臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第454號上 訴 人即 被 告 楊炎德選任辯護人 洪世崇律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
106 年度訴字第7 號，中華民國106 年3 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第8545號；併辦案號：同檢察署106 年度偵字第563 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、楊炎德明知海洛因為毒品危害防制條例所規範之第一級毒品；甲基安非他命則為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，同屬藥事法列管之禁藥，除法律另有規定外，不得持有、轉讓、販賣，竟仍分別為下列犯行：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有
之門號0000000000號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 枚）作為其販賣甲基安非他命之聯絡工具，於如附表一編號1 至
4 所示之時間、地點及交易方式，販賣如各該編號所示價量之甲基安非他命給各該編號所示之對象，即賴麟松、張義明等2 人（各次販賣之時間、地點、對象、方式、毒品種類及價量，均詳如附表一編號1 至4 所示）。
㈡另基於轉讓第一級毒品海洛因、或轉讓屬禁藥之第二級毒品
甲基安非他命之犯意，於如附表二編號1 、2 所示之時間、地點，以如各該編號所示之轉讓方式，無償轉讓如各該編號所示數量之海洛因或甲基安非他命與張義明（轉讓之時間、地點、對象、毒品種類及數量，均詳如附表二編號1 、2 所示）。
㈢嗣經警依法執行通訊監察，並於民國105 年11月9 日上午6
時10分許，持臺灣屏東地方法院105 年度聲搜字第836 號搜索票，前往楊炎德位在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處執行搜索，當場扣得上述門號0000000000號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 枚），始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及同署檢察官移送併辦。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第52至53頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）楊炎德於原審及本院審理時，均坦承不諱（分見原審卷第116 至117 頁、255 頁、285 頁；本院卷第50頁、第63頁反面），另被告於偵訊及偵查中羈押訊問時亦供承其確有如附表二編號2 所示轉讓海洛因、甲基安非他命毒品等情在卷（見偵一卷第7頁、19至20頁），並有下列證據足資佐證：
㈠被告楊炎德前揭分別販賣甲基安非他命給證人賴麟松、張義
明，及無償轉讓海洛因、甲基安非他命給證人張義明等情，核與證人賴麟松、張義明分別於警詢、偵查中證述情節相符（分見警三卷第34至35頁、第48頁反面至49頁；偵一卷第51至52頁；毒偵卷第15至16頁）。
㈡並有臺灣屏東地方法院105 年度聲搜字第836 號搜索票1 紙
、屏東縣政府警察局里港分局搜索及扣押筆錄暨扣押物品清單1 份、扣案物照片2 幀、臺灣屏東地方法院檢察署105 年度保字第1775號扣押物品清單1 紙、臺灣屏東地方法院106年度成保管字第35號扣押物品清單1 紙在卷可稽（分見警二卷第8 至11頁、37至38頁；偵卷第38頁；原審卷第85頁），復有門號0000000000號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 枚）扣案可憑。
㈢另被告所有之門號0000000000號行動電話與上揭證人賴麟松
、張義明間之通訊內容（附表一編號1 至4 、附表二編號1部分），業經執行監聽機關依法執行通訊監察，並就各該通訊內容製有通訊監察譯文等情，則有通訊監察譯文2 份、原審法院105 年度聲監字第181 號、105 年度聲監續字第111、244 號通訊監察書各1 紙、原審法院105 年6 月16日屏院進刑節105 聲監可字第71號認可通訊監察函1 紙、臺灣屏東地方法院檢察署106 年2 月16日屏檢錦玉105 偵3886字第4465號函1 份存卷為憑（通訊監察譯文部分：分見原審卷第24
1 至243 頁，毒偵卷第18至19頁。通訊監察書及通訊監察認可函部分：分見原審卷第177 至182 頁、215 至216 頁、22
9 至249 頁）。對照上開譯文所示通訊內容，核與被告供述及上開證人之證述均未見歧異，是上開通訊監察譯文所載通訊內容，自足佐證被告前揭自白及證人賴麟松、張義明證述，均非虛言。
㈣又證人張義明被查獲後所採取尿液經送檢驗結果，檢出有嗎
啡及甲基安非他命陽性反應，復有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室檢驗報告書在卷可稽（見警三卷第62頁）。
㈤再政府對於施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格查緝，且毒品物
稀價昂、不易取得，苟無利可圖，行為人自無甘冒被查獲判處重刑之危險而平白從事毒品販賣，是行為人有從中牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。本案依卷附證據，固無從得知被告販入甲基安非他命之價格，然查被告確有取得如附表一編號1 至4 所示交易對象即購毒者交付之金錢或利益作為其交付甲基安非他命之對價，業經認定如前，被告與如附表一編號1 至4 所示交易對象即購毒者間確有交易之對價關係，是以被告主觀上有藉販賣甲基安非他命以營利之意圖，應可推斷。徵之被告於本院審理時供稱：「我買進來（甲基安非他命）以後，我自已先拿一些起來，剩下來再以原價賣出，賺一點自己吃」等語（見本院卷第70頁反面），是堪認被告確有以量差牟利方式以圖自己獲得利潤而營利無疑。
㈥綜上所述，足認被告前揭任意性之自白核與事實相符，自堪
採為認罪科刑之依據。本件事證明確，被告上述犯行洵堪認定，自應予以論罪科刑。
二、論罪及刑之減輕：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規範之
第一級毒品；甲基安非他命則為毒品危害防制條例第2 條第
2 項第2 款所規範之第二級毒品，且因屬安非他命類之藥品，亦經行政院衛生署於69年12月8 日、75年7 月11日及79年10月9 日三度公告重申禁止使用在案，迄未變更，同屬藥事法第22條第1 項第1 款列管之禁藥。除法律另有規定外，均不得轉讓及販賣。又按行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。而依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，除行為人轉讓甲基安非他命達一定數量（轉讓毒品加重其刑之數量標準第
2 條第1 項第2 款規定：甲基安非他命淨重10公克以上），或係成年人對未成年人為轉讓甲基安非他命行為，而應依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條第1 項規定論處外，其轉讓甲基安非他命行為，應依藥事法第83條第1 項論處（最高法院99年度台上字第2786號判決、99年度台非字第217號判決參照）。經查，被告曾因施用毒品經原審法院以87年度毒聲字第372 號裁定應送勒戒處所觀察勒戒，執行後因有繼續施用毒品傾向，再經原審法院以87年度毒聲字第514 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審法院以88年度毒聲字第506 號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣因保護管束期滿而執行完畢，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第61號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見原審卷第13至49頁、本院卷第30至42頁）。堪信被告對於海洛因為毒品危害防制條例所規範之第一級毒品；甲基安非他命則為同條例規範之第二級毒品併同屬藥事法列管之禁藥，不得非法轉讓等節，知之甚詳。又依卷內證據，尚無從認定被告如附表二編號1 、2 所示各該次轉讓與張義明之海洛因、甲基安非他命數量多寡，則本案僅得認定被告各該次均係轉讓數量不詳之海洛因、甲基安非他命與張義明，且依罪疑唯輕原則，應認被告各該次轉讓之海洛因淨重尚未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第1 款所定之淨重5 公克之數量、轉讓之甲基安非他命淨重亦未達同條項第2 款所定之淨重10公克之數量，先予敘明。
㈡是被告如犯罪事實欄一、㈠即如附表一編號1至4所示販賣甲
基安非他命與賴麟松、張義明部分，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣前持有或意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢另被告如犯罪事實欄一、㈡中如附表二編號1 、2 所示轉讓
屬禁藥之甲基安非他命與張義明部分，核其所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又被告轉讓屬禁藥之甲基安非他命前持有禁藥部分，因藥事法對持有禁藥並無刑罰，且就被告此部分轉讓犯行既已適用藥事法處斷，基於法律整體性原則，自不應就其持有屬禁藥之甲基安非他命部分割裂適用毒品危害防制條例第11條第2 項規定，再論以持有第二級毒品罪，亦無轉讓行為吸收持有行為之問題。
㈣再被告如犯罪事實欄一、㈡中如附表二編號2 所示轉讓海洛
因與張義明部分，核其所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。又被告持有第一級毒品之低度行為，應為其轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告此部分所示犯行，其同時將海洛因及甲基安非他命轉讓與張義明，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第8條第1 項之轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，二罪間具有想像競合犯關係，應依刑法第55條規定，從一重之毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪處斷。
㈤被告如附表一編號1 至4 各次所犯之販賣第二級毒品罪4 罪
、如附表二編號1 所犯之轉讓禁藥罪、如附表二編號2 所犯之轉讓第一級毒品罪間，其各次之犯罪時間不同，可以區分，顯係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈥公訴意旨就被告如附表二編號2 所示轉讓禁藥犯行，雖漏未
於起訴書犯罪事實欄中敘明，即未就此部分提起公訴，惟此部分犯行與已起訴論罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267 條規定，應認起訴效力及於此部分全部之犯罪事實，嗣並經法院於審理時告知被告及其辯護人被告另涉犯此部分犯行（見原審卷第118 頁；本院卷第49頁、第63頁反面），而無礙被告防禦權之正當行使，本院自得併予審理。
㈦又毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。查被告就其如犯罪事實欄一、㈡中如附表二編號2 所示轉讓第一級毒品犯行之犯罪事實，業於偵查、原審及本院審理時，均坦承不諱，業如前述。堪認被告就此次轉讓第一級毒品犯行，已於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第
2 項之規定，減輕其刑。至被告雖於偵查及審判中均自白其確有如附表二編號1 所示轉讓屬禁藥之甲基安非他命犯行，然被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地。
㈧另毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8
條、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。上述規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之（最高法院102 年度台上字第1747號判決意旨參照）。本案被告於警詢時固供稱其毒品來源為綽號「勇仔」之人，另於偵訊時亦供稱其毒品來源為綽號「勇仔」者及陳源泉之人等語（分見警卷第5 頁反面至第6 頁；偵卷第8 、20頁）。惟查：
⒈被告所供毒品來源為綽號「勇仔」之人部分，依卷內資料，
並無該人真實姓名、年籍，或該人使用之行動電話門號及其他足資辨別之特徵等相關資料，偵查機關自無從據以追查，或進而查獲該人，是以偵查機關未能因被告前揭供述而查獲該綽號「勇仔」之人，被告自無毒品危害防制條例第17條第
1 項規定之適用。⒉另被告所供其毒品來源為陳源泉部分，經原審法院函詢臺灣
屏東地方法院檢察署檢察官有關陳源泉查獲情形，據覆略以：陳源泉相關案件仍另案偵辦中等語，有臺灣屏東地方法院檢察署106 年2 月16日屏檢錦玉105 偵3886字第4465號函1紙附卷可查（見原審卷第229 頁）。而陳源泉確有因於105年6 月18、27日販賣甲基安非他命與被告；因於105 年6 月
1 日、同年8 月8 日轉讓海洛因與被告；因於105 年7 月9日販賣海洛因與被告，經屏東縣政府警察局里港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵辦等情，有屏東縣○○○○○里000000 00 0000里000000000000000 號函檢附之刑事案件報告書、犯罪事實欄一覽表在卷可查（見原審卷第167 至170 之3 頁）。基此，縱可認偵查機關確有查獲陳源泉販賣或轉讓海洛因、甲基安非他命與被告之犯行。然查，陳源泉係經警方報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並依法對陳源泉持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察而查獲，觀之前揭報告書及原審法院所核發之通訊監察書（105 年5 月4 日起即對綽號《阿德》之被告楊炎德核發監聽0000000000號行動電話；對綽號《阿泉》之陳源泉核發監聽0000000000號行動電話），是以偵查機關要非因被告之供述而對陳源泉發動調查或偵查程序，核與前揭減刑規定「供出毒品來源，因而查獲」之要件不符，自無從依前揭規定減輕或免除其刑。
㈨移送併辦部分（106 年度偵字第563 號）之犯罪事實與已起
訴部分之犯罪事實相同，自為本件起訴效力所及，本院自應併予審酌。
三、本院論斷部分：㈠原審就被告前揭部分，認罪證明確，因而適用藥事法第83條
第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第55條、第38條第2 項但書、第38條之1 第1 項前段、第
3 項、第4 項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項規定，並就被告所犯前揭各罪之科刑，以被告之責任為基礎，審酌被告前經臺灣高雄地方法院以82年度訴字第3942號判決各判處有期徒刑5 年、3 年，並定應執行有期徒刑7 年確定，於83年2 月4 日入監執行，嗣經假釋出監，然因於假釋期間之86年間，因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，經本院以86年度上訴字第1005號判決判處有期徒刑3 年7 月、
9 月，並定應執行有期徒刑4 年確定，前開假釋因遭撤銷，應執行殘餘刑期4 年2 月25日，並與前揭有期徒刑4 年之應執行刑接續執行，於92年9 月9 日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期間至96年1 月21日。復於假釋期間之93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第498 號判決判處有期徒刑1 年6 月確定；同年間因違反毒品危害防制條例案件，經同院以93年度訴字第1032號判決各判處有期徒刑8 月、6 月，並定應執行有期徒刑1 年確定，前開假釋再遭撤銷，於93年8 月25日入監執行殘餘刑期3 年4 月12日，再與前揭有期徒刑1 年6 月、1 年之應執行刑接續執行。又於93年間因違反毒品危害防制條例、偽造文書等案件，經同院以93年度訴字第2734號判決各判處有期徒刑8 年、8 月、4 月、3 月，並定應執行有期徒刑
9 年1 月，經上訴後，由本院以95年度上訴字第327 號判決駁回上訴而確定；於94年間因偽證案件，經原審法院以95年度訴字第27號判決判處有期徒刑5 月，經上訴後撤回而確定，前揭2 案繼經原審法院以95年度聲字第1451號裁定應執行有期徒刑9 年5 月確定。執行期間，適逢中華民國九十六年罪犯減刑條例公布並於96年7 月16日施行，上開各罪再經原審法院以96年度聲減字第696 號裁定減刑並定應執行刑，於
104 年8 月18日因縮短刑期假釋出監並付假護管束，假釋期間至105 年12月31日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1 份在卷可按（見原審卷第13至49頁；本院卷第30至42頁），足見其素行不佳，且於假釋期間即再犯本案，顯不知警惕自省，誠屬非是；又衡被告販賣甲基安非他命、轉讓海洛因或屬禁藥之甲基安非他命，漠視政府杜絕毒品之禁令，更助長毒品擴散，傷害施用毒品者身心健康，更有影響社會治安之虞，犯罪所生損害非微；再酌被告販賣、轉讓毒品之對象僅2 人、數量亦微，且販賣毒品所得非鉅，犯罪情節與大量販賣或轉讓毒品之毒梟有別；兼考量被告自承其教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況為勉持等情（見警卷第4 頁），智識程度及生活狀況非惡；並念被告終知所為非是，坦認犯罪等一切情狀，就其如附表一編號1 至4 、附表二編號1 、2所犯各罪，分別量處如各該編號所示之刑。暨考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，則數罪併罰之情形，亦應隨罪數增加遞減其刑罰較為適當，倘以單純累加方式定其應執行刑，其處罰顯然超過被告行為之不法內涵，有違罪責相符、刑罰相當等原則，爰就前揭宣告刑（按各宣告刑為有期徒刑7 年8 月、7 年6 月、7年4 月、7 年2 月、8 月、10月─合併刑期31年2 月），併定應執行刑為有期徒刑8 年6 月。復說明沒收如下：
⒈依刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處
分適用裁判時之法律」。考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……⑴此次修法已明定沒收為獨立之法律效果，在第五章之一以專章規範，確認沒收已不具刑罰本質，專章中既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性。況與沒收本質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律，故沒收適用裁判時法並非特例。……」等旨，刑法關於沒收之規定已非刑罰法律，不涉刑罰法律變更，自不因沒收相關規定之修正而生新舊法比較之適用問題，應依前揭法文規定，適用裁判時法。再依刑法第11條規定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，是以其他法律有沒收之規定者，除該其他法律有特別規定外，仍有刑法第2 條第2 項規定之適用，同應適用裁判時法。準此，被告行為後，毒品危害防制條例第19條，固已於10
5 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，另刑法關於沒收之規定，亦業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，且同自105 年7 月1 日起施行，依前揭說明，自應依刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之毒品危害防制條例第19條及刑法關於沒收之規定，宣告沒收。
⒉刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪
所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，就「供犯罪所用之物」係規定「屬於犯罪行為人者，得沒收之」，採職權沒收原則。而毒品危害防制條例第19條第1 項則係規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，改採絕對義務沒收原則，顯就「供犯罪所用之物」另設特別規定，自應依刑法第38條第2 項但書規定，優先適用毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。經查，扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 枚）為被告所有，業經被告自承在卷（見原審卷第116 頁），且該行動電話係供被告持以聯絡購毒者賴麟松、張義明約定交易毒品事宜，亦如前述，自屬被告所有、供其犯如附表一編號1 至4 所示販賣第二級毒品罪所用之物，自應依前揭規定，不問屬於被告與否，於被告各該次販賣第二級毒品主文欄內，均併宣告沒收。
⒊刑法第38條之1 第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者
，沒收之。但有特別規定者，依其規定」，同條第3 項規定「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、同條第4 項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。經查，被告所犯如附表一編號1 、2 、4 所示之販賣第二級毒品罪，其各該次販賣第二級毒品所得（詳如附表一編號1 、2 、4 所示），均由被告取得，自係屬於被告之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項規定，分別於被告各該次販賣第二級毒品罪
主文欄內，各併宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另前揭法文所稱「犯罪所得」，應以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收、追繳之諭知。準此，被告如附表一編號3 所示販賣第二級毒品犯行，因被告尚未取得該次販賣毒品之代價，自無庸宣告沒收、追徵，並予說明。
⒋刑法第40條之2 第1 項規定「宣告多數沒收者，併執行之」
，雖僅係將修正前刑法第51條第9 款規定移列至同法第40條之2 第1 項，惟本次修法將沒收列為專章，具獨立之法律效果，亦即刑法修正後沒收已非屬從刑，此與舊法將沒收列為從刑屬性之立法例不同，自應認本條項僅係檢察官執行方法之規定，故於宣告多數沒收之情形，已非數罪併罰，當無庸就多數沒收合併宣告（臺灣高等法院暨所屬法院105 年法律座談會刑事類第10號提案研討結果參照）。又如附表一編號
1 、2 、4 所示關於未扣案犯罪所得之沒收，其有無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形？追徵之範圍與價額為何？非待執行機關執行時不能確定，蓋屬裁判確定後執行機關執行問題，附此說明。
⒌又警方於105 年11月9 日上午6 時10分許，前往被告位在屏
東縣○○鄉○○村○○路○○號住處執行搜索時，當場扣得疑似海洛因物品1 包、疑似甲基安非他命物品8 包、疑似愷他命物品1 包、毒品器具（K 菸）1 個、毒品器具（K 盤）1個、磅秤1 臺等情，固有原審法院105 年度聲搜字第836 號搜索票1 紙、屏東縣政府警察局里港分局搜索及扣押筆錄暨扣押物品清單1 份、臺灣屏東地方法院檢察署105 年度保字第1774、1775號扣押物品清單各1 紙、105 年度安保字第52
8 、529 號扣押物品清單各1 份、105 年度毒保字第159 號扣押物品清單1 紙、原審法院106 年度成保管字第35號扣押物品清單1 份在卷可稽（分見警卷第8 至11頁；偵卷第38至42頁；原審卷第85至89頁）。而扣得之前揭疑似海洛因、甲基安非他命、愷他命之物品，經送鑑定後鑑定結果確含有海洛因、甲基安非他命、愷他命成分等情，雖亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告9 紙在卷可稽（分見偵卷第45頁；原審卷第143 至159 頁）。惟查，被告就此部分，其於原審法院準備程序時供稱：電子磅秤係伊秤重用的，因伊怕藥頭偷斤減兩。扣案之海洛因、甲基安非他命、愷他命係伊一次購入供己施用之毒品等語（見原審卷第54頁、116 至117 頁）；而其之前於偵訊時亦供稱：扣案磅秤係伊向綽號「勇仔」之人購毒時用以秤重之工具，因伊怕「勇仔」騙伊。另扣案之海洛因、甲基安非他命、愷他命係供伊自行施用之毒品等語（見偵卷第6 頁）；再其於獲案之初警詢時亦已供稱：扣案甲基安非他命、海洛因、愷他命係供其自己施用之物，伊係一次大量購該等毒品等語（見警卷第5 至6 頁）。是依卷存事證，尚無法認定前揭扣案物品與被告所涉本案犯罪事實有關，自非屬被告本案供犯罪所用之物，自無從於本案諭知沒收（按被告本案前揭販賣甲基安非他命之時間係在105 年3月29日至6 月6 日間，其最後販賣日之105 年6 月6 日距本案在被告上述處所查扣前揭甲基安非他命之時間105 年11月
9 日，已逾5 個月之久，則被告於前開販賣甲基安非他命之後，再購入前揭查扣甲基安非他命供己施用，應屬合理解釋，並無違常情）。公訴人認此部分扣案之海洛因、甲基安非他命（起訴書誤載為「安非他命）應依毒品危害防制條例第18條規定宣告沒收銷燬之；扣案磅秤，係供犯罪所用之物且為被告所有，請依刑法第38條第2 項規定宣告沒收之云云，尚有違誤，併予敘明。
㈡本院經核原審已敘述其認定被告前揭犯罪事實所憑之證據、
理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑及定執行刑，亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨指摘原判決量刑及定應執行刑過重，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 張盛喜法 官 翁慶珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
書記官 陳美虹附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1 項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 千萬元以下罰金。毒品危害防制條例第4 條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
附表一┌──┬───┬────┬────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│交易對│交易時間│毒品種類│ 交 易 方 式 │ 所犯罪名及科刑 │ 沒 收 ││ │象即購├────┤、價格及│ │ │ ││ │毒者 │交易地點│數量 │ │ │ │├──┼───┼────┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 1 │賴麟松│105年3月│價值新臺│楊炎德以其所有之門│楊炎德販賣第二級毒│扣案之門號○九六一││ │ │29日夜間│幣（下同│號0000000000號行動│品，處有期徒刑柒年│五七七二八九號行動││ │ │9 時8 分│）2,500 │電話與賴麟松聯繫，│捌月。 │電話壹支（含該門號││ │ │7 秒通話│元之甲基│雙方約定交易地點後│ │SIM 卡壹枚）沒收之││ │ │後同日某│安非他命│分別前往。嗣於左列│ │。未扣案之販賣第二││ │ │時 │1 包、數│時間、地點，由楊炎│ │級毒品所得新臺幣貳││ │ ├────┤量不詳 │德交付左列價量之甲│ │仟伍佰元沒收之，於││ │ │屏東縣高│ │基安非他命與賴麟松│ │全部或一部不能沒收││ │ │樹鄉舊寮│ │，並當場向賴麟松收│ │或不宜執行沒收時，││ │ │村長美路│ │取現金2,500 元。 │ │追徵其價額。 ││ │ │路口處某│ │ │ │ ││ │ │檳榔攤前│ │ │ │ │├──┼───┼────┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 2 │同上 │105年4月│同上 │楊炎德先後於105 年│楊炎德販賣第二級毒│扣案之門號○九六一││ │ │8 日上午│ │4 月7 日夜間10時29│品，處有期徒刑柒年│五七七二八九號行動││ │ │9 時許 │ │、58分許，以其所有│陸月。 │電話壹支（含該門號││ │ ├────┤ │之門號0000000000號│ │SIM 卡壹枚）沒收之││ │ │賴麟松位│ │行動電話與賴麟松聯│ │。未扣案之販賣第二││ │ │在屏東縣│ │繫，雙方約定於翌日│ │級毒品所得新臺幣貳││ │ │高樹鄉菜│ │（8 日）交易毒品。│ │仟元沒收之，於全部││ │ │寮村新改│ │嗣於左列時間、地點│ │或一部不能沒收或不││ │ │路4 號住│ │，由楊炎德即交付左│ │宜執行沒收時，追徵││ │ │處 │ │列價量之甲基安非他│ │其價額。 ││ │ │ │ │命與賴麟松，惟因賴│ │ ││ │ │ │ │麟松僅有2,000 元，│ │ ││ │ │ │ │楊炎德乃僅向賴麟松│ │ ││ │ │ │ │收取現金2,000 元。│ │ │├──┼───┼────┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 3 │同上 │105 年4 │同上 │楊炎德以其所有之門│楊炎德販賣第二級毒│扣案之門號○九六一││ │ │月8 日夜│ │號0000000000號行動│品，處有期徒刑柒年│五七七二八九號行動││ │ │間9 時16│ │電話與賴麟松聯繫，│肆月。 │電話壹支（含該門號││ │ │分9 秒通│ │雙方約定交易地點後│ │SIM 卡壹枚）沒收之││ │ │話後同日│ │分別前往。嗣於左列│ │。 ││ │ │某時 │ │時間、地點，由楊炎│ │ ││ │ ├────┤ │德交付左列價量之甲│ │ ││ │ │屏東縣高│ │基安非他命與賴麟松│ │ ││ │ │樹鄉舊寮│ │，惟楊炎德未取得賴│ │ ││ │ │村長美路│ │麟松事後寄放在左列│ │ ││ │ │路口處某│ │檳榔攤之價金2,500 │ │ ││ │ │檳榔攤前│ │元。 │ │ │├──┼───┼────┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 4 │張義明│105年6月│價值500 │楊炎德以其所有之門│楊炎德販賣第二級毒│扣案之門號○九六一││ │ │6 日上午│元之甲基│號0000000000號行動│品，處有期徒刑柒年│五七七二八九號行動││ │ │11時59分│安非他命│電話與張義明聯繫，│貳月。 │電話壹支（含該門號││ │ │19秒通話│1 包、數│雙方約定交易毒品事│ │SIM 卡壹枚）沒收之││ │ │後同日某│量不詳 │宜。嗣於左列時間、│ │。未扣案之販賣第二││ │ │時 │ │地點，由楊炎德交付│ │級毒品所得即抵銷新││ │ ├────┤ │左列價量之甲基安非│ │臺幣伍佰元債務之財││ │ │楊炎德上│ │他命與張義明，用以│ │產上利益沒收之，於││ │ │址住處內│ │抵銷其前先積欠張義│ │全部或一部不能沒收││ │ │ │ │明之車資500 元，而│ │或不宜執行沒收時，││ │ │ │ │取得抵銷500 元債務│ │追徵其價額。 ││ │ │ │ │之財產上利益。 │ │ │└──┴───┴────┴────┴─────────┴─────────┴─────────┘附表二┌──┬───┬────┬────┬─────────┬─────────┐│編號│轉 讓│轉讓時間│轉讓之毒│ 轉 讓 方 式 │ 所犯罪名及科刑 ││ │對 象├────┤品種類及│ │ ││ │ │轉讓地點│數量 │ │ │├──┼───┼────┼────┼─────────┼─────────┤│ 1 │張義明│105 年5 │甲基安非│楊炎德先後於105 年│楊炎德明知為禁藥而││（即│ │月27日凌│他命、數│5 月27日凌晨1 時33│轉讓，處有期徒刑捌││起訴│ │晨1 時34│量不詳，│分53秒、同日時34分│月。 ││書附│ │分23秒通│惟淨重未│23秒以其所有之門號│ ││表二│ │話後同日│達10公克│0000000000號行動電│ ││編號│ │某時 │ │話與張義明聯繫，要│ ││2 ）│ ├────┤ │張義明前來其上址住│ ││ │ │楊炎德上│ │處載其外出。迨張義│ ││ │ │址住處（│ │明到場後因覺有睡意│ ││ │ │起訴書誤│ │乃向楊炎德索討甲基│ ││ │ │載為屏東│ │安非他命施用，楊炎│ ││ │ │縣高樹鄉│ │德即交付左列數量之│ ││ │ │菜寮村新│ │甲基安非他命與張義│ ││ │ │改路4 號│ │明，供其施用，藉此│ ││ │ │即賴麟松│ │方式無償轉讓左列數│ ││ │ │住處） │ │量之甲基安非他命與│ ││ │ │ │ │張義明。 │ │├──┼───┼────┼────┼─────────┼─────────┤│ 2 │張義明│105 年11│海洛因及│緣張義明於左列時間│楊炎德轉讓第一級毒││（即│ │月6 日夜│甲基安非│駕車搭載楊炎德母親│品，處有期徒刑拾月││起訴│ │間8 、9 │他命、數│自國仁醫院返回楊炎│。 ││書附│ │時許 │量均不詳│德上址住處之際，當│ ││表二│ ├────┤，惟海洛│場向楊炎德索討毒品│ ││編號│ │楊炎德上│因淨重未│施用，楊炎德即同時│ ││1 ）│ │址住處 │達5 公克│交付左列數量之海洛│ ││ │ │ │、甲基安│因及甲基安非他命與│ ││ │ │ │非他命淨│張義明，供其施用，│ ││ │ │ │重未達10│，藉此方式無償轉讓│ ││ │ │ │公克 │左列數量之海洛因、│ ││ │ │ │ │甲基安非他命與張義│ ││ │ │ │ │明。 │ │└──┴───┴────┴────┴─────────┴─────────┘