臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第644號上 訴 人即 被 告 溫蔚宣選任辯護人 王芊智律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院105年度訴字第901 號，中華民國106 年4 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第10953 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件上訴意旨略以：上訴人即被告溫蔚宣（以下稱被告）向機關虛報請領出差旅費，以其客觀行為觀之，僅屬向機關內部申報領取費用之行為，並不涉及對外行使職權，是在法律適用上應以普通詐欺取財罪論處。又依公務人員任用法第28條第2 項規定，公務人員於任用後，如有貪污行為經有罪判決確定者，即應予以免職，是原審雖對被告宣告免刑之判決，惟其既係以貪污治罪條例之罪處斷，於有罪判決確定後，被告之公務員身分即遭剝奪，對被告而言，實質上顯然較為不利益，被告提起本件上訴自有上訴利益。此外，若本案經審理後，仍認有貪污治罪條例規定之適用，就被告公務人員身分變更而言，被告所獲免刑判決相較科刑宣告緩刑判決而言，實際會對被告造成較大損害，為此請能改處科刑並宣告緩刑之判決等語。
二、按刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，若原判決並未論罪科刑，即無不利益之可言，自不得上訴（最高法院20年上字第1241號判例意旨參照）。次按依判決之種類，其對被告最不利至最有利之次序為：科刑、免刑、管轄錯誤、不受理、免訴、無罪之判決，若僅就原判決聲明不服，並非求為更有利種類之判決，即無上訴利益之可言（最高法院92年度台上字第6147號判決意旨參照）。末按刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告上訴，乃在許其為自己之利益請求上級法院救濟，故被告不得為自己之不利益提起上訴（參照最高法院96年度台上字第4008號判決意旨參照）。又原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之；第二審法院認為上訴有第362 條前段之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第362 條前段、第367條前段有明定。
三、被告之上訴，其利益或不利益，應就一般客觀情形觀之，非以被告之主觀利益為準。原審認被告所為係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之公務員利用職務機會詐取財物罪，並依同條例第8 條第1 項前段之規定，均諭知免刑判決，被告上訴認其所為係犯普通詐欺罪，雖較原審認定被告所犯者為較輕之罪，然因本件原審就被告所為係諭知免刑判決，被告為免公務員身分受有影響，執前詞聲明不服，上訴要求撤銷改判科刑判決，所冀求者純係個人主觀利益，並非求為更有利種類之判決，難認有客觀上上訴利益。況差旅費之支給，本係支應因公奉派出差，處理一般公務或特定工作計畫所發生之必要費用，因此，差旅費必係附屬公務執行而存在，若有未實際出差、出差未住宿或未實際支出費用，卻向機關支領差旅費等情，自與職務身份及法令上之職務行使有關，應成立貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之公務員利用職務機會詐取財物罪，被告上訴意旨認此部分應成立刑法之普通詐欺取財罪，亦屬無據，附此敘明。綜上，被告前開上訴，並非對原審免刑判決期為更有利之判決，與上訴制度係以受不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟而設之本旨不合，自難認為有上訴利益，是本件被告之上訴不合法律上之程式，且無從命補正，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段規定，判決如主文。
本案經檢察官王毓媜提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 施柏宏法 官 黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
書記官 梁雅華