臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第840號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 陳里己律師
楊啟志律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第842 號，中華民國106 年6 月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第1252號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○與吳登玉育有吳珮璉、吳奇璋2 名子女，吳登玉與邱錦華另育有甲○○、吳奇哲、吳佩玲3 名子女。嗣吳登玉於民國99年12月30日過世後，雙方因遺產繼承問題而有爭訟，吳奇哲於100 年6 月1 日對乙○○、吳奇璋提出涉嫌侵占吳登玉遺留在高雄市○○區○○○路○○○ 號（下稱系爭房屋）屋內古董藝品之告訴，並於100 年9 月7 日移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦（偵查案號：100 年度他字第7386號、101 年度偵字第12821 號，下稱侵占前案）。
二、詎乙○○基於行使及偽造私文書之犯意，於100 年9 月7 日起至100 年10月28日間即侵占前案之偵查期間某日，偽冒「黃月娥」之名義，以電腦打字之方式，虛偽制作如附件所示內容之信件（下稱系爭信件），信封上載明收件地址「高雄市○○區○○○路○○○○號」、「尚品咖啡（中華店）許董事長（轉交吳登玉先生收）收」「寄件人：臺北市○○區○○路0段00巷0弄0號黃月娥」，並置入由乙○○提供之系爭房屋遙控器2副，欲於侵占前案中提出資為有利於乙○○之事證。乙○○並親自或委由他人於100年10月28日前往中華郵政（股）公司（下稱郵政公司）臺北市光復郵局（下稱臺北郵局）將系爭信件以掛號之方式寄出；系爭信件於翌日（即10月29日）由高雄郵局按址投遞至高雄市○○區○○○路○○○○號之尚品咖啡店，然因尚品咖啡之現場負責人許美笑並不認識吳登玉而未予收受，復因系爭信件之寄件地址「臺北市○○區○○路0段00巷0弄0號」查無此巷，乃退回收寄郵局（即臺北郵局）招領揭示（公告招領）。乙○○於系爭信件寄至尚品咖啡遭退後數日，即前往尚品咖啡詢問許美笑有無收受系爭信件，經許美笑告以未予代收後，乙○○以不詳方式取回系爭信件，並將之交付予其所委任而無法證明有犯意聯絡之陳里己律師，陳里己律師收受系爭信件後，未予拆閱檢視信件內容判斷是否屬有利於乙○○之證據，即於100年11月10日之侵占前案中陳報，並陳明待開庭時再當庭提出及由檢察官開拆，然侵占前案因檢察官未再開庭而終結，系爭信件因而未予行使，並長置於陳里己律師事務所而未返還乙○○或拆閱。嗣於102年間，乙○○、吳珮璉（無證據證明其知情）以邱錦華、甲○○、吳奇哲、吳佩玲（下稱甲○○等人）為被告，提起請求確認繼承權存在及分割遺產之民事訴訟，經臺灣高雄少年及家事法院以102年重家訴字第15號、103年度家訴字第95號（下稱繼承等後案）審理，乙○○基於行使上開同一偽造之私文書之犯意，於繼承等後案審理中之103年12月31日，提出系爭信件之影本及其信封之彩色照片，據為主張置於系爭房屋內之古董、藝品等物均非邱錦華所有，而為吳登玉生前所有，應屬吳登玉之遺產，而得由全體繼承人共同繼承，以此方式行使之，足生損害於吳登玉之全體繼承人及私文書所表彰之公共信用。
三、案經甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件做為證據使用而不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定之相關審判外陳述，未經檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院審理過程中聲明異議（至辯護人所爭執證人甲○○警詢證述部分，未經本院據為認定本件犯罪事實之證據），本院並審酌各該陳述作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
貳、犯罪事實之認定：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固不否認確有在繼承等後案提出而行使系爭信件，惟辯稱：是吳登玉託夢，要我去向尚品咖啡領回系爭信件，並稱與侵占前案有關，我一開始不相信，隔幾天又夢見吳登玉很生氣地要我去拿信，我才到咖啡店詢問，店內小姐說有信，但已退回沒收，我請她若有再寄請她幫忙代收，後來再去問，小姐說有收到，我取得後未拆閱即交給陳里己律師，不知內容為何，事後亦未嘗試查證「黃月娥」其人云云（他卷第78頁正、反面、189 頁、原審訴二卷第20、101 至102 頁反面）；辯護人則稱：被告無偽造系爭信件的動機與必要，系爭信件內容均與被告無關，被告不可能、也沒有能力偽造系爭包裹，是尚品咖啡店的服務小姐轉交給被告，被告因為她的先生吳登玉死亡以後，她與大房的兒子有糾紛，所以不敢拆閱她先生的包裹，拿到本律師事務所來跟本律師討論，本律師認為收件人是吳登玉，非被告本人，我們討論後怕引起糾紛，所以我們也不敢拆閱，後來我們覺得利用檢察官開偵查庭的時候集合對造當事人，我們利用這個時間來公開拆閱，為了尊重檢察官，所以就把收到信件的情形陳報給檢察官，表示我們要利用開庭的時間來公開拆閱，後來我們不曉得檢察官對陳報狀沒有注意，所以系爭包裹我們一直沒有拆閱，就一直放在本辯護人的抽屜，直到103 年12月底，本律師在整理抽屜的時候才發現這個包裹，我們認為已經事過境遷，經過了3 年，所以打算將包裹拆閱，若不重要就銷燬，拆閱之後發現該包裹是吳登玉生前所使用的一串鑰匙，剛好那時候分割遺產的民事事件在家事法庭審理，我們也在呈報鑰匙的證據，所以我們就將這串鑰匙陳報給家事法庭，當作房間的鑰匙都在吳登玉及被告手中的證據，系爭包裹確實不是被告所偽造的，證人甲○○之指訴均屬憑空推測；又郵局一再說明領信件的人資料都滅失了，檢察官是憑幻想認為退回數日後我們去領回，領取信件人必須提出個人國民身分證正本，若本件是「黃月娥」領回的，表示有「黃月娥」此人，自非偽造，被告無從取得「黃月娥」的身分證去領，況寄回來的是吳登玉的鑰匙，物歸原主，繼承人未生損害，並無證據證明被告有偽造文書犯行等語，為被告辯護。
二、上開事實欄所載，被告及其子女與甲○○等人、吳登玉間之關係，及其等於前揭時、地，與甲○○等人因侵占前案、繼承等後案涉訟；尚品咖啡人員曾收受系爭信件，然因不認識信封上所載之收件人而退回郵局；後被告取得系爭信件及置於其內之鑰匙（實為遙控器，下同），未拆封即交予當時所委任之陳里己律師，陳里己律師亦未拆封，於100 年11月10日向檢察官陳報，陳明待開庭時再當庭提出及由檢察官開拆，然侵占前案未再開庭，陳里己律師擺放3 年之久後，至繼承等後案中始開拆並向法院提出，據以主張系爭房屋內之財產均屬吳登玉之遺產範圍，後雖經捨棄此證據方法，仍經法院判決被告勝訴等事實，業據告訴人甲○○次指訴在卷，並有被告委任陳里己律師於侵占前案中向檢察官提出之100 年11月10日呈報狀及繼承等後案審理中提出之103 年12月31日家事呈報暨聲請調查證據狀影本暨系爭信件影本與其信封照片、中華郵政股份有限公司臺北郵局104 年11月18日北營字第0000000000號函1紙等在卷足憑（他卷第5至7、97至100、103至106頁）；又侵占前案係由吳奇哲於100年6月1日向高雄市政府警察局苓雅分局（下稱苓雅分局）提出告訴，苓雅分局移送後，高雄地檢署於100年9月7日分案辦理，至101年5月17日偵查終結等節，亦有證人吳奇哲之警詢筆錄、苓雅分局函文、侵占前案之不起訴處分書等在卷可憑（調他卷第
5、20至22頁、調偵卷第17至22頁），上情復均為被告所不爭執，此部分事實，已堪認定。而被告以前開情詞置辯，是本件固可認被告確有行使系爭信件之客觀事實，然首應究明者，係被告是否知悉系爭信件係屬偽造、有無共同偽造等事實，茲分述如後。
三、系爭信件確屬偽造：㈠系爭信件信封正面繕打「寄件人：108 台北市○○區○○路
0 段00巷0 弄0 號黃月娥小姐電話：00-0000000（末碼遭撕毀無從判斷，惟信封背面有手寫書立「00000000」等數字）、尚品咖啡（中華店）許董事長（轉交吳登玉先生收）收、高雄市○○區○○○路○○○○○號電話：00-0000000」，有系爭信件及其信封可稽；然中華電信公司並未配發該00-00000000 號碼（空號），且系爭信件經高雄郵局快捷股於10
0 年10月29日按扯投遞，查無信封所書立收件人，另於同年11月1 日派郵務稽查查證屬實，依郵政法第22條規定退回寄件人，由臺北郵局萬華投遞股按郵件信封所書寄件人地址投遞未果（查無西園路21巷），乃依郵務營業規章第198 、20
3 條規定退回收寄郵局招領揭示（公告招領）；而依郵務營業規章第164 條「招領郵件」作業規定，各類掛號郵件得由收件人或其委託代領人領取，然系爭信件因逾檔案保管期限，相關領取詳情暨郵件背面所書電話是否寄件人所留等節，無從查復等事實，有中華電信臺北營運處第二服務中心之104年11月19日二服字第0000000000號函、郵政公司臺北郵局104年11月18日函等各1紙附卷可稽（他卷第152頁正、反面、171、175頁），是系爭信件信封上所載之寄件人、留存之電話、地址等均不存在，實已難認其為真實之文書。
㈡復系爭信件之內容大意為：吳登玉於99年12月間將該鑰匙交
予「黃月娥」，請「黃月娥」處理系爭房屋內之古董、玉品，嗣已處理完畢，然因未能以電話與吳登玉聯繫及返還鑰匙，且將遷居日本，認尚品咖啡店之許董為吳登玉好友，故請許董轉交鑰匙予吳登玉或其妻，至所處理的金額，日後再交予吳登玉（詳如附件）。其內容有多處違反常情：
1.衡諸常理，古董玉器等物品，因其個別物件之稀有性高、個別性強，且易受收藏者個人之主觀好惡、藝術價值等因素，往往價值不斐且價格難以透明，並有真假或膺品等風險；是其交易內容高度依賴雙方之磋商及意思表示合致，若未當面清點數量、議妥價格，極易產生爭議或糾紛，此為一般正常而理性之人均能知悉及預見，且在交易雙方之交情有限之情形下更當如此。然而，本件被告及甲○○皆為吳登玉親近之家屬，並均曾協助吳登玉處理有關古董等重要事項，其等均無人認識或聽聞過「黃月娥」之人，有其2 人之陳述可考（他卷第189 頁、原審訴二卷第86頁），復依系爭信件觀之，「黃月娥」除了電話以外，無其他與吳登玉之聯絡方式，且除尚品咖啡之「許董」外，亦無其他共同朋友，顯見「黃月娥」與吳登玉並不熟識。則以吳登玉長年收藏古董並計畫經營古董商行之閱歷，若欲委請「黃月娥」處理系爭房屋內之大批古董（此部分亦屬可疑，詳如後2.所述），大可隨時於「黃月娥」南下時會同處理，並就所欲處理之古董項目、數量、價格逐一研商，方符常情；然吳登玉卻無端將系爭房屋之鑰匙交給既不熟識又遠在北部之「黃月娥」，由「黃月娥」自行南下搬運，既不必清點品項，亦毋庸研議價格，由「黃月娥」自己搬完再算錢，至為詭譎。
2.再吳登玉於過世前1 個月，身體狀況未佳，惟尚能正常生活，而於出遊數日回家後，覺得不舒服而前往醫院檢查，入院
1 、2 天即過世等節，均經被告、證人甲○○所陳明（原審訴二卷第90、100 頁）。又吳登玉將原本經營之登華企業有限公司（下稱登華公司）交給甲○○經營，登華公司仍為家中主要經濟來源，吳登玉則全心收藏及把玩古董、玉器，並計畫開設古董店，至其名片上所印之「登華玉器古玩商行」（下稱登華古玩）址設在系爭房屋，然尚未登記，是為了以同行價交易而印製，登華古玩尚在收藏階段而未曾賣過古董，至多就是朋友間一、兩件私相授受而已，吳登玉不可能不與家人討論就私自賣古董，近期復無額外經濟需求等情，亦經證人甲○○證述甚明（原審訴二卷第84至85、87、90至91頁），並有吳登玉所印製載有登華公司、登華古玩等名稱之名片1 紙在卷可佐（調他卷第91頁），是堪認吳登玉於生前約1 個月之99年12月間（12月30日過世），並無不能自己處理古董之情形，復未見有何資金缺口，已難認吳登玉有需隱瞞家人或其他急迫情形，需急於處分系爭房屋內之古董；且古董價值不斐，大量處分系爭房屋內之古董，當屬影響家中經濟之重大事項，然吳登玉未與家中經濟主要負責人即甲○○或與其他家人討論或為指示，任令家中無人認識之「黃月娥」搬走及處理系爭房屋內價值不斐之古董、玉器，其情節至為荒謬、亦難採信。
3.又依常理而言，「黃月娥」若確係受吳登玉之託，自北部南下為吳登玉處理系爭房屋內之古董，則其於進入系爭房屋前及進入時，理當先與在地之屋主即吳登玉打聲招呼或取得聯繫，再進入取物或當面清點，以避免爭議，為一般商業所熟知之理。而「黃月娥」於100 年之春節期間進入取物時，吳登玉已經過世，然未見其在系爭信件中，提及曾有無法與吳登玉聯繫之困擾，乃直接進入取走屋內古董，亦未告知取走何物或留下任何隻字片語，毫不避諱任何法律責任，實亦違反常理；況「黃月娥」既有心歸還鑰匙，固然無法以電話聯繫吳登玉，然其明知系爭房屋之地址，並非無法將鑰匙寄回系爭房屋之址及由吳登玉家人代收，或直接至系爭房屋留下聯絡資訊，卻捨此不為，而請不甚確定之尚品咖啡店經營者許董代轉，且未事先向許董或尚品咖啡店確認可否代收，復留下無法聯繫之收件者電話與地址，亦均可疑。又若其寄送第一次遭退回後，即表示以該方法無法聯繫上吳登玉，則其應另尋他法，豈有再次寄送至同一咖啡店，而碰巧適由被告經該咖啡店經營者許美笑之轉交而取得，故被告辯稱其央求尚品咖啡人員若郵差再送此信來，請務必代收，故尚品咖啡店人員於再次收到後就轉交給我乙節，顯不合常理。
㈢從而，系爭信件查無此人、此址、此電話，且其內容所載情節誇大不實又違反常情，應係某無製作權之人所偽造無訛。
四、被告之客觀行為足認其主觀上知悉系爭信件係屬偽造，且被告有偽造之動機：
㈠被告除侵占前案外，另相繼對甲○○等人提起繼承等後案，
顯見其對於吳登玉之遺產並非不在意，先予敘明。然被告收受不認識之人寄給吳登玉之系爭信件（含鑰匙）後，認為頗不單純，卻不拆閱或不好奇其內容，亦未依信封之聯絡方式求證，原封不動交與陳里己律師後，陳里己律師亦不拆閱，在不確知是否與案件相關、亦不知是否有利於被告之情形下，欲原封不動庭呈給檢察官，因檢察官未再開庭，在陳里己律師處放置長達3 年無人聞問，嗣被告得知內容後又忘記了，經本院再次告知而清楚其內容攸關繼承權益，但在意也沒辦法等節，業據被告所陳明（原審訴二卷第100 至102 頁反面）。準此，被告就此重要而敏感之系爭信件，一意在訴訟中提出或主張，卻就其內所載明有大批古董遭不明人士搬走，顯有鉅額款項待釐清之重要權益事項，置若罔聞，一反繼承等後案中致力主張權益之態度，顯然有違常情。足認被告事先已知信件內容純屬子虛，故而對系爭信件所指情節毫不在意，應堪認定。
㈡又吳登玉之家人無人認識「黃月娥」其人，系爭信件寄至尚
品咖啡乙情，若非被告事先所安排，而為被告所知悉，被告實無從於系爭信件寄送後，隨即前往尚品咖啡詢問；況案發時系爭房屋之鑰匙均為被告持有，業據被告所自承（原審訴二卷第100 頁），而吳登玉之繼承人中，因甲○○等人未持有系爭房屋之鑰匙而衍生侵占前案，亦有侵占前案之不起訴處分書可考（調偵卷第17至22頁），則系爭信件內置放之系爭房屋鑰匙兩副，若非被告所提供，實無從置入郵件內一同寄出。
㈢至被告就其取得系爭信件之過程，辯稱：100 年11月1 日晚
上吳登玉託夢，說有一位臺北的小姐，幾天前寄一封信請尚品咖啡轉交給吳登玉，要我去詢問有無收到，我未予理會；翌日晚上吳登玉又託夢責怪為何不去詢問，乃覺事有蹊蹺，遂於100 年11月3 日前往尚品咖啡高雄店詢問，該店許小姐告知確有此信，因查無吳登玉之人，無法代轉且無人交代而拒收，遂央求若郵差再送此信來，請務必代收，尚品咖啡於11月4 日就再次收到，並轉交給我等語，除經被告迭陳在卷外，並有陳里己律師於100 年11月10日侵占前案中提出之呈報狀可考（調他卷第116 至118 頁），然其空口以吳登玉託夢等語為辯，法院無從調查，已難採信；且就系爭信件為尚品咖啡店許小姐代收而取得等節，業據案發期間尚品咖啡之現場負責人即證人許美笑證稱：確曾收受系爭信件，因不認識收件人而退回，嗣後有一中年婦人前往店內詢問該信件，我說我不認識你，為何未經同意把東西寄到店裡，未答應轉交，郵局亦未再寄送等語（他卷第179 至180 頁），與被告所辯不符，然與前揭三、㈠所示郵政公司函覆：系爭信件因查無收件人而投遞未果，稽查後依作業規定退回寄件局等節，及系爭信件信封上僅蓋有1 個「貴全咖啡食品行」（即尚品咖啡之登記名稱）統一發票專用章，且係先蓋發票章後，再蓋「退回」郵戳之鑑定結果相符（亦即蓋完發票章後退回），並有系爭信件信封彩色影本、法務部調查局之問題文書鑑識實驗室鑑定書在卷可憑（原審訴二卷第36、38頁）；況證人許美笑與被告不認識、亦無利害關係，要無甘冒偽證刑責誣陷被告之必要，且所證述內容與客觀事實相符，應認證人許美笑之證述較為真實可信，被告此部分所辯與事實不符，要無可採。
㈣又依系爭信件之內容，一方面顯現侵占前案之被侵占標的，
係由「黃月娥」所搬走，似與持有系爭房屋鑰匙之被告無涉；一面又可看出吳登玉生前曾處分系爭房屋內之古董，系爭房屋所餘古董均屬吳登玉之遺產，可為繼承之標的，分別為侵占前案、繼承等後案中，有利於被告之事項，堪認被告確有偽造及行使之動機。辯護人陳里己律師所稱被告並無偽造之動機等語，顯不足採。
㈤綜上，依系爭信件之寄件人、寄件址及聯絡電話均屬虛構，
內容復誇大不實，其內並置有被告提供之系爭房屋鑰匙，被告不好奇、不求證，復於得知內容後，對其權益毫不在意，並得於系爭信件寄出時，即時前往尚品咖啡詢問等情觀之，均足認被告事先偽造系爭信件，事後復持以向法院提出而行使等事實。至被告係如何取得遭退回之系爭信件，固因郵政公司未保存相關資料而無法查證，然其最終確已取得系爭信件，並交由陳里己律師向法院提出以行使之事實，業經說明如前，是被告如何取得系爭信件之過程及方法，對本案之事實認定並非重要。至其所辯是尚品咖啡店內小姐轉交等語，與事實明顯不符，理由已詳述如前，自難資為對被告有利之認定。
㈥又律師於接受當事人之委託辦理法律事務後，應探究案情，
搜求證據；並對於受委託之事件，不得有不正當之行為或違反其業務上應盡之義務，律師法第23條、第32條第2 項已有明文。是受託律師為其當事人在訴訟上所提出之各種重要文書或證據，理當善盡其注意義務，與當事人充分討論及評估後再行提出，俾確保當事人之相關權益，要無疑義。然本件選任辯護人陳里己律師收受被告轉交之系爭信件，既不拆閱，亦即不知其內容是否有利於被告，甚至不確知與侵占前案是否相關之情形下，竟陳報檢察官有此信件存在，並有意庭呈予檢察官，其何以如此確信系爭信件係有利於被告之證據，令人費解；復於侵占前案終結後，不將屬於訴訟證物之系爭信件交還當事人即本案被告，反擅自留存達3 年之久，在本院審理中，甚至一度主張其發現系爭信件後，未先與被告討論，逕自開拆並將之呈報家事法院，亦與常情相違；且其於拆閱系爭信件後，已得知悉其內容攸關繼承等後案之全體繼承人相關權益（疑有大批古董或其價金屬於遺產之一部），仍不為查證或與當事人充分討論，其所為在在均與律師執行職務之常態有違；然檢察官並未舉證證明陳里己律師與被告就本案亦有犯意聯絡，無從認定其為本案之共犯。至其有無涉及其他相關律師倫理或法令，則非本院所得審究，應由相關單位另行查明，附此敘明。
五、被告及其辯護人之下列辯解均不可採：㈠有關該侵占前案係於101 年5 月17日終結，經甲○○等人提
起再議後，於101 年6 月25日駁回而告確定，有不起訴處分書、處分書等可憑（調偵卷第17至22、32至34頁），是陳里己律師於100 年11月10日，附上系爭信件之彩色信封影本，向台灣高雄地方法院檢察署檢察官陳報，並表示會當庭提出系爭信件等節，有該份呈報狀影本及其附件1 份在卷可憑（他卷第97至100 頁），顯見侵占前案尚未終結；而被告確有於侵占前案、繼承等後案中偽造及行使之主、客觀事實及動機，均如前述，被告此部分辯解，委無可採。
㈡又就被告如何取得系爭信件乙節爭執，而此部分事實，並非
由尚品咖啡人員代收轉交等節，已如前述，至被告最終如何取得，因上開郵局已無資料可查，惟仍無礙於本件該信件並非被告自尚品咖啡店人員取得之認定。
㈢系爭信件確屬偽造，已如前述，至偵查中之刑事案件固然由
檢察官負舉證責任，然被告非不得請求調查有利之證據，而辯護人職責在於為被告搜求證據並善盡其業務上之注意義務，已如前述，是其於刑事案件中，得向檢察官聲請調查有利於被告之證據，此與證據需原封不動向檢察官提出之概念有別，而其提出證據如係不利於被告，攸關辯護人所應善盡之注意義務；又其嗣後於繼承等後案中已然行使系爭信件，至其後法院有無引用、參考或經當事人捨棄，均已侵害刑法就偽造文書罪章所欲保護之文書公共信用之社會法益，而使人有誤信其為真實之危險。堪認此部分所辯: 並無致生損害之虞等語，亦無足採。
六、綜上，本案罪證明確，被告確有如事實欄所載之偽造及行使私文書之犯行，洵堪認定，自應予以論科。
參、論罪及科刑㈠按刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使
該偽造文書所載名義制作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年臺上字第1404號判例意旨參照）。又現行拍照設備普及，將文書拍照後提出照片，可能係基於行使之意思，而就照片內所示文書之內容有所主張，亦可能僅係表示有該項文書存在，而以物證之方式呈現，端賴個案具體情形及行為人之主觀意思綜合判斷之；是將原本影印或以照相翻拍成照片，而行使文書之影本或照片，並就其文書之內容表示其意思，做為文書使用者，此時照片與影本之目的及效用相同，並與原本產生相同之效果，自應構成行使偽造私文書罪名；若依其情形，提出照片並無行使其內文書所載內容之意思，自不能以行使私文書罪相繩。是「黃月娥」雖無其人，被告以其名義偽造系爭信件及其信封後，向法院提出而行使其影本及照片，核其所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪；至其於侵占前案中，雖於100 年11月10日之呈報狀內附上系爭信件信封之彩色照片向檢察官為陳報（調他卷第116 至119 頁），已如前述，遍觀呈報狀內容之意旨，係向檢察官告知有此文書欲向檢察官提出，且僅附上系爭信件信封照片，因無系爭信件之內容，尚無從依信封上所載文字內容為一定意思之主張，而有證明其確有收到一封信並希望可以庭呈之意思，是此部分照片之提出，尚不構成行使偽造私文書罪，併此敘明。其於侵占前案中偽造系爭信件及信封後，雖未及行使，遲至3 年後即繼承等後案中復另行提出，固難認其偽造當時，業已計畫欲至尚未起訴之繼承等後案中行使，應認嗣後之行使為另行起意，而為不同之行為；然其雖有前後2 個行為，然二者所侵害之法益相同，而前行為（偽造）僅係後行為（行使）之前階行為，處罰主要（後）行為即已包含次要（前）行為之不法內涵於其中，應依高度行為吸收低度行為之法理，論以一個行使偽造私文書罪已足以評價。是公訴意旨請求就偽造及行使行為分論併罰等語，顯屬誤會；至公訴意旨另認被告與不詳姓名年籍之人為共同正犯等語，然未舉證證明本件除被告外，尚有其他之人與被告有犯意聯絡或行為分擔，亦屬有誤，此外，本件如係被告委由不知情之人代為偽造系爭私文書，此部分仍屬間接正犯，於犯罪之成立並無影響，均附此敘明。
㈡原審認被告犯罪事證明確，引用刑法第2 條第2 項、第210
條、第216 條、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第
4 項，之規定，並審酌被告因吳登玉過世後，與甲○○等人纏訟多年，為達其訴訟之目的而為本案犯行，復否認犯行，飾詞狡辯，犯後態度難認為良好，固有可議；惟參無前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其平日素行尚稱良好；本案係因吳登玉過世後，因與其他繼承人間之家產紛爭而遭甲○○等人否認其繼承權，反覆興訟；復參酌本件偽造至行使期間長達3 年之久，且於侵占前案中未及行使即經檢察官為不起訴處分，於繼承等後案中，未經法院引用或參考而獲勝訴，所造成公共信用之實害結果尚屬有限；並綜合考量被告年近70歲，自承其為大學畢業，無業，為家庭主婦，皆靠娘家提供經濟資助，兩個小孩均已成年等語（原審訴二卷第102 頁反面），其智識程度、家庭經濟及生活狀況均屬良好等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金以新臺幣1000元折算1 日之標準。並說明偽造之系爭信件及其信封原本，仍在被告之處，業經辯護人所自承（原審訴二卷第103 頁反面），是系爭信件及其信封既為被告偽造所產生，且仍屬被告所有，爰刑法第38條第2 項前段、第4 項之規定隨同本件罪刑為沒收之諭知，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（註: 被告行為後，刑法第
2 條、第38條之1 業於104 年12月30日修正公布，並自105年7 月1 日施行。另依修正後刑法施行法第10條之3 之規定，刑法就沒收部分修正，應適用裁判時即105 年7 月1 日修正施行後刑法沒收相關規定，毋庸為新舊法比較適用）。至被告行使之系爭信件影本及信封之彩色照片，因業經交付予繼承等後案之家事法院，已非被告所有，爰不另為沒收之諭知。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，均據說明如上，被告之上訴，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 翁慶珍法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 11 月 21 日
書記官 陳慧玲附件（系爭信件）：
「許董您好：我是在台北龍山寺經營古董玉品買賣的阿娥，我是吳董（吳登玉先生）的朋友，冒昧寫這封信給您，請勿見怪。去年12月間，那時吳董有交給我一副鑰匙，請我協助處理位於高雄市○○路的【登華玉器古玩商行】的古董及玉品，我在今年的春節期間就已經將此商店的古董及玉品，作好處理。之後要將鑰匙歸還給吳董（吳登玉先生），多次電話聯繫皆未能聯絡到吳董本人。近期內我將遷居至日本，一直苦惱如何處置這副鑰匙，之前到高雄時，吳董都會帶我到您高雄市○○路的尚品咖啡店喝咖啡及聊天，因此我知道您是他的好朋友，特此寫這封信給您，希望您能幫我轉交這副鑰匙給吳董（吳登玉先生或他的太太）。至於我幫吳董（吳登玉先生）處理古董及玉品的金額，待他日我跟吳董（吳登玉先生）碰面時，我會再親自交給他。再次謝謝您協助，也祝您生意興隆平安健康阿娥（黃月娥）敬上100.10.5」