臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第713號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 張仁良指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱被 告 彭仲薇選任辯護人 錢師風律師上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第859 號，中華民國106 年5 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第11913 號、104 年度偵字第19874 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於張仁良部分撤銷。
張仁良犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案附表編號1 所示改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、張仁良明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，非經主管機關許可，不得持有之。緣其友人邱嘉龍（業經臺灣高雄地方法院判處罪刑確定，詳如後述）於民國105 年5 月7 日6 時許，將附表編號1 所示槍枝1 支及附表編號2 所示不具殺傷力之子彈4 顆，裝載於背包內，攜至張仁良之高雄市○○區○○街○○號3 樓B 室住處，展示予張仁良及不知情之彭仲薇觀覽。張仁良明知具有殺傷力之槍枝係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經主管機關許可，不得受託而寄藏，竟仍於上開時地，受邱嘉龍所託而同意代為保管寄藏上開槍枝，因邱仁良仍在廁所內，邱嘉龍即指示不知情之彭仲薇將該槍枝藏放在張仁良住處床鋪之枕頭下方，而代邱仁良寄藏如附表編號1 所示之具有殺傷力之槍枝1 支。嗣於同日9 時56分許，警方持搜索票前往張仁良住處旁之高雄市○○區○○路與復橫一路口旁停車場，對邱嘉龍及其所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車，執行搜索，當場扣得與本件無關甲基安非他命1 包、子彈10顆、子彈盒1 個等物；並於同日10時45分許，前往張仁良上址住處搜索，扣得附表編號1 之槍枝及編號2 所示不具殺傷力子彈4 顆。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊暨高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第90頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體方面（被告張仁良部分）：
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：㈠訊據被告張仁良供認有邱嘉龍有於右揭時地向其展示如附表
所示改造槍枝之事實，惟矢口否認有非法寄藏槍彈之犯行，辯稱：邱嘉龍一開始只是說要來要過來坐一下，沒有說要帶槍枝過來，後來是因為要拿出毒品出來，所以才展示槍枝給我看，他說槍枝要放我這裡時，我直接去廁所迴避他，沒有答應他，我從廁所出來就直接載彭仲薇去坐車，當時邱嘉龍仍在房間內，我沒有答應讓邱嘉龍放槍在我住處云云。辯護人為被告張仁良辯稱：被告張仁良於104 年間曾經檢舉邱嘉龍販賣毒品，邱嘉龍確實當時也是要去開庭，確實也被判處有期徒刑10年，邱嘉龍知道是張仁良檢舉他販毒；又邱嘉龍帶槍到被告張仁良住處的原因，不管邱嘉龍把槍枝放在住處或是車上，如果他把槍放在車上總比他拿槍走在路上還要安全，所以邱嘉龍這部分供述即很可疑；依據邱嘉龍在原審時所述，當天他被警方在停車場制伏，警方因邱嘉龍供述，直接衝到張仁良住處取槍，邱嘉龍確實有陷害張仁良的故意，邱嘉龍104 年5 月8 日檢察官訊問時，因為張仁良當時去廁所，所以才請彭仲薇放在張仁良住處枕頭下，張仁良也不知道該槍放在房間；被告張仁良如有保管槍枝故意，又何必刻意迴避，且當時張仁良根本也沒有意願幫忙寄藏槍枝的意思云云。
㈡經查：
⒈原審同案被告邱嘉龍於105 年5 月7 日6 時許，將改造手槍
1 支（內含彈匣1 個，槍枝型號為P2P ，槍枝管制編號：0000000000號）及無殺傷力之非制式子彈4 顆（原放置於上開彈匣中）裝載於背包內，攜往張仁良在高雄市○○區○○街○○號3 樓B 室住處之事實，為被告張仁良與同案被告彭仲薇分別於原審審理中供承在卷（見原審卷第73頁），核與證人即共同被告邱嘉龍於警詢、偵查及原審審理中證述之情節相符（見警卷㈠第4 頁、偵卷㈠第4 至6 頁，原審卷第106 頁反面至第107 頁），復有內政部警政署刑事警察局104 年7月28日刑鑑字第1040054741號鑑定書及槍枝鑑驗照片15張、內政部警政署106 年2 月14日刑鑑字第106000338 號函附卷可按（見警卷㈡第153 至157 頁，原審卷第53-2頁）。另警方於同日（105 年5 月7 日）9 時56分許，持搜索票前往被告張仁良住處旁之高雄市○○區○○路與復橫一路口旁停車場，對邱嘉龍及其所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車，執行搜索，當場扣得甲基安非他命1 包、子彈10顆等物；並於同日10時45分許，前往張仁良上址住處搜索，扣得附表編號1 所示之改造手槍1 支（含彈匣1 個）及附表編號2 所示子彈4 顆之事實，亦據證人邱嘉龍於警詢、偵查及原審審理中證述綦詳，且為被告張仁良所不爭執，並有高雄市政府警察局刑事警察大隊104 年5 月7 日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據附卷可憑（見警卷㈠第36頁、第55至60頁），此部分之事實，應可認定。
⒉又前揭扣案之非制式手槍、子彈顆經送鑑定後，認：⑴送鑑
手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿WALTHER 廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⑵送鑑子彈4 顆，鑑定情形如下：①3 顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，試射1顆，可擊發，認不具殺傷力。②子彈1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm 金屬彈頭而成，不具底火、火藥，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局104 年
7 月28日刑鑑字第1040054741號鑑定書及槍枝鑑驗照片15張（見警卷㈡第153 至157 頁）、內政部警政署106 年2 月14日刑鑑字第106000338 號函（見原審卷第53-2頁）在卷可佐，足認證人邱嘉龍上開於警訊、偵查及原審之證詞核與事實相符，可資採為認定被告張仁良犯罪事實之依據。
⒊被告張仁良於105 年5 月7 日上午11時21分至2 時7 分警詢
時供稱：邱嘉龍說他於今日10時要至高雄地檢開庭，怕放在車上有危險，所以他便將手槍、匣、子彈等物放在我家，等開完庭才要跟我取回等語（見警卷㈠第18頁）。於偵查中供稱：邱嘉龍用LINE的電話打給我，他問我方不方便過來找我，我說方便，他過來之後跟我講他早上10時要開庭，他6 點多過來跟我聊天；他有帶K 他命跟安非他命來，背包包過來的；邱嘉龍趁我上廁所時間把槍交給我女朋友，我出來看到我女朋友手上拿著那支槍，邱嘉龍有問說那支槍好不好看，並一直催我帶女朋友去坐車，他留在我家裡；後來我載我女朋友坐火車時，我女朋友說邱嘉龍要她把槍放在枕頭底下，後來我約10點多回到家之後邱嘉龍已經離開，剛要睡覺時三民二分局警察就上門等語（見偵查卷第85頁反面）。依被告張仁良上開供述內容，其已知悉其女友彭仲薇已將邱嘉龍所交付之附表編號1 所示具殺傷力之改造手槍藏放在其床上枕頭下方。原審同案被告邱嘉龍於本院行準備程序時亦供稱：「我於105 年5 月7 日早上6 時許，有拿系爭槍彈裝在背包內，拿到張仁良住處，並有拿出來，但沒有展示」、「我進去時候，彭仲薇坐在床沿，我與張仁良在聊天，順便吸食安非他命，彭仲薇看著我們兩個吸毒及聊天」、「我一開始就先跟張仁良說我槍要放這邊，我要去開庭，後來張仁良去廁所後，我看時間差不多了，我看他一直在廁所裡面也不是辦法，我就用喊的說『我東西放著喔』（台語），張仁良說好，我就交給彭仲薇了」、「我命令彭仲薇藏在枕頭底下，後來張仁良從廁所出來後，帶彭仲薇去搭車要回台南，他們出去半小時後，我準備去開庭，一下樓我就被抓了」等語（見本院卷第85至86頁）。準此，被告張仁良確有為邱嘉龍藏匿附表編號1 所示具殺傷力之改造手槍之犯意，並有透過無犯意之彭仲薇而為本件犯行，應可認定。
⒋證人潘健欽（即查獲被告張仁良之警員）於本院審理時證稱
：「我們當時有去聲請搜索票搜索邱嘉龍的車輛，我們另1組人員（指市刑大）先到停車場查到邱嘉龍，經由邱嘉龍告知才知道他還有藏放1 支槍枝在張仁良住處，我們才循線去搜索張仁良住處」、「因為我們長時間跟蹤邱嘉龍的行蹤，而且邱嘉龍有承租1 部自用小客車，才循線去查獲」、「張仁良住處藏放槍彈，是邱嘉龍告知另外1 組人員，他們轉告我們」、「張仁良住處也是從邱嘉龍處得知」、「我們被轉告後，馬上就去張仁良住處」、「是張仁良跟我們說槍枝放在枕頭下，才在枕頭下查獲，他當時有說該支槍是邱嘉龍的」、「我們進去房間時，我直接跟張仁良說『邱嘉龍說這邊有1 把槍枝」、「是張仁良直接告訴我們槍枝放在枕頭下，我們沒有翻找搜索」、「張仁良住處是一般的套房，家俱有
1 個桌子、床舖、衣櫃」、「當時是張仁良來開門，僅他1人在家」等語（見本院卷第172 至173 頁）。依證人潘健欽上開所述，警方早已對邱嘉龍所駕駛之車輛為跟監，則邱嘉龍所述其將槍枝寄放在被告張仁良住處較放置在車輛上為安全之說法，與事實相符，為可採信。
⒌又寄藏槍枝罪，以行為人明知為槍砲彈藥刀械管制條例列管
之槍枝，仍允許持有者置放於客觀上屬於其管理支配範圍之處，而不為反對之意思，即與本罪之犯罪構成要件該當（最高法院100 年度台上字第6923號判決意旨參照）；被告張仁良既同意邱嘉龍將附表編號1 所示具殺傷力之改造手槍放置在其住處床上枕頭底下，並由邱嘉龍交由無犯意之彭仲薇代被告張仁良藏匿該支改造手槍，依上開說明，被告張仁良自應負寄藏具殺傷力改造槍枝之罪責。
⒍至邱嘉龍前案（即原審104 年度重訴字第10號案件）中，涉
犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品甲基安非他命，其販賣之對象即為被告張仁良，固據原審法院104年度重訴字第10號案件認定屬實，邱嘉龍亦於該案中供承不諱，並經證人潘健欽於本院審理中證述在卷（見本院卷第17
3 頁反面至174 頁），並有該案判決書在卷可按。另被告張仁良除於前案中指證邱嘉龍為其上游外，甚至亦檢舉邱嘉龍涉犯槍砲彈藥刀械管制條例一節，固亦據證人邱嘉龍於原審審理中證述在卷（見原審卷第111 頁至第112 頁），雖被告張仁良與邱嘉龍間曾因前案檢舉事件，有生嫌隙之情；然依被告張仁良於警詢、偵查及原審審理中均未提及邱嘉龍有上開情事而故為栽贓陷害之辯解；況依證人潘健欽（即查獲被告張仁良之警員）於本院審理時前揭證詞觀之，邱嘉龍並無以附表1 所示之改造槍栽贓陷害被告張仁良之動機及目的。
再審諸證人邱嘉龍於原審審審理中亦證稱：「我（對被告張仁良）說：『好，以後這件事情（即上開檢舉一事）誰都不要講，就誰都不要怪誰，既然事實都造成，那就這樣』等語；隨後並於原審審判長向該證人詢以：「該事（即遭檢舉一事）發生之後你與張仁良之間並無正面針對此事而衝突…祇是單純地告知張仁良以前此事就互相都不要講、就算了，然後（雙方）就像以前一樣互動模式繼續往來下去，是否如此」之問題時，其亦明確為肯定之答覆等語（見原審卷第118頁反面至119 頁）。是足認證人邱嘉龍於遭檢舉後，其與被告張仁良間已達成往後雙方仍依先前模式互動之共識，且其對被告張仁良仍保有相當程度之信任。否則，證人邱嘉龍何以甘冒再遭檢舉之風險，將本件槍枝攜至被告張仁良所承租之上址套房，並當被告張仁良之面，將本件槍枝自其隨身攜帶之背包內取出把玩，隨後復商請被告張仁良同意將本件槍枝寄藏在該處。且查，倘若被告張仁良並未同意受寄本件槍枝，則證人邱嘉龍何以願意在上址套房內取出其自行攜帶之毒品愷他命，並當場與被告張仁良共同以捲菸方式施用該愷他命，以為回報。況本件槍枝依法雖係違禁物，然在特定之市場中，其仍屬有相當價格及具可流通性之商品。是倘證人邱嘉龍果未取得被告張仁良之允諾受寄，則其是否仍意欲甘冒本件槍枝嗣遭被告張仁良侵吞之風險，而擅自將該槍枝留置在屬被告張仁良所得以支配場域之上址套房內，並自行離去前往檢察署出庭之情，則辯護人所稱被告張仁良遭邱嘉龍栽贓陷害之詞，與事實不符，自不足採信。此外，亦無確切之事證足以證明邱嘉龍有將本件改造槍栽贓陷害被告張仁良之犯行。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告張仁良前開所辯，係屬事後
卸責之詞，不足採信；辯護人為被告之辯解，亦不足採。被告張仁良前揭非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，堪以認定。
二、論罪的理由：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，將「持有」與「寄
藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪；而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院74年度台上字第3400號判例、97年度台上字第2334號判決意旨參照）。次按未經許可寄藏、持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年第8 次刑事庭會議決議參照）。核被告張仁良前揭未經許可受邱嘉龍之託，代為保管寄藏上開可發射子彈具殺傷力之槍枝之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。其持有上開可發射子彈具殺傷力之槍枝之行為，係寄藏之當然結果，不另論罪。被告張仁良利用無犯意之彭仲薇達成寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，為間接正犯。
㈡又被告張仁良前因施用毒品案件，經原審法院以100 年簡字
第5061號判決判處有期徒刑2 月確定，於101 年5 月23日徒刑易服社會勞動改易科罰金執行完畢，臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可參（見原審卷第28頁、本院卷第49頁反面），其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
三、上訴論斷的理由：㈠原審未詳為推求，就被告張仁良所犯非法寄藏手槍罪部分，
為無罪之諭知，容有未洽；公訴人據此提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告張仁良部分撤銷改判。
㈡審酌被告張仁良係有社會經驗之成年人，明知未經許可寄藏
槍枝違禁物，係屬我國嚴予查禁之重大犯罪，對社會治安、人身安全亦均具有相當程度之潛在危險，竟仍無視法律規定，率因他人託付即代寄受藏，足見被告守法觀念薄弱，且所寄藏之係屬可發射子彈具殺傷力之槍枝，寄藏期間短暫即遭警查獲，所犯情節非重；兼衡被告張仁良教育程度高職畢業、曾擔任廚師、與父母同住等一切情狀，量處被告張仁良有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算壹日。
㈢沒收部分：
刑法有關沒收之規定，於被告行為後業經修正，並經總統於
105 年6 月22日公布，各該相關規定依刑法施行法增訂之第10條之3 規定，均自105 年7 月1 日起施行；而依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是依上開修正後之規定，行為人行為時雖在舊法時期，惟法院判決時既在新法施行後，自應一律適用新修正之法律。扣案附表編號1 所示改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），皆屬違禁物，均應依修正後刑法第38條第1 項規定，應宣告沒收。又扣案附表編號2 所示具殺傷力之非制式子彈4 顆，均不具殺傷力，非違禁物，不予宣告沒收。
叁、被告彭仲薇無罪部分：
一、公訴意旨略以：邱嘉龍於105 年5 月7 日6 時許，將附表編號1 所示槍枝1 支及附表編號2 所示不具殺傷力子彈4 顆，裝載於背包內，攜往張仁良在高雄市○○區○○街○○號3 樓
B 室住處，展示予張仁良及張仁良女友即被告彭仲薇觀覽，並請被告彭仲薇將該槍枝及子彈藏放在被告張仁良住處。被告彭仲薇亦明知具有殺傷力之槍枝係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經主管機關許可，不得受託而寄藏，竟仍於上開時地，受邱嘉龍所託而代為保管上開槍枝及子彈，並依邱嘉龍指示藏放。因認被告彭仲薇涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項丶第301 條第1 項分別定有明文。
次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128 號判例可資參照。
三、公訴意旨認被告彭仲薇涉犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌，無非係以被告彭仲薇及原審同案被告邱嘉龍、張仁良於警詢及偵查中之供述，及卷附之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案槍枝及子彈之鑑定書等為據。訊據被告彭仲薇固坦承起訴書所載時、地，邱嘉龍其將附表所示之改造槍枝置放於張仁良住處床鋪之枕頭下方等情，惟堅詞否認有非法寄藏槍彈之犯行，被告彭仲薇辯稱：我與張仁良是在查獲前網路聊天認識的，因心情不好才南下找張仁良，當時我在張仁良的房間陪他吃早餐，邱嘉龍來找張仁良，並展示槍枝給張仁良看，我以為那是玩具槍，因為我在生存遊戲常看到，才沒有拒絕或離開現場；因為邱嘉龍拿來炫耀給我們看，且要我放在枕頭下，我沒有為他人寄藏槍枝的犯行等語，辯護人為被告彭仲薇辯稱：彭仲薇與張仁良只是網友，他們是104 年5 月5 日晚上沒有見過面就上網聊天，因為心情不好找到人可以聊天，彭仲薇就如張仁良邀約從台南到高雄來玩，104 年5 月7 日彭仲薇早上才要離開高雄回台南，剛好碰到邱嘉龍來找張仁良，她也不認識邱嘉龍，邱嘉龍拿槍枝出來把玩炫耀給她看，彭仲薇還問說這是真的假的槍，邱嘉龍說是真的，但是如果按照邱嘉龍所述，在彭仲薇手上看的時間只有1 秒鐘，又叫彭仲薇放在枕頭下，彭仲薇一時也不知道如何反應就放在下面，雖然是假彭仲薇的手，但是邱嘉龍指示的，張仁良後來去廁所出來之後就帶她去火車站，而且彭仲薇回家後，對於張仁良三通訊息也是已讀不回，顯見彭仲薇只有認識張仁良3 天並不是熟識朋友；彭仲薇只是偶然時間在現場並無寄藏犯行等語。
四、經查：㈠邱嘉龍於105 年5 月7 日6 時許，將附表所示之改造手槍1
支（含子彈4 顆）裝載背包內，攜往張仁良在高雄市○○區○○街○○號3 樓B 室住處之事實，為被告彭仲薇及同案被告張仁良、彭仲薇於原審審理中所供承不諱，且據證人即共同被告邱嘉龍於警詢、偵查及原審審理中證述綦詳，復有前揭內政部警政署刑事警察局104 年7 月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書及槍枝鑑驗照片15張等資料可稽，已如前述，此部分之事實，應可認定。
㈡依證人邱嘉龍（即同案被告）於前開偵查及原審審理中之證
詞觀之，當日邱嘉龍係臨時起意，為消磨等待開庭時間，又顧慮放置於自小客車上之槍枝不安全，方前往張仁良前揭住處等待，並短暫寄放，進而初次與被告彭仲薇碰面（已如前述）。而被告彭仲薇與張仁良雖稱為男女朋友關係，然案發當日104 年5 月7 日之會面亦係2 人之初次見面，被告彭仲薇與張仁良甫於104 年5 月4 日或5 日在網路上結識，進而相約於同月6 日見面，被告彭仲薇自臺南前往高雄，因而於同月7 日在張仁良上址住處，本件案發後被告彭仲薇與張仁良即未有任何聯繫，張仁良於當日為警查獲後即經原審羈押，至104 年6 月9 日出所，此有張仁良臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，而張仁良於離開監所後之104 年6 月17日、21日雖曾發簡訊予被告彭仲薇，然均未獲回應等情，業據被告彭仲薇及張仁良於原審審理時分別證述在卷（見原審卷第123 至124 頁、第126 至127 頁），並有被告彭仲薇所提出之簡訊翻拍照片1 紙在卷可按（見原審卷第151 頁），可知被告彭仲薇與張仁良相識期間極為短暫，尚未滿3 日，且僅見面1 次，甚至被告彭仲薇於當日案發後即斷絕與張仁良之往來，而無任何聯繫，足徵彼此間無深厚情誼，與一般交往之男女朋友關係迥異。
㈢又關於邱嘉龍（原審同案被告）自所攜帶之背包取出附表編
號1 所示槍枝，再委由被告彭仲薇藏放之經過，證人邱嘉龍於原審審理中證稱：「槍我一直放在包包裡面」、「因為我毒品跟槍放在一起，要拿毒品時我先把槍拿出來，然後他們就看到了」、「槍剛拿出來的時候張仁良有看到，然後過沒多久張仁良就藉故去廁所了，然後現場就留下彭仲薇」、「因為張仁良不在現場，張仁良在廁所」、「我請彭仲薇幫我放在枕頭下，我說這個妳幫我放在枕頭下面」、「那時候彭仲薇笑笑地問我說這把槍是真的還假的？我跟彭仲薇說真的，彭仲薇說我不信，這句話我記得一清二楚」、「（你將槍枝交給彭仲薇請她放到枕頭底下之時，彭仲薇有無表示什麼？）彭仲薇一開始不太願意，我說『妳放就對了，妳問那麼多幹嘛？妳講那麼多幹嘛？』，我忘記彭仲薇講什麼了」、「彭仲薇一開始好像不太願意摸那把槍」等語（原審卷第10
9 至110 頁、第114 至116 頁）。而邱嘉龍與被告彭仲薇於
104 年5 月7 日初次見面，只短暫相處1 、2 小時，原無任何嫌隙，邱嘉龍自無甘冒偽證罪之風險而誣指被告彭仲薇之動機，是證人邱嘉龍上開所證，應屬可採。又被告彭仲薇為00年0 月生，於案發之104 年5 月7 日當時為23歲，且無任何刑事科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，現仍就讀大學中（見原審卷第152 頁），佐以被告彭仲薇與張仁良相識時間甚短，不僅尚未與張仁良有深入認識、瞭解，更於案發後旋即斷絕任何聯繫，是原無深厚情感存在，亦如前述，則觀被告彭仲薇與張仁良、邱嘉龍等人無論年齡與社會生活經驗均有極大之落差，是依被告彭仲薇之生活經驗，未曾見聞或接觸具殺傷力之槍枝，亦與常情相符，故邱嘉龍將槍枝交予被告彭仲薇，令被告彭仲薇將槍枝藏放在枕頭下方，斯時被告彭仲薇尚詢問邱嘉龍該把槍枝之真偽，於邱嘉龍告以係真槍後，復以「我不信」等語回應，是依被告彭仲薇於接觸槍枝時之反應，其對該槍枝係具殺傷力之改造手槍一節有無認識，已屬有疑。
㈣再者，槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人
將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言。必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別（最高法院99年度台上字第7507號判決意旨參照）。被告彭仲薇之所以有短暫接觸扣案槍枝之機會，僅係因在案發當日，與邱嘉龍同處在張仁良住處，且斯時張仁良在廁所，邱嘉龍始令被告彭仲薇將該槍枝置放於枕頭下，該等情狀實難認被告彭仲薇主觀上有寄藏本案槍枝及子彈之犯意。
㈤是公訴意旨所舉事證，不足認定被告彭仲薇主觀上有寄藏可
發射具殺傷力槍枝罪之犯行之犯意。又遑論被告彭仲薇在邱嘉龍拆卸之過程中，對於該槍枝係具殺傷力之槍枝有認識之可能，然證人邱嘉龍於原審審理中既證稱：「彭仲薇一開始不太願意，我說『妳放就對了，妳問那麼多幹嘛？妳講那麼多幹嘛？』，我忘記彭仲薇講什麼了」、「彭仲薇一開始好像不太願意摸那把槍」、「（證人右手往右前方伸）我說喏，這把妳幫我放枕頭下面，彭仲薇說不要」、「（彭仲薇臉上表情是否為害怕？）尷尬，也可以解釋成害怕，因為我覺得彭仲薇那時候對話的感覺她好像蠻怕我的」、「（彭仲薇確實不太願意，後來為何又突然勉為其難願意了？）我說『妳放就對了』，彭仲薇就照做了」、「我覺得彭仲薇有緊張或害怕」、「應該是看我在那邊吸毒，彭仲薇就是排斥，然後不太願意跟我互動或是有什麼話聊」、「害怕是因為後面我跟彭仲薇講了幾句話，我說叫妳放，妳就放」、「那個氛圍我不會去解釋，怪怪的，叫她吃煎餃，她也不吃，叫她喝豆漿，她也不喝，跟她聊幾句，她也不想聊」等語（見原審卷第116 頁反面、第119 頁），均足徵被告彭仲薇對邱嘉龍已生懼意，佐以邱嘉龍之所以令被告彭仲薇放置該槍枝，係因張仁良斯時在廁所，而被告彭仲薇與張仁良本無深厚情誼，亦均如前述，是邱嘉龍於案發當日突然造訪，又在被告彭仲薇前與張仁良共同施用毒品，被告彭仲薇在空間上無從閃避邱嘉龍，僅可能盡量減少與邱嘉龍互動，此觀證人邱嘉龍雖曾釋出善意請被告彭仲薇飲食與聊天，均遭被告彭仲薇拒絕等情，已如前述。而邱嘉龍將槍枝交付予被告彭仲薇時，被告彭仲薇原已表示拒絕之意，然旋遭邱嘉龍以「你放就對了」等話語喝令其放置該槍枝，對被告彭仲薇而言，僅短暫經手該槍枝即可完成邱嘉龍之指令，與再次出言拒絕是否會發生超出其預料之不利後果，實不得而知，是以被告彭仲薇之年齡及社會經驗等狀態，處於案發當時之狀態，實難期待被告彭仲薇其更為積極反抗或抗拒之舉，本院自難逕以該罪相繩。
㈥綜上所述，檢察官認被告彭仲薇涉嫌前揭犯行所憑之證據，
尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告彭仲薇不利之認定，依首開說明，自屬不能證明被告彭仲薇犯罪，而應為其無罪之諭知。
五、原審因而以不能證明被告彭仲薇犯非法寄藏可發射動力具殺傷力槍枝罪，而為其無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決諭知被告彭仲薇無罪部分不當，為無理由，此部分應予駁回。
叁、至原審同案被告邱嘉龍部分，業經原審判決定其應執行刑為
有期徒刑4 年8 月，併科罰金新臺幣22萬元，上訴後，於本院行準備程序時撤回上訴而告確定，自不另論列，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第
4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第42條第3 項規定，判決如主文。
本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 孫啓強法 官 蕭權閔以上正本證明與原本無異。
被告張仁良部分：如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告彭仲薇部分：被告彭仲薇不得上訴。檢察官如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟依刑事妥速審判法第9 條規定，提起上訴，上訴書狀內應具體載明本院判決有何該條文第1 項各款所定事由。
刑事妥速審判法第9 條規定：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
書記官 史安琪附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。臺灣高等法院高雄分院106 年度上訴字第713 號槍砲彈藥刀械管制條例案件附表：
┌─┬────┬──┬───────────┬────────┐│編│扣案物品│數量│ 鑑定結果 │與本案之關聯性及││號│名 稱│ │ │應否沒收之說明 │├─┼────┼──┼───────────┼────────┤│1 │改造手槍│1支 │送鑑手槍1 枝（槍枝管制│內政部警政署刑事││ │（含彈匣│ │編號：0000000000號），│警察局104 年7 月││ │1 個，槍│ │認係改造手槍，由仿 │28日刑鑑字第1040││ │枝管制編│ │WALTHER 廠半自動手槍製│054741號鑑定書及││ │號：1102│ │造之槍枝，換裝土造金屬│槍枝鑑驗照片15張││ │79號） │ │槍管而成，擊發功能正常│（見警卷㈡第153 ││ │ │ │，可供擊發適用子彈使用│至157 頁） ││ │ │ │，認具殺傷力。 │ │├─┼────┼──┼───────────┼────────┤│2 │非制式子│3 顆│認均係非制式子彈，由金│非違禁物 ││ │彈（起訴│ │屬彈殼組合直徑8.9 ±0.│ ││ │書犯罪事│ │5mm 金屬彈頭而成，試射│ ││ │實欄㈢│ │1 顆，可擊發，認不具殺│ ││ │部分） │ │傷力。 │ ││ │ ├──┼───────────┼────────┤│ │ │1顆 │認係非制式子彈，由金屬│非違禁物 ││ │ │ │彈殼組合直徑9.0mm 金屬│ ││ │ │ │彈頭而成，不具底火、火│ ││ │ │ │藥，認不具殺傷力。 │ │└─┴────┴──┴───────────┴────────┘