臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第465號上 訴 人即 被 告 張軒祥選任辯護人 陳富勇律師（法律扶助）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105年度訴字第904號，中華民國106年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第15172號、105年度偵字第18456號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張軒祥明知可發射子彈具有殺傷力之槍彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國102 年2 月間某日時，在高雄市○○區○○○路○○號之2 居所樓下，收受友人陳俊吉（業於103 年4 月11日死亡）交付如附表一、附表二所示槍彈（附表二編號4所示之子彈不具殺傷力），以擔保陳俊吉所積欠其之債務約新臺幣（下同）3 至4 萬元，並約定待日後陳俊吉清償再行取回，張軒祥收受後置於其上開居所內而非法持有之。張軒祥於105 年6 月12日凌晨4 時50分許（起訴書原誤載為104年，業經公訴人當庭更正），攜帶如附表一所示之槍、彈，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，行經高雄市○○區○○路與自立路口附近路邊時，因違規紅線停車，為警以手電筒照射車內之目視方式，發現置於該車駕駛座下方如附表一所示槍、彈並予以查扣（下稱第一次為警查獲）。
二、張軒祥因前開非法持有槍彈案件，於105 年6 月12日凌晨4時50分許遭警查獲，反社會性及違法性已具體表露，其非法持有如附表一、附表二編號1 至3 所示槍彈行為，已因遭警查獲，且為臺灣高雄地方法院檢察署檢察官諭令以5 萬元交保而中斷並告終止。詎張軒祥於105 年6 月12日交保釋放後，竟猶另行起意，而基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，持有如附表二編號1 至3 所示槍彈，迄105年7月19日凌晨零時許，張軒祥因與人談判，為求防身，將如附表二所示槍、彈自其上開居所取出，置於隨身之黑色側背包內，至高雄市○○區○○○路○○○號享溫馨KTV停車場取車之際，因行跡可疑，為警上前盤查，張軒祥於員警尚未發覺其持有如附表二編號1至3所示槍、彈前，即主動向員警自首，並同意警方搜索其側背包內查扣具殺傷力如附表二編號1 至3 所示槍、彈，及不具殺傷力如附表二編號4 所示之子彈1 顆（起訴書原誤載為9 顆，業經公訴人當庭更正）而報繳全部槍彈，因而查獲上情（下稱第二次為警查獲）。
三、案經高雄市政府警察局保安大隊、刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分檢察官、被告張軒祥及辯護人就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（見本院卷第29頁），且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認得作為本案證據。
乙、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告張軒祥已坦認其上開犯罪事實，僅辯稱：我僅有1次寄藏行為云云。經查：
㈠被告就其上開非法持有扣案槍彈，先後為警查獲之事實已坦
認在卷（見警一卷第3至9頁、警二卷第4至8頁、偵一卷第10至11頁反面、偵二卷第9至11頁、第23至24頁、聲羈卷第5至
8 頁、原審訴卷第22頁、第34頁、第57頁、第60至61頁、本院卷第29頁），核與證人即員警邱集田於偵查中之證述相符（見偵一卷第26至27頁），亦核與證人即被告之友人陳義允、郭佳盈於警詢、偵查中之證述大抵相符（見警一卷第10至17頁、偵一卷第62至63頁），並有內政部警政署刑事警察局
105 年8 月2 日刑鑑字第1050060689號、105 年8 月15日刑鑑字第1050068740號鑑定書2 份、警方於105 年6 月12日盤查過程之光碟1 片、臺灣高雄地方法院檢察署檢察事務官勘驗報告及原審當庭勘驗該片光碟製作之勘驗筆錄、陳俊吉個人戶籍資料查詢、臺灣高雄地方法院檢察署公務電話紀錄單等在卷足稽（見警一卷第26頁、警二卷第9 頁、偵一卷第41頁至第47頁反面、第51至53頁、偵二卷第29頁、第36至38頁、原審訴卷第32至34頁），而被告分別於事實一、二所示之時間，為警查獲並扣得如事實欄所示之物，亦有扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物照片等件在卷足稽（見警一卷第33至38頁、警二卷第11至16頁、第21至22頁），足認被告之自白與事實相符，堪採為認定事實之依據。
㈡選任辯護人雖辯稱，被告所為應論以「寄藏」而非「持有」槍彈罪云云，惟按：
⒈槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，均係
將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。則寄藏與持有之界線，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院101 年度台上字第3063號判決要旨參照）。被告既已供明上開槍彈係陳俊吉因積欠其債務而拿來質押，待日後清償債務後再取回等語（見警一卷第5 頁、警二卷第6 頁、偵一卷第10頁反面、偵二卷第10頁、第23頁反面、聲羈卷第6頁、原審卷第22頁、第58頁），因陳俊吉已歿，有其個人戶籍資料查詢結果在卷足稽（警一卷第26頁、警二卷第9 頁），尚查無不足採信之情節，則上開槍彈既係陳俊吉交付被告作為借款之擔保，即係因借貸而質押於被告住處（即設定動產質權），被告即非受他人委託，而為之隱藏，被告顯係為自己占有該槍彈而持有，非屬受託寄藏上開槍彈而持有無誤（最高法院93年度台上字第4352號判決參照）。
⒉「質權之設定，因供擔保之動產移轉於債權人占有而生。質
權人不得使出質人或債務人代自己占有質物。」此為民法第
885 條第1 、2 項所明定。觀其立法理由謂：「動產質權以占有由債務人或第三人移轉之動產為其成立及存續之要件，故質權人須占有質物，始能保全質權之效力。為使質權之關係明確，並確保質權之留置作用，爰於第2 項增列質權人亦不得使債務人代自己占有質物。」依此，質權之本質在於將質物移轉由質權人占有，意在保障質權人，故質權人占有質物即係「為自己」占有。被告既為質權人，即非「為他人」占有，而屬單純之持有行為甚明。
⒊稱動產質權者，謂債權人對於債務人或第三人移轉占有而供
其債權擔保之動產，得就該動產賣得價金優先受償之權；質權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得拍賣質物，就其賣得價金而受清償；約定於債權已屆清償期而未為清償時，質物之所有權移屬於質權人者，準用第873條之1之規定，民法第884、893條定有明文。則被告與陳俊吉雙方合意將扣案槍彈移轉由被告占有，作為債權之擔保，若被告未受清償，依法得就上開改造手槍賣得之價金受償，或由被告取得該改造手槍之所有權，被告固然於陳俊吉清償借款時須同時返還上開改造手槍，但於被告占有該改造手槍期間，其主觀上所著重者乃自己之債權能否獲得滿足，顯無為陳俊吉隱藏之意，被告應係「為自己」占有，所為乃單純之持有行為。
⒋民法第889條第1項規定：質權人得收取質物所生之孳息。但
契約另有約定者，不在此限。同法第891 條規定：質權人於質權存續中，得以自己之責任，將質物轉質於第三人。其因轉質所受不可抗力之損失，亦應負責。由此可見，質權人於權利存續期間，原則上得就質物收取孳息，並得將質物轉質於第三人，顯然質權人不是為他人保管質物，於占有質物期間，對質物仍有本於自己之利益而占有。再者，民法第432條、第468 條亦同樣規定承租人、用人應以善良管理人之注意，保管承租物、借用物。然在向他人借用或承租改造手槍之情形，均屬「為自己」占有而論以持有行為，非寄藏行為。凡此，均不能單以質權人不得使用或出租質物，及須對質物盡善良管理人之注意義務，即認是為他人占有（臺灣高等法院暨所屬法院104 年法律座談會刑事類提案第14號研討結果參照）。
⒌綜上，辯護人一再爭辯被告仍兼有為他人（陳俊吉）利益保
管槍彈之意，應論以寄藏槍彈罪，與被告本意及動產質權制度設計不符，並無足採。
㈢被告雖再以其僅為一次之犯行抗辯，惟按：
⒈刑法上之繼續犯，在自然意義上本非單一舉動，而係立法者
將所有為了實現同一犯罪目的之各別行為，在構成要件上預設為單一行為，此即學理上之構成要件行為單數，是以是否屬於同一繼續行為，仍應自構成要件規範之立場檢視，該各別行為是否得為同一構成要件而充分評價，始得論以一罪。再關於犯罪構成要件之主觀要素，如故意、過失、知情、目的犯之目的（意圖）等，深藏內心，除非自白難為人知，仍應本於客觀上各項直接、間接證據或係間接事實之本身即情況證據，本於推理作用而為綜合判斷。而行為人實行犯罪後於遭司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意繼續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意（最高法院105年度台上字第3441號、104 年度台上字第457 號、103 年度台上字第889 號、101 年度台上字第3740號、第624 號判決要旨足資參照）。
⒉被告雖於102 年間同時取得如附表一、附表二編號1 至3 所
示具殺傷力之槍彈，然其持有附表一所示槍彈之行為，業於
105 年6 月12日凌晨4 時50分許遭警查獲，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官諭令以5 萬元交保，此有該署105 年6月12日偵訊筆錄、被告具保責付辦理程序單、繳交保證金收據等資料在卷足稽（見偵一卷第10至13頁），其反社會性及違法性已具體表露，已有受法律非難之認識，其先前持有全部槍彈之繼續犯一罪犯行至此終止，且不因其未坦認全部持有犯行而異其認定。且被告第二次為警查獲時，又係將附表二所示槍彈攜至公共場所，並非消極藏放，其於原審羈押庭更已供明係為擔心與人談判時對己不利，打算在情急之下對空鳴射嚇唬他們等語（原審聲羈卷第6 頁），其再次支配管領之意思益形表彰。是以，被告於105 年6 月12日經警查獲後，仍再次就附表二編號1 至3 所示槍彈實施占有管領行為，顯係另行起意持有，灼然至明。且被告於第一次為警查獲後，既仍非法持有附表二編號1 至3 所示槍彈行為，其違法狀態之行為仍然存續，其惡性更無從為第一次查獲前之非法持有槍彈罪構成要件充分評價，更應單獨論罪，始符公允。⒊辯護意旨再以，若「擬制」被告另行起意，有違「無罪推定
」、「罪疑惟輕」法則，又強加被告法律所無之報繳義務，且有違不自證己罪原則，更無期待可能云云。惟被告於第一次查獲後仍非法持有附表二編號1至3槍彈行為，並攜至公共場所等情，除為其自承，並有相關證據足證，均如前述，豈有無罪推定之可能；再罪疑惟輕原則乃關於實體犯罪事實之認定，法院已窮盡證據方法仍存在無法排除之疑問時，應為被告有利之認定，是以罪疑惟輕乃證據綜合評價後之證據法則，若事證已經明確，要無罪疑惟輕原則之適用，本案既得以被告於第一次查獲後仍非法持有附表二槍彈之客觀行為，證明其主觀犯意，並無疑義，已如前述，自無從為有利被告之認定；又刑事被告不自證己罪，係被告有權決定是否及如何行使其訴訟上防禦權，而不自陷於不利地位，乃禁止強迫被告為不利於己之陳述，更得為緘默權之行使，而槍砲彈藥之持有，基於維護社會秩序、保障人民生命財產安全，乃法律嚴予管制之行為，是以被告所應非難者，係於第一次為警查獲後，仍以身犯禁，再持有如附表二編號1至3所示之槍彈之行為，並非其未予報繳之行為，如何有「強迫」被告自為不利陳述之情節可指？縱被告為免加重刑責於第一次查獲後不向警方報繳其餘槍彈，亦可將之毀棄，輕易中止持有行為，豈是毫無期待可能？而斷絕非法槍彈之接觸，本為國民基本義務，被告為智識健全之成年人，如何能以不諳法律卸責，則被告於第一次為警查獲後，除未予中斷其槍彈之支配外，更積極利用，將之攜至公共場所，其再行起意持有之行為明確，辯護意旨牽強附會，毫無足取。另辯護意旨復歸咎警方查案技巧不佳，分兩次查獲致被告論以2 次犯行云云，無視於被告自身違法行為存在，因果倒置，更係謬誤。
㈣綜上所述，被告所辯，尚難採取，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告就事實一、二所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。又被告就事實一、二所為，均係同時非法持有具有殺傷力槍枝及子彈，乃一行為同時觸犯數罪名，俱為想像競合犯，各應從一重以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。被告先後2 次所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審檢察官認應論以一罪（見原審卷第57頁正反面），容有未洽，附此敘明。
㈡刑之減輕
1.按刑法第62條規定對於未發覺之罪自首而受裁判者減輕其刑。但有特別規定者依其規定；而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例為刑法之特別法應優先適用。查被告就事實二部分，即於105年7月19日在高雄市○○區○○○路○○○號享溫馨KTV停車場，為警盤查時，主動告知員警其側背包內有附表二所示之槍、彈，並同意警方搜索查扣槍、彈，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊於105年7月19日解送人犯報告書之說明在卷足稽（見偵二卷第1至2頁），足徵被告在員警未發覺其持有槍、彈之犯行前，即供承其持有槍、彈，並主動交出上開槍枝及子彈，嗣並接受偵查審判，且依罪疑為輕，有利於被告之認定，應認被告此時已報繳其持有之全部槍枝、子彈，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，減輕其刑。
2.次按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段固亦定有明文。查被告雖供述其持有之槍枝子彈之來源為陳俊吉，然陳俊吉已歿，故員警並無繼續查槍枝來源，有臺灣高雄地方法院檢察署電話紀錄單在卷足稽（見偵二卷第29頁），是依卷內資料，既無偵查機關因被告供稱上開槍彈來源，進而查獲或防止重大危害治安事件之發生，自無從適用上開減輕或免除其刑之寬典。
三、上訴駁回的理由原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第62條（原判決漏引）、第51條第5 款、第7 款、第42條第3 項前段、第38條第1 項、第40條之2 ，並審酌被告無視政府管制手槍及子彈之政策，仍持有上開物品，對社會治安及民眾生命財產安全，已構成潛在威脅，對於社會治安影響重大，所為誠屬可議，惟念被告始終坦承犯行，犯後態度尚稱良好，未發現有何用以從事其他不法行為之情事，惡性稍有減輕，兼衡被告持有上開手槍及子彈之數量不少，期間非短，暨被告為高職肄業、目前擔任臨時工、月薪新台幣（下同）2 萬元、未婚、無子女（見原審卷第61頁反面）等一切情狀，分別量處有期徒刑3 年6 月，併科罰金20萬元、1 年8 月，併科罰金10萬元之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役以1,000 元折算1 日之折算標準，再依刑法第51條數罪併罰所採限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則，考量被告所犯2 罪之罪質相同，又先後2 次犯行僅相差1 個月即為警查獲等情，合併定其應執行刑為有期徒刑4 年，併科罰金25萬元，並就併科罰金部分諭知同上之易服勞役之折算標準。又敘明扣案如附表一編號1 、附表二編號1 所示具殺傷力之槍枝2 支，及扣案如附表一編號2 ⑵、3 ⑵、附表二編號2 ⑵所示之未經試射具殺傷力之子彈共10顆，均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之違禁物，應依修正後刑法第38條第1 項規定，不問屬於被告與否，分別隨同於被告各次犯行宣告沒收，且依刑法第40條之2 第1 項規定，上開宣告多數沒收之物，併執行之，故於定應執行刑主文項下毋庸再重複為沒收之諭知。至扣案如附表一編號2 ⑴、3 ⑴、附表二編號2 ⑴、3 所示具殺傷力子彈共6 顆，俱因實施試射裂解而喪失子彈功能，均失違禁物性質，爰不予宣告沒收，而扣案如附表二編號4 所示之子彈不具殺傷力，非違禁物，無從宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨除執前詞認其為1 次寄藏行為，又指摘原審量刑過重云云，惟被告所為係2 次非法持有槍彈行為，並應予併罰，已如上述，且槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有槍彈罪，其法定刑係3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金，故原判決量處有期徒刑3 年6 月，併科罰金20萬元、1 年8 月，併科罰金10萬元之刑，均為法定低度刑，已屬寬厚，所為量刑應屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 范惠瑩法 官 蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
書記官 黃旭淑附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
附表一┌─┬──────────┬───┬────────────────┬─────┐│編│ 物品名稱 │持有人│ 備 註 │證據出處 ││號│ │ │ │ │├─┼──────────┼───┼────────────────┼─────┤│1 │具殺傷力之改造手槍1 │張軒祥│扣案，經送內政部警政署刑事警察局│內政部警政││ │支（槍枝管制編號： │ │鑑驗結果，認係改造手槍，由仿半自│署刑事警察││ │0000000000） │ │動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍│局105 年8 ││ │ │ │管而成，擊發功能正常，可供擊發適│月2 日刑鑑││ │ │ │用子彈使用，認具殺傷力。 │字第105006│├─┼──────────┼───┼────────────────┤0689號鑑定││2 │具殺傷力之口徑9mm 制│張軒祥│⑴扣案子彈採樣1 顆試射，可擊發，│書 ││ │式子彈4顆 │ │ 認具殺傷力。 │（見偵一卷││ │ │ │⑵鑑定剩餘3顆未試射。 │第51至53頁│├─┼──────────┼───┼────────────────┤） ││3 │具殺傷力之口徑8.8 ±│張軒祥│⑴扣案子彈採樣1 顆試射，可擊發，│ ││ │0.5mm非制式子彈2顆 │ │ 認具殺傷力。 │ ││ │ │ │⑵鑑定剩餘1顆未試射。 │ │└─┴──────────┴───┴────────────────┴─────┘附表二┌─┬──────────┬───┬────────────────┬─────┐│編│物品名稱 │持有人│備註 │證據出處 ││號│ │ │ │ │├─┼──────────┼───┼────────────────┼─────┤│1 │具殺傷力之改造手槍1 │張軒祥│扣案，經送內政部警政署刑事警察局│內政部警政││ │支（槍枝管制編號： │ │鑑驗結果，認係改造手槍，由仿半自│署刑事警察││ │0000000000 ） │ │動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍│局105 年8 ││ │ │ │管而成，擊發功能正常，可供擊發適│月15日刑鑑││ │ │ │用子彈使用，認具殺傷力。 │字第105006│├─┼──────────┼───┼────────────────┤8740號鑑定││2 │具殺傷力之口徑9mm 制│張軒祥│⑴扣案子彈採樣3 顆試射，均可擊發│書 ││ │式子彈9顆 │ │ ，認具殺傷力。 │（見偵二卷││ │ │ │⑵鑑定剩餘6顆未試射。 │第36至38頁│├─┼──────────┼───┼────────────────┤反面） ││3 │具殺傷力之口徑8.9mm │張軒祥│扣案子彈經試射，可擊發，認具殺傷│ ││ │非制式子彈1顆 │ │力。 │ │├─┼──────────┼───┼────────────────┤ ││4 │不具殺傷力之口徑9mm │張軒祥│彈底發現有撞擊痕跡，經試射，無法│ ││ │制式子彈1顆 │ │擊發，認不具殺傷力。 │ │└─┴──────────┴───┴────────────────┴─────┘