臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第521號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 洪玉榮選任辯護人 林志揚法扶律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度訴字第194 號，中華民國106 年3 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第3138號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
洪玉榮共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。
扣案SAMSUNG廠牌之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），及未扣案供門號0000000000號使用之不詳廠牌行動電話壹支（含同門號SIM卡壹張），均沒收；上開未扣案不詳廠牌行動電話壹支（含同門號SIM卡壹張），如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、洪玉榮與周晉宏（周晉宏所涉部分業經檢察官另行起訴，並由本院以104年度上訴字第418號判決確定，下稱另案）為朋友關係，明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3款所明定之第三級毒品，不得販賣，竟與周晉宏共同基於販賣愷他命之犯意聯絡，由周晉宏於103 年2 月20日某時，先以其持用之0000000000號行動電話與案外人陳楷文持用之0000000000號行動電話聯絡後，相約在屏東縣潮州鎮圓環販賣黑輪攤位旁見面，周晉宏收受陳楷文交付之購買愷他命毒品價金新臺幣（下同）2000元後，遂撥打洪玉榮之0000000000號行動電話，委託洪玉榮將第三級毒品愷他命2 包拿至周晉宏之屏東縣○○鎮○○路○○號5 樓之4 住處樓下交付予陳楷文，惟洪玉榮與陳楷文並未相遇，洪玉榮遂將上開毒品置放於停放附近之洪于婷（周晉宏之妻）機車上先行離去而未遂。嗣經警方執行通訊監察並於103 年4 月28日，持臺灣屏東地方法院核發之103 年度聲搜字第260 號搜索票，並徵得洪玉榮同意，搜索其位於屏東縣○○鎮○○路○○號之租屋處，扣得其所有上開供其聯繫所用之SAMSUNG 廠牌之行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），因而查獲洪玉榮、周晉宏另案販賣第三級毒品之犯行，於起訴後，經臺灣屏東地方法院查明始知上情。
二、案經臺灣屏東地方法院告發由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面查本判決以下所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第43頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據被告洪玉榮（下稱被告）於偵查及本院審理時供承不諱（見另案偵二卷第4 頁、偵七卷第190 頁、本院卷第56頁），經查：
㈠被告上開自白，核與證人周晉宏於原審（見原審卷第37-38
頁）、另案原審中之證述（見影卷二第17-19 頁）、陳楷文於另案原審證述（見影卷二第15-16 頁）大致相符，並有屏東縣政府警察局刑警大隊偵一隊通訊監察譯文表（譯文如附表所示）、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可憑（他2385卷第29-30 頁、影卷一第147 頁），以及被告所有SAMSUN
G 廠牌之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可證。雖證人周晉宏於原審另證稱：伊請被告幫忙時，被告不知道這是在賣愷他命云云（原審卷第39頁），惟被告早於另案偵查中即已供明：我那時就知道是K 他命等語（另案偵二卷第7 頁），而被告與周晉宏另案於102 年12月至10
3 年2 月間因單獨或共同販賣第三級毒品愷他命犯行，業經法院判處罪刑確定，有本院104 年度上訴字第418 號刑事判決在卷可查（見影卷三第233-250 頁），豈有不知周晉宏係委託交付愷他命以販賣之理，上開證述顯係迴護被告之詞，尚不足憑。
㈡再另案被告周晉宏於販賣第三級毒品過程中，有向購毒之陳
楷文收取金錢，業經周晉宏證述明確，其委託被告交付毒品，其行為之外觀上已具有販賣犯行之要件，對被告而言應極具風險性。且被告亦供明：伊幫周晉宏販毒雖未得利，但周晉宏會提供毒品供其施用（見另案偵七卷第196 頁），亦確實有從上開販賣第三級毒品過程中圖得利益，顯見被告與周晉宏上述販賣第三級毒品犯行，均有營利之意圖甚明。
㈢綜上，被告前揭任意性之自白確與事實相符，自堪採為論罪
之證據；是本件罪證明確，被告前開犯行自堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4
日修正施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正後之規定對徒刑部分予以提高，自對被告較為不利，依刑法第2條第1項規定，即應適用較有利於被告之修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定予以論處。
㈡被告行為後，刑法相關沒收規定亦經修正，並自105 年7 月
1 日起施行，且刑法第2 條係行為後法律變更所生新、舊法比較適用之準據法，本身要無比較問題，應逕予適用（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。茲依修正後第2條第2 項乃規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，又刑法施行法第10條之3 第2 項明訂於105年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用等語，另毒品危害防制條例第18、19條亦於105 年6 月22日修正公布，並同自同年7 月1 日施行。故本件針對沒收部分除應優先適用前揭毒品危害防制條例之規定外，其餘應一律適用裁判時即修正後刑法沒收規定。
三、論罪的理由㈠查愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之
第三級毒品，未經許可，不得販賣。核被告前揭所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。本案並無積極證據認定被告上開販賣第三級毒品愷他命時，所持有之愷他命純值淨重20公克以上，自與毒品危害防制條例第11條第5 項規定之要件不符，無從論以其持有毒品之行為為販賣毒品之行為所吸收。被告與周晉宏間有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。
㈡按毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有
償將毒品販入或賣出。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思持有毒品後，始起意將所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別。是若受託人知悉為毒品而受販賣者委託將毒品交付買受人，因受託者本人並無移轉所有權予買受人之意思，自應與販賣者成立共同販賣毒品而非轉讓毒品罪（最高法院104年度台上字第3896號判決意旨參照）。是被告受周晉宏委託持交愷他命予陳楷文，雖未完成交付，惟其已參與交付毒品，而著手於販賣第三級毒品構成要件行為之實行，仍為未遂犯，爰依既遂犯之刑減輕之。雖周晉宏於另案原審證述：被告將毒品放在摩托車上，他沒有交，是我後來拿去給陳楷文…被告因為等不到人就上去，我就回家拿了兩包毒品交給陳楷文等語（影卷二第18-19 頁），且陳楷文亦證述，是周晉宏本人送貨，我拿兩千元給他等語（影卷二第15頁），亦即事後周晉宏與陳楷文仍完成毒品交易，公訴意旨乃據此認被告所為應論以販賣第三級毒品既遂罪。惟據周晉宏上開證述，被告因未遇陳楷文乃將毒品置放於機車後先行返家，周晉宏係另行在家中拿出2 包愷他命販賣予陳楷文而完成交易，則陳楷文取得之愷他命顯與被告所為無關，實難認被告應就周晉宏上開販賣第三級毒品既遂之結果共同負責。至被告於另案偵查中固有「我將毒品交給陳楷文後沒有向他收錢」、「後來我有拿給陳楷文，我那時就知道是K 他命」之自白（見另案偵七卷第190 頁、另案偵二卷第182 頁），惟與上開周晉宏、陳楷文證述不符，且觀之附表所示通聯譯文，被告確實未遇陳楷文，因乏佐證，仍不足為被告不利之認定。至檢察官另以被告將上開毒品置放於機車後，已處於買受人可取得之狀態，仍應論以既遂等語，惟陳楷文既係與周晉宏直接交易毒品，已如上述，檢察官並未舉證證明陳楷文另行得知被告將上開毒品置放於機車上供其拿取，仍難僅以此認定被告上開行為已經既遂，併此指明。
㈢按98年5月20日修正之毒品危害防制條例第17條增列第2項於
偵查及審判中自白者，減輕其刑之規定，乃採寬厚之刑事政策，以鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路。該條所謂於偵查中及審判中均自白，係指行為人於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要之原則迨為對行為人有利之原則。該條之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查及審判中之每次陳述均自白，則行為人在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白，即已完全合致第17條第2 項規定之要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用（最高法院98年度台上字第7231號、99年度台上字第815 號、第2423號裁判意旨參照）。被告於偵查中及本院審理中，已自白其上開販賣第三級毒品愷他命之犯行，如上所述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並遞減之。
四、上訴論斷的理由原審未予詳究，誤以被告所為並非販賣毒品之構成要件行為，而係無效幫助云云，遽為被告無罪之諭知，容有未洽，檢察上訴執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、量刑及沒收㈠本院審酌被告正屬青壯，無視於政府所推動之禁毒政策，而
與友人共同販賣第三級毒品愷他命予他人，其所為足以助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，甚值非難，惟念被告前未曾因犯罪經法院判罪處刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，且尚知坦承犯行，犯後態度亦可，亦非大盤交易之毒販，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、與被害人之關係、犯罪所生之損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈡再按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，修正後毒品危害防制條例第19條定有明文。至毒品危害防制條例第19條雖未併予規定應追徵價額，惟刑法第11條前段既明定本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，及同法第38條第4 項亦規定法院諭知沒收供犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語，故針對供販賣毒品犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應適用刑法第38條第4 項併予諭知追徵價額為當。查另案於被告租屋處扣得之SAMSUNG 廠牌之行動電話1 支（含門號0000000000號
SIM 卡1 張），以及共犯周晉宏所用未扣案之門號0000000000號SIM 卡及供前開門號使用之不詳廠牌行動電話1 支，均係供被告與共犯周晉宏聯繫本案犯行所用之物，有附表所示譯文在卷可參，不論屬於犯罪行為人與否，本於共犯責任共同之原則，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定於本案宣告沒收，另未扣案之共犯周晉宏所用行動電話（含SIM 卡）部分，另依刑法第38條第4 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，104年2月4日修正施行前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、毒品危害防制條例第17條第2項、105年7月1日修正施行後毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第25條第2項、第28條、修正後刑法第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 范惠瑩法 官 蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
書記官 黃旭淑附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌───────────────────────────┐│通話時間 2014/02/20，12:54:47 │├───────────────────────────┤│監察對象 通話對象 ││000000000 -> 000000000 ││(A)周晉宏 (B)洪玉榮 │├───────────────────────────┤│譯文內容 ││ ││A：喂 ││B：喂 ││A：你跟我老婆拿要喝的 ││B：喔 ││A：拿2杯涼的下去 ││B：下去樓下 ││A：凱文阿伊要跟我拿的伊會跟你講 ││【基地台：屏東縣○○鎮○○路○○○號11樓屋頂電梯機房內】 │└───────────────────────────┘┌───────────────────────────┐│通話時間2014/02/12，12:57:09， │├───────────────────────────┤│監察對象 通話對象 ││000000000 <- 000000000 ││(A)周晉宏 (B)洪玉榮 │├───────────────────────────┤│譯文內容 ││ ││A：喂 ││B：伊現在要過來了嗎 ││A：伊在樓下了吧 ││B：沒有 ││A：好我打給他 ││B：你順便幫我買飲料 ││A：好拉 ││【基地台：屏東縣○○鎮○○路○○○號11樓屋頂電梯機房內】 │└───────────────────────────┘