其他警員之金錢，本院無從判斷），要韓仙法瞭解看看，並建議韓仙法包個「紅包」給被告。③對照下列證詞：⑴證人何見長於調查局訊問時證稱：「（
問：你與主要股東韓仙法、朱水欽等人有無行賄綽號『小胖』的員警張方瑜，過程詳情為何？）詳情要問韓仙法，我記得時間是104 年某月，我們賭場被查獲停止運作，我們主要股東在瓊林打麻將，過程中韓仙法告訴我，他最近有給綽號『小胖』的員警1 萬元紅包；他的意思是要跟公司報帳，該筆行賄『小胖』的1 萬元款項，是以購買酒款項目記帳。詳情我不清楚，當時韓仙法已經將1 萬元交給張方瑜收取，我尊重韓仙法的決定，也同意將該筆款項報帳。我已經忘記有上揭兩通接續電話通聯內容所示的事情，不過我確定當天韓仙法通知我後，我沒有前往柚子園。
當時依照韓仙法前通電話告訴我，張方瑜主動前來柚子園晤談研判，綽號小胖的員警張方瑜應該是要向韓仙法索賄，實際情形我不清楚，因為我沒有前去柚子園。當下我有要韓仙法在柚子園與張方瑜協商瞭解狀況，並建議韓仙法包一個紅包給張方瑜。104 年6 月17日當天我無法確定韓仙法有無當場交付1 萬元款項給張方瑜收取。（問：另依韓仙法與楊淑芬於上揭通訊內容之款項是否用於行賄張方瑜？）應該是。我記得只有一次。詳情要問韓仙法。」等語（見偵二卷頁20、21）；⑵證人即參與韓仙法賭博集團之朱水欽於調查局訊問時證稱：「105 年5 月16日晚上我與韓仙法在何見長家中吃飯喝酒閒聊時，才知道韓仙法有拿1 萬元給張方瑜。」等語（見偵二卷頁56）；⑶證人楊淑芬於調查局訊問時證稱：「我負責幫韓仙法記帳及幫賭客買便當，不知道該1 萬元用途，只是依照韓仙法口述指示以買酒名義將該1 萬元入帳登記」等語（見偵一卷頁10
0 背-101、偵二卷頁45背-46 ）。以上，綜合前揭譯文與證詞，本於經驗及論理法則之判斷，得推認韓仙法先與何見長商量後有見機給予張方瑜賄賂之意思，在確實與被告張方瑜於104 年6 月17日通聯後見面，且於相會後給予張方瑜收受現金1 萬元之賄賂。至於辯護人爭執其中證人朱水欽之證詞，與韓仙法於原審審理時所證述之未與朱水欽、何見長吃飯時表示有送錢給張方瑜乙節（見原審法院卷頁125 背）不合，然此係個人就所見聞之記憶細節不同，尚難以前後供述歧異之韓仙法證詞遽認朱水欽前揭所述不可採，況又有前揭證據予以佐憑，是辯護人就此所為抗辯，並不足採。
④證人韓仙法歷次偵審證詞，⑴初以全然否認前揭事實，僅
稱與張方瑜相約在高速公路旁檳榔攤見面閒聊、曾致電相約見面聊天等語（見偵一卷頁15背、頁30背）；⑵先改稱與張方瑜有1 萬元借貸情形等語（見聲羈卷頁21）；⑶復於105 年4 月7 日下午檢察官訊問時改稱：交付1 萬元借貸在104 年5 月間，張方瑜之後有還錢，包紅包給張方瑜則是在104 年6 月間，但張方瑜未拿等語（見偵一卷頁19
7 背）；⑷再稱：包給張方瑜的1 萬元，張方瑜有收也有通風報信，跟1 萬元的借款是兩筆等語（見聲羈更一卷頁
27、29）；⑸又於105 年5 月19日調查局詢問時稱：有行賄管區員警張方瑜，想說送錢給他，他比較不會囉唆，是在104 年7 月9 日前幾天交付，所以才會在該日向楊淑芬報帳。除了7 月份那次外，6 月17日因為何見長說要包個紅，所以就拿了1 萬元給張方瑜，大概就是跟他提到如果有人要來抓賭，請他通知一下，他沒有說什麼就收下了，之前是法官裁定交保，在候保室遇到張方瑜，張方瑜說他回答法官我有包1 萬元給他，但他沒收，因此，隔日檢察官訊問時才順著張方瑜說詞回答，實際上根本沒有借款跟還款這回事等語（見偵二卷頁33、33背、35）；⑹又於10
5 年5 月19日檢察官偵查時稱：第一次行賄張方瑜就是跟何見長通電話那天，約見面地點忘了，是不是在柚子園拿錢給張方瑜，沒有印象了，但確定有拿給他兩次1 萬元，第二次是104 年7 月，在交流道下的檳榔攤，第一次給張方瑜1 萬元，應該有告知何見長，何見長沒有表示反對等語（見偵二卷頁42背、43、43背）；⑺最後於原審審理時具結證稱：拿1 萬元給張方瑜的次數，一次記得，另一次有沒有拿真的忘了（後改稱有兩次），一次在柚子園，一次在檳榔攤，在跟何見長通聯後，張方瑜有來柚子園找我，也應該有拿1 萬元給張方瑜，檳榔攤給的1 萬元在前，兩次給張方瑜的1 萬元，只有報帳1 次，但報哪一次，已經忘了，也只有跟何見長說過一次，那次是檳榔攤那次，沒有印象有跟朱水欽提到，不知道朱水欽怎會知道，報帳的那次就是跟楊淑芬通聯的那次，也就是在檳榔攤的那次等語（見原審法院卷頁124 背-128）。以上，雖證人韓仙法之證詞前後反反覆覆，但扣除前述證人韓仙法於警詢中之陳述無證據能力部分，即⑴部分無證據能力外，就第⑸、⑹、⑺，即105 年5 月19日調查局訊問時、檢察官偵查時，及原審行交互詰問時，均證稱：「拿1 萬元給張方瑜的次數有兩次，一次在柚子園，一次在檳榔攤。」，十分明確，且互核相符。更於⑸調查局訊問時證稱⑵部分之陳述係「之前是法官裁定交保，在候保室遇到張方瑜，張方瑜說他回答法官我有包1 萬元給他，但他沒收，因此，隔日檢察官訊問時才順著張方瑜說詞回答，實際上根本沒有借款跟還款這回事等語。」（見偵二卷頁33、33背、35），即與被告串供之詞。足見證人韓仙法自第5 次陳述起，即均供述前後2 次拿錢給被告張方瑜不變。參酌以上開監察譯文及證人何見長、朱水欽、楊淑芬之證詞，足認被告確有於104 年6 月17日，在韓仙法之柚子園內，收受韓仙法所交付之1 萬元。
⑤至於被告及其辯護人所辯稱被告於104 年6 月17日8 時至
10時為備勤，不可能前往柚子園與證人韓仙法見面並收受賄賂等語；證人朱明威於本院審理中亦證稱：「（請鈞院提示104.6.17日燕巢分駐所17人勤務分配表書狀，這時候你是否還在任職？）那時候我還在任職。」、「（這上面編號15朱明威是否指你？）是的。」、「（代號9 號張方瑜是否指本件的被告？）是的。」、「（當天早上按照這勤務分配表8 點到10點妳的勤務是值班？）是的。」、「（當時9 點到10點張方瑜擔任何勤務？）備勤。」、「（值班人員有沒有可能就是在值班勤務期間離開職務台？）規定不行。除非上洗手間。」、「（你剛才講說如果接到
110 的訊號，備勤人員外出處理，他要外出時需不需要做登記等？）值班如接到110 的轉告或是接到民眾的報案電話，外出前會在員警出入登記簿上登記外出的時間，抵達現場後會向岡山分局的勤務中心回報，比如會說回報『大岡大岡』以及本次的勤務代號，比如我是609 ，已經到達處理位置，要回報給勤務中心，勤務中心人員就知道處理人員已限時間到達了，這無線電通話都有錄音，110 的電腦裡面，整年度的報案資料都是員警處理完畢後回分駐所，員警要在員警出入登記簿登記寫回所時間，並會登載工作紀錄簿，詳細記載其處理的經過，然後第1 名的依電腦報案系統再打一打，然後再回報給勤務中心，這是整個程序流程，這是保護員警的。」、「（這上面記載6 月17日那天，有沒有張方瑜外出的登記？）6 月17日張方瑜8 點備勤，就是原則上沒有事情的話，就是與值班在一起。」、「（表示他備勤時要先在值班登記簿登記？）對。」（見本院106 年4 月27日審判筆錄），擬證明被告張方瑜並未外出與韓仙法見面云云。然而依照上開104 年6 月17日
8 ：28：04監聽譯文所示，係被告張方瑜主動打電話約韓仙法，並非韓仙法打電話給被告，如被告無法於該時段至韓仙法之柚子園，又豈會約韓仙法見面，而且又在備勤時間？可見被告已考量備勤狀況不影響其前往柚子園見面，始符常情，更何況被告張方瑜於原審行羈押訊問時供稱：
「他有打電話給我叫我過去柚子園那裡。」，「韓仙法曾跟被告說，如果有人要來查緝賭博，叫我打電話通知他，所以才會包紅包給我，但是我沒有收紅包‧‧‧‧」等語（見105 年度聲羈字第179 號卷第28頁），雖否認收受紅包，但亦不否認當時確有與韓仙法見面，要求被告通風報信。且卷內亦無被告再致電韓仙法表達失約或未能前往會面之通聯紀錄，堪予推認被告當時確於致電後依約前往柚子園與韓仙法見面之事實。是被告及其辯護人所辯，以及證人朱明威於本院審理中所證，均僅係一般公務員應遵守上班、外出時登載員警出入登記簿之義務，然不足以證明被告並未違反上開之規定，不假外出之情形。
⑥綜上所述，被告張方瑜確有於104 年6 月17日收受韓仙法所交付之賄賂1 萬元無訛。
㈢被告於104 年7月上旬之某日犯悖職收受賄賂罪部分：
①基於通訊監察譯文之證據價值高於偵審中歧異供述之證據
評價原則（最高法院101 年度台上字第4044號判決意旨參照），下列通訊監察譯文（見附件卷頁136-137 、144-14
5 ），以一般社會大眾之認知，可解讀為被告張方瑜確實有於上開時日，向韓仙法收受1 萬元之賄賂。
┌──────────────────────────────┐│監察對象：0000000000（韓仙法） ││通話對象：0000000000（楊淑芬） ││通話時間：104年7月9日00：09：53、 ││ 104年7月9日00：20：10 ││楊淑芬→韓仙法 ││ ││韓：….這一萬塊你知道，一萬塊那個啦。 ││楊：我知道我知道 ││韓：到這邊 ││楊：這邊都還沒扣你的薪水，你的薪水到這邊多少？ ││韓：我都少算一口下去。 ││楊：你算到現在一共多少啦。 ││韓：你就初九初八的總共116口你看對不對。 ││楊：好好我知道。 │└──────────────────────────────┘
（見調查卷第72頁）②依照上開通訊內容，可知證人楊淑芬打電話予證人韓仙法
時，韓仙法向楊淑芬表示104 年7 月9 日該賭場計算分紅時，韓仙法所花掉1 萬元是供某種特殊用途之用，不能明講，楊淑芬也知道該用途等情，而向楊淑芬申報1 萬元公帳之事實。
③證人何見長於調查局訊問時證稱：「（問：另依韓仙法與
楊淑芬於104 年7 月9 日9 時53分內容，韓仙法有向楊淑芬對帳，表示『這1 萬元妳知道，1 萬元那個啦！』，款項是否用於行賄張方瑜？）應該是。（問：韓仙法接受本處詢問供述除了7 月份那次，6 月17日這天因為何見長要我包個紅，所以我就拿了1 萬元給張方瑜。因此我總共行賄張方瑜2 次，1 次在柚子園，1 次在檳榔攤，對此你有何意見？）我記得只有一次。詳情要問韓仙法。」等語（見偵二卷頁20、21）；證人楊淑芬於調查局訊問時證稱：
「我負責幫韓仙法記帳及幫賭客買便當，不知道該1 萬元用途，只是依照韓仙法口述指示以買酒名義將該1 萬元入帳登記等語（見偵一卷頁100 背-101、偵二卷頁45背-46），均足以認定韓仙法確有於104 年7 月上旬之某日，交付被告張方瑜1 萬元，韓仙法並指示楊淑芬以買酒名義將該1 萬元入帳登記。
④證人韓仙法歷次偵審證詞，前後一共7 次，詳如上述，雖
證人韓仙法之證詞前後反反覆覆，但扣除前述證人韓仙法於警詢中之陳述無證據能力部分，即第1 部分外，就第5次、6 次、7 次，即105 年5 月19日調查局訊問時、檢察官偵查時，及原審行交互詰問時，均證稱：「拿1 萬元給張方瑜的次數有兩次，一次在柚子園，一次在檳榔攤。」，十分明確，且互核相符。更於第5 次調查局訊問時證稱其第2 次部分之陳述係「之前是法官裁定交保，在候保室遇到張方瑜，張方瑜說他回答法官我有包1 萬元給他，但他沒收，因此，隔日檢察官訊問時才順著張方瑜說詞回答，實際上根本沒有借款跟還款這回事等語。」（見偵二卷頁33、33背、35），即與被告串供之詞而自行變更第2 次之陳述。足見證人韓仙法自第5 次陳述起，即均供述前後
2 次拿錢給被告張方瑜不變。參酌以上開監察譯文及證人何見長、楊淑芬之證詞，足認被告確有於104 年7 月上旬之某日，收取韓仙法所交付之1 萬元。
㈣被告選任辯護人辯稱被告無從得知韓仙法等人是否經營賭場
等語，然被告於原審法官行羈押訊問時，被告已經坦承：「我在當地已經很久了，有聽說韓仙法在經營賭場。」，「知道韓仙法有經營賭場。」（見105 年度聲羈字第179 號第25頁），且依通聯譯文之內容所載張方瑜向韓仙法告知「如果有在忙，不行喔」、「有人進來走踏ㄋㄟ」等明顯具有查緝動向及警示規避之消息透露，與被告張方瑜當時所具有刑事案件偵查、犯罪預防等調查法定職務權限顯有違背，且依證人韓仙法於原審審理時所具結證稱：「（問：這種電話，在柚子園那1 萬元給張方瑜之前，張方瑜是否曾經打給你？）沒有。」等語明確（見原審法院卷頁127 ），亦堪認被告張方瑜係對於違背其職務之意思而收受該1 萬元賄賂之事實，此與被告是否確實知道韓仙法等人經營賭場之地點何在並無關連性存在，自不得以起訴書所載韓仙法等人經營賭場之地址不明即為被告有利之認定，是被告選任辯護人上開所辯，並不足採。被告辯護人雖提出原審105 年聲羈更一字第5 號聲押庭中，證人韓仙法於105 年5 月10日之錄音譯文，似乎辯稱檢察官之原意，係不堅持聲請羈押韓仙法，但要韓仙法為虛偽之陳述云云，惟檢察官之陳述十分平和，且是否羈押係法院羈押庭之權限，並非檢察官，而韓仙法亦在閱過該筆錄後簽名，足證該韓仙法於105 年5 月10日原審羈押庭之陳述，係出於其之自由意志，並未受檢察官之威脅、利誘。更何況本院亦未以韓仙法上開陳述，作為被告有罪之依據。至被告辯護人雖又稱：證人韓仙法於105 年5 月19日市調站之筆錄，因訊問過程未錄音錄影，故該證詞無證據能力一節。按「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」，刑事訴訟法第100 條之1 第1 項定有明文。僅規定訊問被告應錄音、錄影，並未規定訊問證人亦必須錄音、錄影，是證人韓仙法上開陳述，縱無錄音、錄影，亦不影響其證言之效力。被告辯護人雖又稱：依據GOOGLE地圖以及現場照片，岡山交流道附近查無檳榔攤云云，擬證明證人韓仙法所言不實。惟依我國目前狀況，交流道旁均有檳榔攤存在，並販賣於過路人或長途駕駛之司機，此為公眾所周知。而GOOGLE地圖僅係GOOGLE公司派員於某年度之某一時段至現場照像，然後全部匯集於地圖上，並非現場即時之圖像；被告辯護人所攝製之現場照片，亦僅係某一時段，不能因此否認於104 年7 月間，在交流道下有檳榔攤存在。更何況有罪判決關於犯罪時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之個別性，故依訴訟資料為此記載已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪個別性之辨別者，縱未確切指出犯罪行為之日期、時間，或精確之地點，並無違法可言（最高法院104 年度台上字第1213號判決意旨參照），上揭檳榔攤位址既不同於前揭通聯譯文內容所指之柚子園，檳榔攤之位置並無礙於犯罪個別性之辨別，自不因該檳榔攤位置未可得確定而足為被告有利之認定。辯護人爭執其中證人朱水欽之證詞，與韓仙法於原審審理時所證述之未與朱水欽、何見長吃飯時表示有送錢給張方瑜乙節（見原審法院卷頁125 背）不合，然此係個人就所見聞之記憶細節不同，尚難以前後供述歧異之韓仙法證詞遽認朱水欽前揭所述不可採，況又有前揭證據予以佐憑，是辯護人就此所為抗辯，並不足採。證人韓仙法與楊淑芬前揭譯文業已顯示確有將賄賂1 萬元以買酒錢名義登帳，然如前揭證據所示證人韓仙法及楊淑芬均證稱該1 萬元確實並非因買酒而支出，被告選任辯護人逕以該登帳名義而主張該1 萬元並非賄賂等語，亦與證據不符而不可採。被告辯護人又稱被告自78年擔任警員迄今，查緝績效甚佳，自99年起調至燕巢分駐所後，分局長肯定被告查緝能力，從而指派被告支援分局查緝行為等情，僅係被告工作之態度及表現，與被告是否犯罪無關。綜上，就前揭譯文與證詞，本於經驗及論理法則之判斷，得推認韓仙法先與何見長商量後有見機給予張方瑜賄賂之意思，在確實與被告張方瑜於104 年6 月17日通聯後見面，即給付被告張方瑜1 萬元；且於104 年7 月上旬之某日，韓仙法再交付張方瑜1 萬元之賄賂。是被告張方瑜係任職高雄市政府警察局岡山分局燕巢分駐所之員警，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有調查職務權限之人員，其既知悉韓仙法所交付之1 萬元、1 萬元涉及違背其職務上所負有調查或通報等協助偵查犯罪之職責仍予收受，該1 萬元即屬其違背此項職務所收取之對價，其所為悖職收受賄賂之行為，已堪認定，應予論科。
㈤被告犯洩漏國防以外秘密消息罪部分：
①按刑法第132 條第1 項之構成要件「公務員洩漏或交付關
於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品」，其中所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等（下稱資料）與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言，自非以有明文規定為唯一標準，查個人之車籍、戶籍、口卡、前科、通緝、勞保等資料及入出境紀錄或涉個人隱私攸關國家之政務或事務，均屬應秘密之資料，公務員自有保守秘密之義務。惟是否應秘密事項，仍應審酌相關法規及對國家政務或事務有無利害關係，綜合判斷之（最高法院101 年度台上字第2112號、91年度台上字第3388號刑事判決同此意旨）。又上開所稱應審酌「相關法規及對國家政務或事務有無利害關係」，基於刑法第132 條係以制裁公務員違背職務上保密義務之瀆職罪章規定，其立法目的應有確保公務員忠實執行職務，不使職務上所知悉之秘密外洩，以免妨礙其職務之遂行，進而影響國家整體利益，是有將公務員違反其職務上應遵守之義務予以責任刑事化之意涵，具體而言，綜合判斷是否為應秘密事項之階段步驟為：先以公務員之所以能知持（知悉或持有，下以知持概稱）上開資料之法令，依該法令之立法精神、規範目的、法規實效性及所欲開展之法秩序為判斷，以公務員因執行職務所知持與該職務有直接關係之資料，始得認係具攸關公眾性質之國家政務或事務；倘該資料僅係政府機關內部供公務員處理一般庶務之普遍性或例行性資訊，與公眾事務無涉，即非本條所定應秘密之資料；次以公務員洩漏或交付之客觀行為進行判斷，以其客觀行為所揭露之資料規模、範圍、程度，對公務員執行法定職務有生影響者，即認為該資料係對國家政務或事務有利害關係，公務員之客觀行為已破壞資料之秘密性，有違背職務上保密義務而應受處罰；倘公務員所揭露其職務上知持之資料，其規模、範圍、程度不足以對所執行法定職務生有影響者，則所揭露之資料即與國家政務或事務不生利害關係，自非本條所定應予處罰之洩漏秘密事項。②依據張方瑜於104 年7 月12日15：28：53，與韓仙法之通訊監察譯文：
┌──────────────────────────────┐│監察對象：0000000000（韓仙法） ││通話對象：0000000000（張方瑜） ││通話時間：104年7月12日15：28：53 ││張方瑜→韓仙法 ││張：法哥，還在忙嗎？ ││韓：對。 ││張：我是跟你講一下，如果有在忙，不行喔。 ││韓：好好，OK。 ││張：有人進來走踏ㄋㄟ。 ││韓：好好。 ││張：好，OK │└──────────────────────────────┘
③準此，上揭張方瑜於104 年7 月12日15時28分53秒致電韓
仙法之通訊監察譯文內容所提「有人進來要走踏ㄋㄟ」，⑴依證人韓仙法於原審審理時具結證述：知道張方瑜的意思是指賭博被查獲要進法院等語（見原審法院卷頁127 ），依一般社會大眾之認知，該字句明顯含有查緝警示之意味。且被告於檢察官聲請羈押，原審法官為羈押訊問時，亦坦承：「（有無向韓仙法暗示過？）我想一下，應該有，因為大家都是朋友。」、「（確實有向韓仙法通風報信？）點頭。」、「坦承洩密。」（見105 年度聲羈字第25、26、28頁），即已坦承有洩漏國防以外秘密消息罪。⑵復依證人即岡山分局勤務中心員警柯文生到庭具結證稱：
巡邏員警處理後報結，所長仍會針對轄內可疑地方編排勤務加強查緝，亦即高雄市政府警察局勤務指揮中心受理11
0 報案紀錄（見調查卷頁141 背）回報說明欄內〔結報〕所載「案交業管單位查處」等詞之意思，係指這個案件還是存在，每月或每季會下載當季有報案的賭博或色情案件，區別哪邊是常報案地點，會再去查處，派專人再去埋伏，業管單位就是督察組等語（見原審法院卷頁131 背），參以⑶證人即104 年7 月12日現場處理員警邱昭榮於原審具結證稱：當天值班接獲報案，以無線電通知巡邏員警即我跟另外一名員警到場處理，當天屋主也在，但沒有發現賭博情形，所以就在附近巡邏，並將查報情形回報公務群組。印象中並沒有報案紀錄單上所載的案發地址。「案交業管單位查處」是指勤務中心回報，這是督察組業務，交給督察組後續查處那個點是否真的有賭博情形，業管單位的承辦業務員警會列為一點再去覆查等語（見原審法院卷頁150-153 ），⑷對照高雄市政府警察局勤務指揮中心受理110 報案紀錄（見調查卷頁141 背）上所載案發地點係「高雄市○○區○○路○○○○○ 號旁向南2 樓」，員警工作記錄簿則記載「處理安正路34-10 號民眾檢舉有人賭博，警方到場未發現，加強附近巡邏。屋主韓章龍」等詞（見調查卷頁142 背），顯見110 報案檢舉之賭博情事並未經員警巡邏查獲，證人韓仙法並未因員警曾往安正路34-10號巡邏未獲而知悉有民眾檢舉及員警將該處附近列為日後巡邏埋伏查緝重點等消息，故被告致電韓仙法所為前揭具有查緝警示意味之告知，顯然透露分局為發揮國家賦予警察法定職務之功能而制訂規劃分局勤務之資料，使得韓仙法規避並降低被員警查緝之可能，顯然減損警察執行法定職務之效能，此與警察法第2 條規定之警察任務「為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利」有所違背，是被告所洩漏上揭消息，應係對國家政務或事務有利害關係之應秘密事項，其客觀行為具備破壞資料之秘密性，有違背職務上保密義務而應受處罰。
④被告辯護人雖辯稱：被告所持遠傳門號0000000000電話，
並無申辦上網服務，證人即104 年7 月12日現場處理員警邱昭榮於原審審理中證稱將查處情形回報公務LINE而已，而被告於104 年7 月12日早上8 時，下班後即返回旗山住處休息，迄至下午4 時始返回任職處所，足徵被告於當日下午3 時28分許，尚在上班途中，因無申辦任何無線上網服務，從而直至上班前，無從於LINE群組知悉上開查緝行動，何來洩密之可能？經查被告所持遠傳門號0000000000電話，固未申辦無線上網之服務，有遠傳電信股份有限公司函1 件附卷可稽（本院卷第67頁），惟被告已經坦承：
「（有無向韓仙法暗示過？）我想一下，應該有，因為大家都是朋友。」，「（確實有向韓仙法通風報信？）點頭。」，「坦承洩密。」（見105 年度聲羈字第179 號卷第
25、26、28頁），豈有未知查緝行動之理？被告手機雖無無線上網服務，但仍可使用WIFI之無線上網功能。而一般家中裝有有線網路設備者，電信公司均會附帶WIFI之無線上網功能，縱未附帶加裝該功能，一般民眾亦可購買WIFI之無線分享器自行裝設，縱未裝設，一般超商或大型商場均有WIFI供他人使用，且縱被告未從該LINE群組知悉上開查緝行動，亦可透過其他管道得知，十分方便，顯無從以被告所持電話，未申辦無線上網之服務，即認被告於當日上班前無從得知該查緝行動，而為被告有利之認定。
⑤至於被告辯護人前揭所辯稱被告於舉發案件報結前並無洩
密可能性，於報結後亦無洩密必要性等語，顯然與卷內證據所示該舉發案件並未查獲賭博情事且將列為查覆重點之內容無關，是其所述不足為被告有利之認定。從而，被告此部分所為洩漏國防以外秘密消息之行為，事證明確，堪予認定。
肆、論罪科刑：
一、論罪部分：㈠就事實欄部分：
①核被告張方瑜前後2 次所為，均犯貪污治罪條例第7 條之有調查職務人員悖職收受賄賂罪。
②按「有調查、追訴或審判職務之人員，犯第4 條第1 項第5
款或第5 條第1 項第3 款之罪者，加重其刑至2 分之1 。」此為貪污治罪條例第7 條所定明文。上揭規定既係依行為人具上述之身分條件，而特設之加重處罰，其併須以具備該身分條件為構成要件，法定本刑亦經加重，俱與原定犯罪類型有異，自屬犯罪類型變更，成為另一獨立之罪名（最高法院96年度台上字第3466號刑事判決同此意旨）。本案被告係具有調查職務之人員，已如前述，就所犯違背職務收受賄賂罪，應依上揭規定，就貪污治罪條例第4 條所定之刑加重至二分之一後成為另一獨立之罪名。起訴書就此仍引用貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之規定，惟二者俱係以公務員違背職務收受賄賂或不正利益為構成要件，僅身分條件之構成要件不同，二罪復同為侵害國家法益之犯罪，罪質尚無差異，應認為具有同一性（最高法院101 年度台上字第5182號刑事判決意旨參照），上開被告及其辯護人亦均就此部分予以辯論，自無礙上開被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。被告前後2 次悖職收受賄賂罪，在時間上有差異，地點不同，犯意顯然各別。
③按「犯第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得
財物或不正利益在新臺幣5 萬元以下者，減輕其刑」貪污治罪條例第12條第1 項明文所定。依此規定，必須所犯係同條例第4 條至第6 條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下」二項條件者，始可依上述規定減輕其刑。情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定（最高法院102 年度台上字第3640號刑事判決同此意旨）。又有調查、追訴或審判職務之人員犯同條例第4 條第1 項第5 款或第5 條第1 項第
3 款之罪者，固因具備該身分條件而變異其犯罪類型為同條例第7 條之罪，然因身分條件之變異犯罪類型，並未變更其犯罪仍屬同條例第12條第1 項所定「公務員犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪」之本質，換言之，貪污治罪條例第7條所處罰之行為主體與客觀行為均未溢出上揭得適用該減刑規定之行為主體與客觀行為範圍，該條立法理由既未特別排除適用於有調查、追訴或審判職務之人員犯同條例第4 條第
1 項第5 款或第5 條第1 項第3 款之罪，自應認犯貪污治罪條例第7 條之悖職（不悖職）要求（期約、收受）賄賂（不正利益）罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下者，仍有上開減刑規定之適用。被告張方瑜就其前開所犯貪污治罪條例第7 條之罪，其前後2 次所得財物均在5 萬元（含本數）以下，審酌其犯罪方法係收受韓仙法賄賂後為通風報信之悖職行為，使警察稽查公正之形象受損，剟損職務廉潔性，惟所收受賄賂金額非鉅，未因而擴大犯罪敗壞社會治安等一切情節，認屬情節輕微，爰依上揭規定各予以減輕其刑。
㈡就事實欄部分：
①核被告張方瑜所為，係犯刑法第132 條第1 項之公務員洩漏國防以外之秘密消息罪。
②檢察官就此主張被告另犯刑法第270 條之公務員包庇賭博罪
嫌，然該條所謂「包庇」即包容庇護，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使該行為人順利遂行其犯罪行為，而不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別（最高法院
101 年度台上字第5653號、102 年度台上字第3459號判決意旨參照）。惟依事實欄所載，被告所為洩漏國防以外之秘密消息行為係在巡邏員警到場處理未獲之後，並未有使韓仙法等人於確定臨檢查緝前得以事先防範而遂行犯罪不被發覺之消息通知或其他積極保護行為，意即被告上揭洩漏消息行為並未到達使員警查緝產生外來阻力之強度，與上揭所稱之積極包庇行為尚有不同，是檢察官上開所認係有誤會，惟既認與上揭有罪之公務員洩漏國防以外之秘密消息罪具想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
㈢被告張方瑜就所為上揭2 次悖職收受賄賂罪、1 次公務員洩
漏國防以外之秘密消息罪犯行，行為互異、犯意各別，應予分論併罰。
二、量刑及沒收宣告：㈠原審就被告張方瑜於104 年7 月上旬之某日犯悖職收受賄賂
罪，以及洩漏國防以外秘密消息罪部分，應依貪污治罪條例第7 條、第4 條第1 項第5 款、第12條第1 項、第17條，刑法第2 條第1 項、第2 項、第11條、第132 條第1 項、第41條第1 項、第50條前段、第37條第2 項、第3 項、第38條第
2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項之規定，並審酌被告張方瑜前未有因犯罪而受法院有罪判決確定之素行，就悖職收受賄賂部分，竟貪圖一時私利，罔顧職責，對於違背職務行為之對價仍予收受，使違法行為不能盡除於社會，影響國家法秩序的推展與維持，犯後復心存卸責僥倖，惟念及所造成國家整體危害非鉅；就洩漏國防以外應秘密之消息部分，則明知所致電洩漏之消息，係與其法定職務權限之稽查取締勤務有利害關係之消息，竟僅因受收賄賂而予洩漏，違反執行職務之公正性要求，犯後復未體認自己行為錯誤，惟念及僅通風報信，並未積極為其他妨礙公務執行等一切情狀，量處悖職收受賄賂部分有期徒刑5 年6 月；洩漏國防以外秘密消息部分有期徒刑4 月，並就所犯洩漏國防以外秘密消息罪部分，諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日。次按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，同條例第17條定有明文。故凡論以貪污治罪條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告褫奪公權，法院無審酌之餘地（最高法院88年台上字第3019號判決意旨參照）。貪污治罪條例第17條僅規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1 項或第2 項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年台上字第2303號判決意旨參照）。本件被告所犯悖職收受賄賂罪，既經本院宣告有期徒刑以上之刑，應依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項、第3 項之規定，宣告褫奪公權4年。另就沒收宣告部分，①按被告行為後，刑法修正關於沒收之規定，並定於105 年7 月1 日施行，其中，刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用尚無新舊法比較之問題，於新法施行後應一律適用新法之相關規定。又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合明白揭示「後法優於前法」之原則而優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條修正立法理由參照）。②雖刑法沒收新制修正為具有獨立之法律效果而非從刑性質，然仍應與不法行為具有連結性為必要，是⑴就犯罪利得部分：被告因所犯貪污治罪條例第7 條之有調查職務人員悖職收受賄賂罪而所得之1 萬元，並無得為請求發還之被害人，自無不予宣告沒收或追徵之情形，應依刑法第38條之
1 第1 項規定，予以宣告沒收，且因未扣案，可見該犯罪利得1 萬元可能與被告個人財產混同而不能沒收，爰併依刑法第38條之1 第3 項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑵就供犯罪所用之物，被告犯有調查職務人員悖職收受賄賂罪及公務員洩漏國防以外之秘密消息罪，係使用其所有經扣案之三星牌行動電話1 支（序號：000000000000000 ，含門號0000000000號之sim 卡1 張），業據本院認定如前，且經其供述在卷，併依刑法第38條第
2 項規定，宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
㈡原審就被告於104 年6 月17日違背職務收受賄賂部分未予詳
察，遽為無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告被訴於104 年6 月17日違背職務收受賄賂無罪部分撤銷改判。
爰審酌被告張方瑜前未有因犯罪而受法院有罪判決確定之素行，竟貪圖一時私利，罔顧職責，對於違背職務行為之對價仍予收受，使違法行為不能盡除於社會，影響國家法秩序的推展與維持，犯後復心存卸責僥倖，惟念及所造成國家整體危害非鉅等一切情狀，量處有期徒刑5 年6 月。本件被告所犯悖職收受賄賂罪，既經本院宣告有期徒刑以上之刑，應依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項、第3 項之規定，宣告褫奪公權4 年。另就沒收宣告部分，被告因所犯貪污治罪條例第7 條之有調查職務人員悖職收受賄賂罪而所得之1萬元，並無得為請求發還之被害人，自無不予宣告沒收或追徵之情形，應依刑法第38條之1 第1 項規定，予以宣告沒收，且因未扣案，可見該犯罪利得1 萬元可能與被告個人財產混同而不能沒收，爰併依刑法第38條之1 第3 項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。就供犯罪所用之物，被告犯有調查職務人員悖職收受賄賂罪，係使用其所有經扣案之三星牌行動電話1 支（序號：000000000000000 ，含門號0000000000號之sim 卡1 張），業據本院認定如前，且經其供述在卷，併依刑法第38條第2 項規定，宣告沒收。
㈢被告上訴駁回所處之刑，與本判決第2 項撤銷改判部分所處
之刑，就不得易科罰金部分，應定其執行刑為應執行有期徒刑拾年，褫奪公權肆年。至於沒收宣告部分，已修正為具有獨立之法律效果而非從刑性質，而修正後刑法第51條關於數罪併罰定應執行刑者，業將原第9 款之沒收刪除，移至修正後之刑法第40條之2 第1 項，故就沒收已無定應執行刑之問題。是依修正後之刑法第40條之2 第1 項規定，本件主文所宣告沒收之物，應併執行之，爰不再於主文定執行刑後重覆諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，貪污治罪條例第7 條、第4 條第1 項第5 款、第12條第1 項、第17條，刑法第2 條第
1 項、第2 項、第11條、第51條第5 款、第8 款、第37條第2 項、第3 項、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
洩漏國防以外之秘密罪部份，不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
書記官 施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
貪污治罪條例第7 條有調查、追訴或審判職務之人員，犯第4 條第1 項第5 款或第5條第1 項第3 款之罪者，加重其刑至二分之一。
刑法第132 條第1 項公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3 年以下有期徒刑。