臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第661號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 洪政耀選任辯護人 王進勝律師
楊宗翰律師被 告 吳宗穎
邱伯宗上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院105年度訴字第731 號，中華民國106 年3 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第12705 號、105年度偵字第14614 號、105 年度偵字第14615 號、105 年度偵字第15675 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於吳宗穎被訴恐嚇危害安全罪無罪，及洪政耀被訴殺人未遂罪（對黃柏勳）公訴不受理部分，均撤銷（即原判決附表五編號1、4相關部分）。
吳宗穎犯恐嚇危害安全罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
洪政耀被訴殺人未遂（對黃柏勳部分），無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、緣洪政耀之乾爹洪富賢與陳志忠係鄰居。陳志忠於104年4月5日下午4時45分許，在其位於高雄市○○區○○路○○號住處，酒後與妻發生爭吵後，丟擲酒瓶不慎砸向洪富賢住處後門造成聲響，洪富賢出來查看而與陳志忠發生口角，洪政耀因而心生不滿，竟率領吳宗穎、邱伯宗、張家誠及其他數名真實姓名年籍不詳之男子，至上開陳志忠之住處前門，由洪政耀先衝向陳志忠大喊：「你認識我小耀嗎？」、「我乾爹要了事，我才要了事！」等語後，即持木棍、電風扇毆打、砸向陳志忠頭部及身體多處，邱伯宗、張家誠及其他數名真實姓名年籍不詳之男子隨手持塑膠椅子衝上前圍毆陳志忠全身多處，造成陳志忠受有頭部外傷併頭皮擦傷、前胸壁挫傷併擦傷等傷害（傷害部分因告訴逾期，經檢察官另為不起訴處分；洪政耀、邱伯宗、張家誠共同恐嚇部分則經原審判處無罪，未經上訴確定），且致上開電風扇、塑膠椅子等物品不堪使用（毀損部分未據告訴），吳宗穎則單獨基於恐嚇危害安全犯意，另持不明空氣槍（未扣案，尚無證據得認具殺傷力）在上址向陳志忠射擊，致陳志忠心生畏懼，足生危害於其生命、身體安全。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分本判決所引屬傳聞證據之被告以外之第三人審判外陳述，檢察官、被告吳宗穎，已同意作為證據（本院卷第92-93頁，且本院審酌該等證據做成情況均無不適當之情形，是依刑事訴訟法第159條規定，認得作為本案證據。
貳、實體部分
一、訊據被告吳宗穎對於上開之恐嚇危害安全犯行（即起訴事實一），業於本院審理中坦承不諱（本院卷第90頁），核與證人即被害人陳志忠、在場人陳玥竹、共同被告洪政耀等於偵查及原審之證述情節相符（偵三卷第150頁、原審卷五第141頁、第148 頁、第155 頁、他一第210 頁）情節相符，參以被告吳宗穎於原審即已坦承其持槍之目的為：「想說拿去那邊嚇他」等語明確（原審卷五第161 頁），可見其主觀上確有恐嚇之犯意，且客觀上亦得認識上開行為乃加害身體之惡害通知，被告吳宗穎上開自白與事實相符，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪核被告吳宗穎上開持槍恐嚇他人所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。
三、對原審判決之審查原判決關於被告吳宗穎上開恐嚇部分，未予詳查，遽為無罪之諭知（即原判決附表五編號1 ），尚有未合，檢察官據此提起上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院就原判決關於被告吳宗穎上開部分撤銷改判。
四、量刑本院審酌被告吳宗穎僅因友人發生糾紛，即持空氣槍向被害人射擊，逞兇鬥狠，危害治安，所為實不可取，惟念其年輕識淺，一時失慮，且犯後坦承犯行，並未掩飾，尚有悔意，以及其犯罪動機、目的及手段，與被害人所生損害等一切情狀，就量處如主文第2 項所示之刑，並諭知同項所示易科罰金之折算標準。至被告吳宗穎犯罪所使用之空氣槍，業經其於警詢時供明已經丟棄（警二卷第89頁），且無證據係其所有之物，爰不予宣告沒收。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：㈠起訴犯罪事實二關於被告洪政耀、邱伯宗被訴恐嚇得利部分：
被告洪政耀因被告邱伯宗撞毀承租自被害人傅德義所經營位於高雄市○○區○○○路○○號「超越租賃車行」之自用小客車，被告洪政耀遂於104 年7 月3 日中午，代被告邱伯宗出面至上開車行與被害人商談理賠事宜，被害人表示車子撞毀理賠金額為50萬元，被告洪政耀表示只願意賠償35萬元，雙方無法達成共識後，被告洪政耀為逼使被害人接受其開出之和解條件，於同日15時許，率領被告邱伯宗、張家誠、吳宗穎、余浩安等人與另3 名真實姓名年籍不詳之男子，共同基於恐嚇得利之犯意聯絡，分持鋁棒前往被害人上開經營之車行，由被告洪政耀對在場員工陳登信、黃光傳恫稱：「沒事的快走」等語後，隨即率眾砸毀車行內之電腦設備、玻璃門、大型魚缸、辦公桌等物（毀損部分未據告訴）以示恫嚇，致被害人心生畏懼，於同年月5 日，與被告洪政耀簽立和解書，記載車輛撞毀以45萬元和解，而使被告邱伯宗取得上開和解之不法利益。因認被告洪政耀、邱伯宗涉犯刑法第346條第2 項之恐嚇得利罪嫌等語（另被告張家誠、吳宗穎、余浩安業經原審判決無罪確定）。
㈡起訴犯罪事實四關於被告洪政耀被訴對黃柏勳殺人未遂部分：
被告洪政耀因以案外人黃清江與其外公有債務糾紛，竟於105年3月18日21時，率領被告詹献庭、余浩安、邱伯宗及10餘名真實姓名年籍不詳之男子共同基於不確定殺人故意之犯意聯絡，至高雄市小港區鳳鼻頭漁港，圍堵黃清江時，適遇告訴人黃柏棟、黃柏勳，被告洪政耀出拳毆打告訴人黃柏棟頸部後，其餘人上前徒手圍毆或持木棍毆打告訴人黃柏棟身體及頭部，被告詹献庭則以腳踹告訴人黃柏棟臉部，告訴人黃柏棟因而不支倒地昏迷，此時，被告洪政耀又持水泥石塊朝其身體及頭部丟擲2至3次（洪政耀、詹献庭、余浩安被訴對黃柏棟犯殺人未遂罪嫌，業經原審認定屬傷害犯行，因撤回告訴而判決不受理；另邱伯宗部分則經原審判決無罪，均未經檢察官上訴確定），另在旁罰站之告訴人黃柏勳，因見告訴人黃柏棟遭眾人圍毆，欲上前搭救告訴人黃柏棟時，反遭其中姓名年籍不詳之人推入足以滅頂約2.8 公尺深的海港內，幸賴告訴人黃柏勳稍識水性，幾經掙扎攀附漁船纜繩上船後，始倖免於難，待告訴人黃柏勳上船後，詹献庭又在岸邊喝令告訴人黃柏勳下跪，被告洪政耀、詹献庭2 人復逼迫告訴人黃柏勳再度跳入海中始放過告訴人黃柏棟，嗣經港區海巡署人員聽聞有爭吵、呼救聲，到場察看，告訴人黃柏棟、黃柏勳方遭獲救，因認被告洪政耀對黃柏勳另涉犯刑法第27
1 條第2 項、第1 項殺人未遂罪嫌等語（詹献庭、余浩安被訴對黃柏勳犯殺人未遂罪嫌部分，亦經原審判決不受理，未經檢察官上訴確定）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照），故本案以下關於上開被告不構成殺人未遂罪之論述，就傳聞證據是否例外具有證據能力，自亦無論述之必要，合先敘明。
三、次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按刑法上殺人未遂與傷害之區別，端在行為人犯罪之故意為如何，即行為人於下手加害時，究係出於使人死亡或傷害之明知或預見，並有意使之發生為斷，至被害人受傷之部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命部位及行為人所用之兇器，雖可藉為認定犯意究屬如何之心證，但僅足供為認定之重要參考資料，尚不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對、唯一之標準，猶須斟酌當時客觀環境、行為人下手之經過及其他具體情形加以判斷（最高法院18年上字第1309號判例、77年度台上字第4246號、90年度台上字第1897號、93年度台上字第618 號判決意旨參照）。換言之，殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成傷，而結果致普通傷害者，衹與傷害之規定相當，要難遽以殺人未遂論處（最高法院48年台上字第33號判例要旨參照）。是行為人於行為當時，主觀上是否係蓄意戕害他人生命或傷害他人，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、外顯表示外，尚應深入觀察、審究行為人與被害人平日之關係、衝突之起因、行為當時所受刺激等是否足以引起其殺人之動機、行為時現場之時空背景、下手力道之輕重、雙方武力優劣、行為手段是否猝然致被害人難以防備、被害人受傷之情形及攻擊後之後續動作等各項因素綜合加以研析，並參酌社會一般經驗法則為斷，資以認定其犯意之所在。
四、起訴犯罪事實二被告洪政耀、邱伯宗被訴恐嚇得利罪部分：㈠起訴書認被告洪政耀、邱伯宗涉犯恐嚇得利罪嫌，無非係以
其2 人於警詢、偵查中之供述，以及被害人即超越租賃車行老闆傅德義於警詢及偵查中、證人即車行員工陳登信、黃光傳於警詢中之證述，及監視器錄影光碟暨錄影翻拍畫面17張、和解書1 紙為其主要論據。訊據被告洪政耀、邱伯宗堅詞否認有何公訴意旨所指之犯行，被告洪政耀辯稱：找傅德義和解談不攏，我覺得沒面子，生氣，所以就找邱伯宗等6 、
7 人到車行砸毀傅德義的物品洩憤，我沒有叫店員去跟傅德義講說要照我開的條件和解，到現場只跟員工講沒事的快走就開始砸店等語；被告邱伯宗辯稱：我只是一時氣憤，不是要用砸店的手段來恐嚇傅德義的意思，也沒有言語威脅其他人或有其他對話等語（見原審卷八第62頁）。
㈡被告洪政耀、邱伯宗及6 名真實姓名年籍不詳之人有分持鋁
棒、木棍前往被害人傅德義所經營之車行，由被告洪政耀對在場員工陳登信、黃光傳陳稱「沒事的快走」後，隨即率眾砸毀車行內之物品，嗣被害人傅德義於104 年7 月5 日與被告洪政耀簽立和解書，車輛撞毀以45萬元和解，其餘車行營業設備損失以125,000 元和解乙節，業經證人即被害人傅德義於警詢及原審中之證述、證人即車行員工陳登信於原審中之證述、證人即車行員工黃光傳於警詢中證述明確（見警二卷第74頁反面、第80至81頁、原審卷五第165 至176 頁），復有和解書、監視器錄影光碟暨錄影翻拍畫面17張、原審勘驗筆錄暨錄影翻拍畫面擷取圖片在卷足稽（見警二卷第77頁、偵一卷卷末光碟存放袋、他一卷第23至28頁、原審卷三第93至98頁反面），亦為被告洪政耀、邱伯宗所是認（見原審卷八第31頁反面），固堪認定。
㈢惟按刑法上之恐嚇得利罪，須有為自己或第三人不法所有之
意圖，方能構成，所稱「不法所有之意圖」，固指欠缺適法權源，仍圖將財產移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言，然該項不法所有云者，除係違反法律之強制或禁止規定者外，其移入自己實力支配管領之意圖，違反公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般之人得以容忍之程度者，亦包括在內（最高法院94年度台上字第5194號判決意旨足資參照）。又恐嚇，係指以將來惡害通知被害人，使其生畏怖心之謂，舉凡以言詞、文字或舉動相恐嚇，將加害惡於他人之生命、身體、自由、名譽、財產者皆屬之（最高法院84年度台上字第3257號判決意旨參照），故行為人客觀上須有以將來惡害通知被害人之恐嚇行為之實施始足成立，否則尚難以該罪相繩。
㈣被告洪政耀、邱伯宗並無不法所有之意圖：
1.查被告洪政耀與被害人於104 年7 月5 日在里長見證下成立和解，雙方約定就車輛毀損部分賠償45萬元，砸毀車行營業器材損失賠償125,000 元，此有和解書1 紙在卷足稽（見警二卷第77頁），而「超越租賃車行」出租遭撞毀之車牌號碼000-0000號自用小客車，係104 年1 月出產，由該車行以646,000 元購入，嗣該車遭撞毀後，未經修護即以160,000 元之價格轉賣予奇揚汽車有限公司何安吉，此亦有「超越租賃車行」105 年11月2 日函暨毀損車圖3 張、中古汽車（介紹買賣）合約書、「超越租賃車行」提出之汽車買賣契約書及汽車新領牌照登記書在卷足稽（見原審卷三第195 至198 頁、第200 頁、原審卷五第97至98頁），足見該車於104 年1月出廠，並於同年7 月出租遭撞毀，出租時固為車齡甚新，僅1 年之車，然考以車輛落地即開始折舊，且依證人傅德義於原審中證稱：「該輛車一年折舊大概15萬元」等語（見原審卷五第168 頁反面），則參諸該車原購入價額為646,000元，雖遭撞毀，然車行未花費修護費用，即以160,000 元之價格出售予第三人，再加計折舊費用，如此換算下來，被害人與被告洪政耀就車損部分以45萬元價格和解，金額上實屬相當，顯然並非不合理之低價，或已逾越通常一般之人得以容忍之程度。
2.雖被害人就車損部分原先欲以50萬元和解，故而和解不成，然其於原審中證稱：「一開始開50萬元，最後用45萬元和解，我覺得這樣也沒什麼損失，對方來砸店對我的和解金額不至於有影響，因為就是差5萬，買賣車輛5萬10萬都有可能，我願意從50萬降到45萬，因為我不想把事情延伸到很久，不會因為他砸店對我有點心理壓力而息事寧人…他們來砸車行這件事不會造成心理上壓力來退減我的和解金額」、「車子落地也會有折舊，這件和解金額是45萬元，加上我後來把這輛車賣出去16萬元，我覺得這輛車的和解金額是差不多的，對我而言沒有多少損失，和解金額我覺得其實是相當的。…（審判長問：你剛有提到45萬元金額和解，你認為是符合行情，所以你在里長協調和解當下，並沒有因為店被砸，而有被迫以45萬元和解的心理壓力，是否如此？）是。」等語（見原審卷五第168反面至第170頁、第173頁反面至第174頁、第175頁)，足徵被害人傅德義亦非因被告洪政耀等人砸車行，受迫而和解，且其主觀上亦認為車損之和解金額是合理而可以接受之金額，自難認被告洪政耀、邱伯宗有何不法所有之意圖。況質之證人傅德義於原審中證稱：「（檢察官問：你店被砸以後，對方還有無再來跟你討論理賠的事情？）沒有，砸完店後，我跟我們里長講，里長居中協調，約我們雙方協調和解」等語（見原審卷五第167 頁），足見是被害人傅德義主動向里長反應，表達想和解之意願，才在里長居中協調下，約被告洪政耀出來和解，益證被告洪政耀、邱伯宗並非以砸車行之手段，逼迫被害人傅德義成立和解甚明。
㈤被告洪政耀、邱伯宗客觀上亦無恐嚇行為之實施：
查被告洪政耀等一群人進入該店時，固對陳登信、黃光傳陳稱：「沒事的快走」等語，經證人陳登信、黃光傳於警詢中，證人陳登信於原審中證述明確（見警二卷第78至81頁、原審卷五第176 頁反面），惟從被告洪政耀等人之行為，亦僅要求在場員工離開，尚難認有何將來惡害之通知。又就被告洪政耀率眾砸車行之行為觀之，被告洪政耀供稱係因出面談和解不成，覺得沒面子，才與邱伯宗等人去砸車行洩憤（見原審卷八第62頁），被告邱伯宗亦供稱伊只是一時氣憤，並無以砸店之手段恐嚇傅德義之意（見原審卷八第62頁反面），二人供詞一致，且依證人傅德義於原審中證稱：「當天洪政耀帶人來砸店的時候，我是在他們砸完店之後，員工才告訴我，當時洪政耀他們都已經離開了，洪政耀去砸店之前，我沒有接到洪政耀的電話，他在砸店當下，到我店裡的時候，也沒有跟我通話或打電話給我，（審判長問：砸店當下，洪政耀那群人有沒有跟員工講說要對你轉達說要以他們談到的金額來和解？）我沒有聽到員工講，員工沒有這樣轉述，（審判長問：在你們還沒有和解之前，洪政耀本人或是他們這群人有跟你聯絡表示說他們砸店就是要逼你和解的表示？）沒有。…（審判長問：自從你們和解之後，洪政耀他們一群人還有對你們車行做不利的舉動嗎？）沒有」等語（見原審卷五第174 頁、第175 頁反面) ，而被告洪政耀等人進入該車行時，只對員工講：沒事的快走，除了這句話沒有講別的乙節，亦經證人陳登信於原審中證述明確（見原審卷五第
176 頁反面) ，則被告洪政耀、邱伯宗既未表示如不和解，就要砸毀車行或為其他不利於車行或被害人傅德義之行為等惡害通知，堪認被告洪政耀、邱伯宗並無恐嚇行為之實施甚明，被告洪政耀、邱伯宗辯稱主觀上覺得沒面子、一時氣憤才率眾砸車行，僅單純出於毀損犯意（此部分未據告訴），自屬可信，渠等所為顯與恐嚇行為無涉，自難以該罪相繩。
五、起訴犯罪事實四被告洪政耀被訴對黃柏勳殺人未遂罪部分：檢察官以被告洪政耀涉犯此部分殺人未遂罪嫌，主要係以告訴人黃柏勳之指訴為依據，惟訊據被告洪政耀固坦承有前開毆打黃柏棟，並喝令黃柏勳在旁罰站之行為（本院卷第93、94頁），惟辯稱：伊並不知黃柏勳遭人推落下海等語。經查：
⒈告訴人黃柏勳經洪政耀喝令於岸邊罰站時，係遭顏振安推入
海中，業經本院調取原審106年度訴字第443號顏振安被訴殺人未遂案卷核閱無誤，有告訴人黃柏勳、顏振安等人之證述在卷可憑（本院卷第153-176 頁），復為被告洪政耀所不爭執，應堪認定。是以告訴人黃柏勳既非由洪政耀所推入海中，本案應審酌者，乃被告洪政耀與顏振安所為是否有共同犯意聯絡及行為分擔。
⒉告訴人黃柏勳遭「安仔」推落海，係突發舉動，已逸脫被告洪政耀之共同犯意聯絡：
①按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部
責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判例意旨參照）。
②告訴人黃柏勳遭推入鳳鼻頭海港落海地點深度約2.8 公尺，
此有員警於105 年7 月12日調查報告暨黃柏勳落海地點空照圖、高雄市小港區鳳鼻頭漁港現場勘查照片2 張、鳳鼻頭漁港勘查照片12張在卷足稽（見偵三卷第166 頁、第207 頁、原審卷五第194 至195 頁），以人落到如此深度之海港內，縱算會游泳之人，亦有滅頂之危險，固堪認定。惟依證人即告訴人黃柏勳於原審中證稱：「洪政耀叫我不要亂動，要我立正站好，並叫他的小弟看著我，後來黃柏棟來以後，洪政耀一群人就跑過去找黃柏棟，當時只有2 、3 人留在原地監視我，確定我沒有亂動。…我見黃柏棟被打，我要趨前去救他，監視我的人剛開始是擋著我，叫我不要動，2 、3 次之後，他就衝過來用雙手把我推下海，他在推我下海之前沒有跟我說什麼。推我下海的人不是在庭的4 位被告洪政耀、詹献庭、余浩安、邱伯宗，他們都在上面打黃柏棟」等語（見原審卷六第60頁正面、第61頁），且證人顏振安亦到庭證述：伊係與黃柏勳互相拉扯，並非故意將他推入海中，亦非被告洪政耀所指示等語（本院卷第208 頁），顯見告訴人黃柏勳遭顏振安推落海是突然之舉動，且告訴人黃柏勳遭推落海之際，被告洪政耀及同案被告詹献庭、余浩安均在毆打黃柏棟之現場，而非其遭推落海之位置甚明。且被告洪政耀前揭所辯：只是叫「安仔」盯著，叫告訴人黃柏勳不要亂動等語，亦核與告訴人黃柏勳證稱洪政耀叫小弟在原地監視我，確定我沒有亂動等語相符，顯見被告洪政耀固派顏振安監視告訴人黃柏勳，亦僅是要確定告訴人黃柏勳不能自由行動，尚難遽而推認被告洪政耀有教唆或示意顏振安將告訴人黃柏勳推落海之犯行或意思。
③被告洪政耀於警詢時固曾供稱：「是他（指黃柏勳）自己跳
下去的」等語（他一卷第211 頁），僅得證明伊當時得知黃柏勳落海，但仍不足認其係知情或事先授意顏振安將之落入海中，否則何需為「黃柏勳自行跳海」等與事實不符之供述？再佐以證人陳永洲於原審中證稱：「我當天在該處整理漁網，因為我認識洪政耀，聽到他罵人的聲音，我判斷打人的人是洪政耀，洪政耀在打一個人，也有好幾個人參與打那個人，之後我有看到有一個人把一個人推下海，落海的人游到船後面爬起來，他看到上面在打架，有叫我們報警，被推下海的人被推下海的那個時間，洪政耀還在上面打那個人，沒有聽到或看到洪政耀叫人把他推下去，或指示任何人把他推下去，洪政耀忙於打架，洪政耀和其他人都在上面打那個人」等語（見原審卷六第35頁反面至第36頁、第38頁反面至第39頁），足徵證人陳永洲亦未聽聞或見聞被告洪政耀有教唆或指示任何人將告訴人黃柏勳推落海之情事，參酌被告洪政耀與告訴人黃柏勳在案發前素不相識，並無仇怨，被告洪政耀命告訴人黃柏勳罰站不准動，並派「安仔」監視，固可認定與「安仔」有強制之共同犯意聯絡（強制罪部分已經原審判處罪刑確定），然應無欲使告訴人黃柏勳喪失生命之可能。又被告洪政耀於「安仔」監視告訴人黃柏勳之際，因毆打告訴人黃柏棟，而在7 、8 公尺遠外，並未與「安仔」同在告訴人黃柏勳之位置，對「安仔」其後會因欲阻止告訴人黃柏勳離開而突將其推落海乙情，顯為意料之外，而已逸脫及悖離被告洪政耀之本意，更非被告洪政耀當時所得預見及控制。至於檢察官於本院審理復提出高雄市政府警察局刑事警察大隊106 年10月20日高市警刑大偵二十四字第1067261080
0 號函所附相關現場查證相片（本院卷第192-197 頁），亦僅得證明黃柏勳當時所站立位置仍在被告所得目視之處，惟縱認被告得認識黃柏勳遭顏振安推落海中，然如係事發突然，實亦不及阻止，檢察官並未舉證證明被告係事先授意或與顏振安已有謀議，且因黃柏勳隨後游回上船，衡情應屬短暫，被告縱未施予援救，亦不足認被告有利用顏振安行為而欲置黃柏勳於死地之意思，顯與共同犯意聯絡之要件不合，是參諸前揭判例意旨及上開說明，被告洪政耀自應僅就強制部分與「安仔」論以共同正犯共負責任，對於「安仔」突然將告訴人黃柏勳推落海之犯行，不應令被告洪政耀論以共同正犯，同負其責。
④且證人即告訴人黃柏勳於原審中證稱：「我被推下海後有自
己游到船上去，我在船上時，洪政耀就對我說『你給我上來，如果我打你我就是俗仔』」、「我在船上時，詹献庭說你給我跳下海，我就放過你哥，後來洪政耀說你給我上來…我就說一個叫我跳下海，一個叫我上岸，那我要怎麼辦，詹献庭就叫我跪好，我就跪在船頭」等語（見原審卷六第62頁），核與被告洪政耀所辯沒有逼迫告訴人黃柏勳跳海等語相符（見原審卷六第186頁），已堪認被告洪政耀並未逼迫告訴人黃柏勳跳海，甚至要求其上岸，更難認其有何殺人犯意甚明。
⒊綜合上情，檢察官所舉證據，均不足以證明被告洪政耀有殺
害黃柏勳之犯意，是檢察官認其係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，尚難採取。
六、綜上所述，本件依檢察官所舉證據及調查證據之結果，尚無法使本院就被告洪政耀上開被訴殺人未遂、恐嚇得利；被告邱伯宗上開被訴恐嚇得利等，達到毫無合理懷疑而得確信為真實之程度，揆諸首揭法條及判例意旨，既不能證明起訴書所指之上開犯行，自應就此部分均為無罪之諭知。
七、對原判決之審查㈠原審就起訴犯罪事實二部分，因而以不能證明被告洪政耀、
邱伯宗犯恐嚇得利罪，而為其2 人無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
㈡原審就起訴犯罪事實四部分，即被告洪政耀被訴對黃柏勳殺
人未遂罪嫌部分，以其所犯係傷害罪，因告訴人已撤回告訴而為不受理之判決，固非無見，惟按刑事訴訟法第300 條之變更起訴法條，係指有罪之判決，始得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，如其犯罪事實仍不能證明，自應為無罪之判決，尚無變更起訴法條之餘地。查起訴書犯罪事實四係指被告洪政耀基於不確定殺人故意毆打黃柏棟，復（由顏振安）將黃柏勳推入海中，起訴書雖未說明被告洪政耀對黃柏棟、黃柏勳2 人所為罪名關係為何，惟觀諸該犯罪事實記載經過，其所為既有時地間隔，應為數罪關係，並無不可分關係之實質上或裁判上一罪可言（檢察官亦未就毆打黃柏棟部分上訴），則黃柏棟因遭被告等人毆打成傷，該傷害之犯罪事實，與原起訴之殺人未遂罪，尚可認係基本犯罪事實相同，而得變更起訴法條為傷害罪名，再以被害人撤回告訴而另為不受理判決。惟就推落被害人黃柏勳入海部分，起訴書並未載明黃柏勳受有何種傷害，事實上卷內亦查無黃柏勳因此受傷之證據，傷害罪復係結果犯，且不罰未遂，本無從認定被告洪政耀係犯「傷害罪」，依上開說明，自應為無罪判決之諭知，原審竟逕先將之變更其起訴罪名為傷害罪，再為不受理判決，實有未當，檢察官上訴意旨仍執前詞指被告洪政耀所為殺人未遂罪，固無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院撤銷，且因原審已就被告洪政耀所為不構成殺人未遂罪之實體理由詳為認定，本院仍就此部分自為無罪判決如主文第3 項所示，不另依刑事訴訟法之第369 條第1 項但書規定發回原審法院，併此敘明。
八、被告洪政耀上訴後，業於本院撤回上訴（本院卷第223 頁）；被告吳宗穎另犯剝奪他人行動自由罪部分，被告邱伯宗另犯成年人與少年共同犯剝奪他人行動自由罪部分，以及原審其餘被告，均未經上訴確定，不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
368 條、第301 條第1 項，刑法第305 條、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 范惠瑩法 官 蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
被告吳宗穎如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告洪政耀、邱伯宗部分不得上訴。
檢察官就殺人未遂罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於 前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 106 年 11 月 7 日
書記官 黃旭淑附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。