臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第72號上 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被 告 吳○庭 （姓名、年籍及住所均詳卷）指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑上列上訴人因被告家庭暴力之重傷害案件，不服臺灣橋頭地方法院104 年度訴字第870 號中華民國105 年12月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第22016 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）為成年人，其與林○宇（原名林○宏，民國00年0 月00日生，業經臺灣高雄少年及家事法院以105 年度少護字第281 號裁定交付保護管束，並命為勞動服務確定）為同居男女朋友，同住在被告父親吳○賢所承租之高雄市楠梓區租屋處內（住址詳卷），並育有一女吳○瑜（000 年0 月0 日生，為未滿12歲之兒童，真實姓名年籍詳卷），渠等與吳○瑜間具有家庭暴力防治法第
3 條第3 款所定之家庭成員關係。被告明知吳○瑜係出生未滿2 個月之嬰兒，發育尚未完全，頭部極其脆弱，客觀上能預見如以搖晃或撞擊等施重力於其頭部之方式，極可能造成吳○瑜受有傷害，竟基於傷害人身體之犯意，於103 年9 月28日起至103 年10月19日間，因不明原因，接續在上開住所，以劇烈搖晃或撞擊等不詳方式，傷害吳○瑜之頭部，吳○瑜因而受有左臉頰部1 處紅腫新傷、上唇部疑有燙傷痕跡、右臉頰部1 處綠色瘀傷、頭部後枕部1 處紅腫瘀傷及1 處小擦傷、廣泛性額葉及頂葉慢性硬腦膜下出血、兩側腦室內出血及右頂葉蜘蛛網膜下腔出血，導致腦部萎縮、水腦及嬰兒頭部性痙攣之重傷害。嗣因吳○瑜於103 年10月19日整日未進食，被告及吳○賢察覺有異，於103 年10月19日18時許將吳○瑜送往高雄榮民總醫院就診，而查悉上情。因認被告涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第277 條第2 項後段之成年人對兒童犯傷害致人重傷罪嫌（原判決誤載為刑法第277 條第2 項後段之傷害致重傷罪嫌）云云。
貳、程序方面：按「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：遭受第49條或第56條第1 項各款行為。施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人。為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人。行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3 款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1 項、第2 項分別定有明文。本件被害人吳○瑜（下稱被害人）係未滿12歲之兒童，判決書如記載被告、被害人及證人之完整姓名、年籍等資料，有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依上開規定，不記載被告、被害人及證人之完整姓名、年籍，合先敘明。
參、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
肆、實體方面：
一、公訴意旨認被告涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第277 條第2 項後段之成年人對兒童犯傷害致人重傷罪嫌，係以：⑴被告之供述；⑵證人吳○賢之證述；⑶高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高雄醫學大學附設醫院）法醫病理科（104 ）醫鑑兒少字第4 號聯合鑑定報告書、104 年7 月24日高醫附行字第1040003336號函檢附專家協助評估/ 診斷個案建議表、高雄長庚紀念醫院104 年11月5 日（104 ）長庚院高字第EA2092號函等件，為其主要論據。訊據被告固坦承伊為被害人之生母，於103 年9 月28日起至同年10月19日止，與被害人及被害人之生父林○宇同住於吳○賢所承租位於高雄市楠梓區之租屋處，且被害人是由伊與林○宇一同照護等事實，惟堅決否認有公訴意旨所指傷害致人重傷之犯行，辯稱：伊雖為被害人之主要照顧者，但還有林○宇、吳○賢協助照顧，伊不知道被害人所受傷勢如何而來，亦無法僅憑鑑定報告認定被害人之傷勢是他人行為（外力）所致，就斷定係伊所為等語。
二、經查：㈠被告與林○宇為同居之男女朋友，被告於103 年9 月1 日在
高雄市楠梓區之翁仲仁婦產科產下被害人後，先在高雄市楠梓區之華城旅社居住約1 個月後，再至吳○賢所承租位於高雄市楠梓區之租屋處，與被害人及林○宇一同居住，吳○賢則是每日下班後均會送飯至前開租屋處給被告及林○宇食用，並幫被害人洗澡。嗣因被害人於103 年10月19日整日未進食，被告及吳○賢察覺有異，遂於當日18時許將被害人送往高雄榮民總醫院就診，嗣後再至高雄長庚紀念醫院就診，並經醫師診斷發現被害人有左臉頰部1 處紅腫新傷、上唇部疑有燙傷痕跡、右臉頰部1 處綠色瘀傷、頭部後枕部1 處紅腫瘀傷及1 處小擦傷、廣泛性額葉及頂葉慢性硬腦膜下出血、兩側腦室內出血及右頂葉蜘蛛網膜下腔出血，導致腦部萎縮、水腦及嬰兒頭部性痙攣之重傷害等節，業據被告自承在卷（見原審卷第19至20頁），核與證人林○宇、吳○賢之證述情節相符（見他卷第2 至6 頁、第12至17頁、第42至46頁、第55至57頁、第145 至147 頁；原審卷第103 至114 頁），並有高雄榮民總醫院103 年11月10日診斷證明書、104 年1月9 日高總管字第1040000451號函檢附病歷資料、高雄市政府警察局楠梓分局104 年5 月4 日高市警楠分偵字第10470990100 號函檢附現場圖、勘查照片、高雄醫學大學附設醫院法醫病理科（104 ）醫鑑兒少字第4 號聯合鑑定報告書、法醫病理科暨影像科專家協助評估/ 診斷個案建議表、高雄榮民總醫院104 年7 月31日高總管字第1043401653號函檢附病歷資料照片、高雄長庚紀念醫院104 年6 月24日（104 ）長庚院高字第E61375號函檢附病歷影本、診斷證明書、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心104 年10月21日高市家防西密字第10470941600 號函檢附之兒童發展聯合評估綜合報告書、高雄長庚紀念醫院104 年11月5 日（104 ）長庚院高字第EA2092號函及高雄市政府社會局個案服務摘要表等件在卷可稽（見他卷第35、48頁、第71至101 頁、第119 至
131 頁、第134 至137 頁；偵卷第7 至11頁；原審卷第61頁）。另被害人因腦部傷害最近一次於104 年10月19日回診高雄長庚紀念醫院兒童神經內科，經診斷為腦部萎縮、水腦及嬰兒頭部性痙攣，創傷後水腦會導致之具體狀況為嘔吐、行為改變、焦躁不安、抽搐等，癲癇為腦傷常見之神經學症狀，再嬰兒點頭式痙攣（Infantile spasm ），臨床表現為四肢往前縮伴隨哭泣（看起來像肚子痛），主要的併發症為發展遲緩及認知障礙，其目前無翻身、坐立、爬行、走路之能力，且不曾說話（無語言能力），此與嬰兒點頭式痙攣之神經學症狀吻合，就現今醫療技術而言，水腦雖可經腦室- 引流手術改善其積水現象，並使用抗癲癇藥物控制癲癇，惟依被害人病情研判，其運動功能嚴重遲緩、終日臥床，又因無語言發展，需24小時仰賴他人照護，況因腦萎縮屬腦部神經元及膠質細胞死亡、喪亡，人腦的神經細胞無再生能力，評估已無恢復原狀之可能性等情，有高雄長庚紀念醫院104 年11月5 日（104 ）長庚院高字第EA2092號函及105 年11月17日（105 ）長庚院高字第FA2940號函各1 份附卷可憑（見偵卷第14頁；原審卷第127-1 頁）。是此部分事實，均堪以認定。
㈡關於被害人所受前開傷害，是否如公訴意旨所述，係被告「
以劇烈搖晃或撞擊等不詳方式，傷害被害人之頭部」乙節，茲析述如下：
⒈證人林○宇於警詢時證稱：我不知道被害人的傷勢從何而來
，也沒看到有誰傷害她等語（見他卷第4 頁）；於偵訊時證稱：我在剛住華城旅社時，看到被害人左臉頰有傷口時就詢問被告，被告說不知道，送醫前2 、3 天，我抱起被害人時，也看到頭的右邊有傷口，問了被告，被告也說不知道，我見到被告抱被害人是左手扶頭，右手扶腳，她只有抱，沒有搖被害人等語（見他卷第146 至147 頁）。
⒉證人吳○賢於警詢時證稱：我在103 年10月10日左右就發現
被害人臀部、左臉頰之瘀青，原先以為臀部瘀青是尿布疹，我有詢問林○宇及被告，他們都跟我說不知道，我問不出結果，也沒有繼續問下去，我並不知道是誰傷害被害人等語（見他卷第13至15頁）；於偵訊時證稱：被害人還未滿月前，最初看到被害人上唇外側有傷，我問被告為何會這樣，被告說不知道，隔了一個禮拜，再看到被害人左臉頰有破皮，我有問被告是否她與林○宇抽煙抱被害人時燙到的，被告也說不知道，這都是我在9 月底發現的。被害人哭時，被告都把她放在床上哭，若有抱起來也是直立著，手會托著被害人的脖子等語（見他卷第44至45頁、第104 頁反面）；於原審審理時證稱：我在被害人出生後約2 、3 週，發現被害人嘴唇有燙傷，之後發現左臉頰挫傷，我問被告，被告都說不知道，也沒有聽被告說過她跟林○宇不小心撞到或摔到被害人，我不知道被害人頭部如何受傷的等語（見原審卷第104 至10
6 頁）。⒊因被害人主要係由被告照顧，另由林○宇、吳○賢協助照顧
，而被告堅詞否認有傷害被害人之行為，已如前述，是由證人林○宇、吳○賢上開證述情節，僅足認定被害人於103 年10月19日送醫前即有嘴唇、臉頰等外傷，並無法證明被告有如公訴意旨所述，以劇烈搖晃或撞擊被害人頭部等方式，對被害人施以故意傷害之行為。
㈢至被害人經高雄醫學大學附設醫院依據高雄榮民總醫院提供
急診驗傷之圖檔，評估被害人之外部傷害情形，得出以下結論：①左臉頰部有一處紅腫新傷（推斷受傷時間：約0-2 天）、上唇部疑有燙傷痕跡（推斷受傷時間：約0-2 天）；②右臉頰部有一綠色之瘀傷，為舊傷（推斷受傷時間：約5-7天）；③頭部於後枕部有一處紅腫之瘀傷及一處小擦傷（推斷受傷時間：約0-2 天），疑為碰撞到鈍物所導致的頭皮下血腫或與鈍物碰撞後所導致之鈍器傷；且綜合該院小兒科及影像科專科醫師意見後，判定被害人因嬰兒搖晃症候群造成廣泛性額葉及頂葉慢性硬腦膜下出血（出血時間：3 星期以後），兩側腦室內出血及右頂葉蜘蛛網膜下腔出血（出血時間：72小時內）。因頭部有外部傷害之證據，可推斷與腦部之內部傷害有關連，腦部之內部傷害為頭部外傷所致之腦傷，可能是搖晃再加上鈍物撞擊所致，因被害人只有1 個月大，粗動作並無翻身之可能（一般孩童需約6 個月才會翻身），可判定是他為所致，非自為等情，固有高雄醫學大學附設醫院法醫病理科暨影像科專家協助評估/ 診斷個案建議表在卷可憑（見他卷第121 至122 頁）。然查：
⒈此份專家協助評估/ 診斷個案建議表，僅足以證明被害人受
有前開傷勢，且該傷勢係因他人行為（外力）所致，然尚無法據以認定係由何人所肇致。
⒉被害人自出生後即與被告及林○宇同住，由渠等一同照顧，
林○宇有時白日外出工作或回去岡山之家裡，吳○賢亦每天前往探視，每2 、3 天幫被害人洗澡一次等情，業據被告供陳在卷（見他卷第8 至10頁、第51至55頁、第104 至105 頁、第141 至145 頁；原審卷第118 頁至122 頁），且與證人林○宇、吳○賢之證述情節相符（見他卷第4 至5 頁、第13至16頁、第42至45頁、第56至57頁、第104 頁、第142 至14
7 頁；原審卷第103 至115 頁）。固足認被告為吳○瑜之主要照護者，然證人林○宇、吳○賢既亦會幫忙照護養育被害人，則被害人所受之前開傷勢，是否必定為被告照護時故意所致，已有可疑？由被告否認傷害被害人，而證人林○宇、吳○賢亦曾照顧被害人，及參核證人林○宇、吳○賢均證稱不知道被害人前開傷勢係從何而來等情事綜合觀之，被害人前開傷勢是否確係為被告故意傷害所造成，仍有疑義，自無法僅憑前開高雄醫學大學附設醫院法醫病理科暨影像科專家協助評估/ 診斷個案建議表所載述之客觀結論，遽認被告確有故意傷害被害人之犯行。
三、檢察官上訴意旨略以：被害人經高雄醫學大學附設醫院評估結果為：⒈左臉頰部有一處紅腫新傷（推斷受傷時間：約0-
2 天）、上唇部疑有燙傷痕跡（推斷受傷時間：約0-2 天）；⒉右臉頰部有一綠色之瘀傷，為舊傷（推斷受傷時間：約5-7 天）；⒊頭部於後枕部有一處紅腫之瘀傷及一處小擦傷（推斷受傷時間：約0-2 天），疑為碰撞到鈍物所導致的頭皮下血腫或與鈍物碰撞後所導致之鈍器傷；且綜合該院小兒科及影像科專科醫師意見後，判定被害人因嬰兒搖晃症候群造成廣泛性額葉及頂葉慢性硬腦膜下出血（出血時間：3 星期以後），兩側腦室內出血及右頂葉蜘蛛網膜下腔出血（出血時間：72小時內）。因頭部有外部傷害之證據，可推斷與腦部之內部傷害有關連，腦部之內部傷害為頭部外傷所致之腦傷，可能是搖晃再加上鈍物撞擊所致，因被害人只有1個月大，粗動作並無翻身之可能（一般孩童需約6 個月才會翻身），可判定是他為所致，非自為等情，有高雄醫學大學附設醫院法醫病理科暨影像科專家協助評估/ 診斷個案建議表在卷可憑。且本案檢察官起訴之基本事實乃被害人…在被告之照顧下，遭受外力侵害而受有重傷害之事實，上開基本事實，檢察官起訴被告觸犯刑法第277 條第2 項傷害致重傷罪名，其與刑法第284 條第1 項後段之不作為過失致重傷罪名，其差異點僅一為故意，一為過失；一為作為犯、一為不作為犯，然二者之罪質相同，均屬對人之身體造成重傷害之結果，是該二者侵害性行為之內容雷同，犯罪構成要件具有共通性（即共同概念），應認具有同一性，原審自應變更檢察官起訴法條，判處被告觸犯刑法第284 條第1 項後段之不作為過失致重傷罪名云云。惟查：
㈠本件依公訴意旨所舉證據（⑴被告之供述；⑵證人吳○賢之
證述；⑶高雄醫學大學附設醫院法醫病理科（104 ）醫鑑兒少字第4 號聯合鑑定報告書、104 年7 月24日高醫附行字第1040003336號函檢附專家協助評估/ 診斷個案建議表、高雄長庚紀念醫院104 年11月5 日（104 ）長庚院高字第EA2092號函等件），僅能證明被害人受有前揭傷害之客觀事實，然無法證明被害人所受前揭傷害，係如公訴意旨所述，由被告以劇烈搖晃或撞擊被害人之頭部等方式所為等情，業經本院認定並詳述理由如前。
㈡本案得否依檢察官上訴意旨，將檢察官所起訴之刑法第277
條第2 項傷害致重傷罪（作為犯），變更法條為刑法第284條第1 項後段之不作為過失致重傷罪（不作為犯）？⒈按法院不得就未經起訴之犯罪事實審判，而諭知科刑之判決
得變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一範圍內，自由認定事實適用法律而言，但此所謂自由認定事實，並非漫無限制，應以檢察官請求具體侵害性之社會事實，基本上與刑罰法令規定之犯罪要件之事實相當者為限，即起訴之物的範圍，於檢察官引用法律欠當時，法院予以變更法條論科而已，並非謂法院得變更起訴事實（最高法院81年度台上字第4469號判決意旨參照）。質言之，得否變更檢察官所引應適用之法條，應以「公訴事實是否具有同一性」作為判斷之標準，而由於犯罪乃係侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準。
⒉查檢察官起訴被告涉犯傷害（致重傷）罪，經法院審理後得
否變更起訴法條為過失傷害（致重傷）罪，未可一概而論。倘檢察官起訴被告實行傷害（致重傷）不法行為之時間、地點、手法、侵害性行為之內容、侵害之法益，與法院審理後所認定過失傷害（致重傷）不法行為之時間、地點、手法、侵害性行為之內容、侵害之法益均相同，應認兩者具有公訴事實之同一性；反之，則不應認兩者具有公訴事實之同一性。而「行為之手法」及「侵害性行為之內容」是否相同，則應就該行為之本質予以探究。舉例而言，甲男騎車碰撞乙女，致乙女人車倒地受有傷害（致重傷），姑不論甲男係故意或過失，然因甲男對乙女間有一積極之碰撞侵害行為（作為犯），則倘檢察官起訴甲男構成傷害（致重傷）罪，惟法院審理結果認甲男應係構成過失傷害（致重傷）罪，因二者侵害性之社會事實同一，此時法院即可變更起訴法條予以審判。惟倘檢察官起訴被告涉犯刑法第294 條第2 項遺棄致死罪（不作為犯），而法院審理結果認被告係因積極之業務上過失行為致人於死（作為犯），因二者之基本行為態樣相歧，行為之手法迥異，則二者間侵害性行為之內容不同，基本社會事實非屬同一，自不得變更起訴法條改依刑法第276 條第
2 項業務上過失致人於死罪論處（最高法院83年度台上字第3399號判決意旨參照）。
⒊於本案例情形，檢察官係起訴被告「以劇烈搖晃或撞擊等不
詳方式，傷害被害人之頭部，被害人因而受有左臉頰部1 處紅腫新傷、上唇部疑有燙傷痕跡、右臉頰部1 處綠色瘀傷、頭部後枕部1 處紅腫瘀傷及1 處小擦傷、廣泛性額葉及頂葉慢性硬腦膜下出血、兩側腦室內出血及右頂葉蜘蛛網膜下腔出血，導致腦部萎縮、水腦及嬰兒頭部性痙攣之重傷害」，因認被告係犯刑法第277 條第2 項傷害致重傷罪（作為犯）。然經本院調查審理結果，尚無證據足以證明被告確有「以劇烈搖晃或撞擊等不詳方式，傷害被害人之頭部，致被害人因而受有上開重傷害」之積極作為。依上開說明，本案自無從依檢察官上訴意旨，將檢察官所起訴之刑法第277 條第2項傷害致重傷罪（作為犯），變更法條為刑法第284 條第1項後段之不作為過失致重傷罪（不作為犯）。
㈢本案依卷內之證據資料，尚無從認定被告有公訴意旨所指訴
之犯行等情，已如上述。檢察官上訴意旨，係就原判決內已明白論斷之事項，執以指摘原判決違誤，核無足採。
四、綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。從而，檢察官所舉之證據，既無法使本院獲致被告有罪之心證，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
五、原審因而認被告犯罪無法證明，而為無罪之諭知，並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、至本案證人即被害人之生父林○宇，業經臺灣高雄少年及家事法院以105 年度少護字第281 號裁定交付保護管束，並命為勞動服務確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 李政庭法 官 孫啓強以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於 前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
書記官 洪孟鈺