臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第815號上 訴 人即 被 告 高家驤選任辯護人 林泓帆律師（法扶律師）上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣澎湖地方法院105 年度訴字第14號，中華民國106 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署105 年度偵字第297 號、105 年度偵字第255 號、105 年度偵字第256 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、高家驤於民國95年6 月16日起至101 年1 月17日擔任澎湖縣望安鄉公所（下稱望安鄉公所）財經課辦事員，負責公有土地處分業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；白金隆於90年間在臺中市開設百分百地政士事務所（嗣於104 年間遷至金門縣並更名為白金隆地政士事務所）並擔任負責人，從事不動產買賣及仲介業。
二、因澎湖縣望安鄉公所於92年後接受全國高所得繳稅大戶用以扣抵稅捐而捐贈公共設施保留地或道路預定地等土地9,000多筆，分布全國各縣市。惟95年起，政府推動都市更新政策，該等原本市場價值極低之土地因得以容積轉換使用，致價格飆漲，其中新竹縣○○市○○段○○○○○號土地（地目：「道」，使用地類別：「交通用地」，面積：929.3 平方公尺，權利範圍：全部）（下稱1098地號土地）因位於新竹縣政府所推動「璞玉計畫」範圍內，如土地容積移轉使用，地價將具上漲空間，自97年起陸續有許淑晴（申購日期97年5 月30日、實際申購人：李吳喜）、林朝文（申購日期98年9 月14日）、李國材（申購日期99年2 月22日）、黃聖棋（申購日期99年3 月10日、實際申購人：黃裕文）、黃慶豐（申購日期99年8 月19日、實際申購人：許炳文）等人提出申購，但受土地法第14條第1 項第5 款、第2 項規定：「公共交通道路不得為私有」，「前項土地已成為私有者，得依法徵收之。」之限制及望安鄉公所與鄉民代表會不和等因素影響，致該筆土地暫未能准予讓售，而望安鄉公所於98年間亦函請新竹縣政府徵收該筆土地，惟遭新竹縣政府以財政拮据為由予以婉拒。
三、白金隆於99年1 月間，因黃裕文以其本人與邱宛瑜之名義共同向望安鄉公所提出申購未果後而向其請求協助，並協議先由白金隆設法購得該地，再以土地公告現值140%之價格轉售予黃裕文。黃裕文即於99年1 月間以電話與時任望安鄉公所秘書許志輝聯繫，白金隆與黃裕文再於99年1 月29日一同自臺中市前往澎湖縣馬公市某咖啡店與許志輝見面，表明申購前述土地之意願，復經許志輝居中引介，改由白金隆與高家驤洽談購地事宜。黃裕文深知該筆土地爭搶者眾，乃於99年
3 月10日以其本人與邱宛瑜2 人之名義，利用傳真資料向望安鄉公所函詢97年提出申購之進度，嗣又指示助理黃聖棋於當日以郵局存證信函向望安鄉公所提出申購。
四、白金隆與高家驤為1098地號土地之販售一事持續聯繫，白金隆並依高家驤指示備妥申購價格為該筆土地當年度公告現值100%及110%等二種版本之買賣契約書，藉高家驤偕女友於同年5 月13日前往南投縣日月潭旅遊住宿涵碧樓飯店時，駕車接送並親自將該2 種版本之契約書各1 式2 份交付高家驤，且於隔（14）日為高家驤支付新臺幣（下同）1 萬5,000 元之住宿等費用。高家驤繼於99年10月27日前數日，在明知該筆土地已為望安鄉公所之公有土地，不得移轉為私人所有之情況下，竟基於違背職務行為收受賄賂之犯意，主動以電話向白金隆要求100 萬元賄賂，白金隆亦明知該筆土地依法不得轉讓於私人，惟仍然對之抱有期望，為求購地後轉售黃裕文以牟取差價，即基於對高家驤違背職務交付賄賂之犯意，同意高家驤之索賄要求，雙方並期約交付100 萬元賄賂。嗣高家驤以出差為由，與白金隆約定99年10月27日中午於臺灣高速鐵路臺中站星巴克咖啡店內交付100 萬元賄款。白金隆即於當日上午先自其設於臺灣新光商業銀行中港分行活期儲蓄存款0000-00-000000-0帳戶轉帳40萬元至其設於同一分行支票存款0000-00-000000-0號帳戶，復於當日中午13時45分開立支票自該支存帳戶提領40萬元現金，連同既有現金湊足
100 萬元，偕同友人李凱莉共同赴約。雙方見面後，白金隆以轉售利潤太少為由，要求賄款減為80萬元，獲高家驤同意，遂由白金隆當場交付80萬元現金賄款予高家驤，並在預先準備之收據上交付金額部分填入「捌」，完成交付金額為80萬元之記載，高家驤當場收取賄款並清點無誤後，旋於該收據之簽收人欄位簽署「高家驤」，另由白金隆或高家驤在日期部分填入「七」完成當天日期為「九十九年十月二十七日」之記載，白金隆同時將預先備妥公告現值120%、130%及135%三種價格之買賣契約書各1 式2 份一併交予高家驤攜回。
五、嗣因望安鄉代理鄉長林澤民自99年3 月16日開始代理後採取暫不處分鄉有土地之政策，至100 年3 月16日葉忠入因補選而再次當選望安鄉長，暫未派任秘書代決土地處分業務，致鄉有土地之處分暫時停滯，白金隆遂認為高家驤收錢不辦事，乃持前述收據向已調任為望安鄉公所兵役課長之許志輝反映。俟100 年6 月17日葉忠入將該公所民政課課員歐金星升任秘書並授權歐金星專責處理土地處分事宜後，高家驤旋於
100 年6 月20日將包括前述土地在內之多筆土地處分案陸續簽請處分，雖均經財經課代理課長陳家涵簽註適法性有所疑義之反對意見，但歐金星仍裁示先函請代表會審議再研議適法性，經送望安鄉民代表會於100 年7 月召開之第19屆第6次臨時會審議通過後，高家驤隨即通知白金隆提出申購，而白金隆則依其指示於100 年8 月3 日寄出申購書，經高家驤於同年月8 日簽收，惟迄101 年1 月17日高家驤離職止，未能協助白金隆購得前述土地。
六、案經法務部調查局臺南市調查處及法務部廉政署移送臺灣澎湖地方法院檢察署（下稱澎湖地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本案被告高家鑲、辯護人及檢察官於本院準備程序，對於下列經本院調查之其餘供述證據，均表示不爭執，同意作為證據，於審判期日就本院一一調查提示之前揭證據於言詞辯論終結前，復未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為認定被告2 人有罪之證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。
二、本案認定事實所引用下列文書證據、物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159 條之4所示顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非出於非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告
2 人於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為認定犯罪事實之證據。
三、至其餘被告高家驤及其辯護人所爭執無證據能力之供述證據，本院並未據以作為認定上開被告有罪之證據，就此部分之證據能力，認無論述必要，附此說明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告高家驤雖坦承其有於上開時、地向同案被
告白金隆收取80萬元之事實，惟矢口否認有何違背職務收受賄賂之犯行，辯稱：伊向白金隆收取80萬元係為遊說修法之公關費用。伊不只向白金隆收錢，還有其他人，且因錢尚未收齊，所以不能夠順利遊說修法云云。
㈡本院查：
⒈上開事實，業據證人白金隆於原審審理中證述明確（見原審
法院卷第104 至106 頁），核與證人黃裕文於偵查中結證稱：「（問：你是否於99年3 月11日向望安鄉公所函詢97年間申購1098地號土地之進度，你向望安鄉公所申購該筆土地之過程為何？）該筆土地就是我向望安鄉公所申購的土地，我自97年以黃聖棋及我的名義提出申購後，其中我申購的資料是我與我當時女友邱宛瑜聯名提出，但望安鄉公所都無回應，我才會在99年3 月間指示黃聖棋，以書面詢問進度，該張資料應即為黃聖棋所製作，備註『請問現在是否有其他人共同參與標售？』等字樣應是黃聖棋的字跡，我發函後又主動打電話至望安鄉公所詢問，才會聯繫到許志輝，並邀我至澎湖碰面洽談。我與許志輝碰面那次，只要是由白金隆與許志輝洽談，印象中沒有談到售地價格，‧‧‧‧，白金隆最後並未告訴我洽談結果」、「（問：據白金隆供述，你透過白金隆申購前述土地時，一開始曾出示該筆土地查詢資料予白金隆，當時白金隆即表示該筆土地係道路用地，依土地法第14條規定不得讓售予私人. . . ）我確實曾出示該筆土地查詢資料予白金隆，白金隆也向我表示該筆土地係道路用地，依土地法規定不得讓售予私人. . . 」等語（見澎湖地檢署
105 年度他字第9 號偵查卷宗（下稱他卷）第138 至139 頁）；證人李凱莉於偵查中結證稱：「我約於5 、6 年前曾在高鐵臺中站之星巴克咖啡店見過高家驤」、「白金隆在當天邀我一起前往高鐵臺中站與土地買賣的『中人』見面，談土地仲介相關事宜，所以我就跟著白金隆一起前往高鐵臺中站，當天白金隆開車來載我，我上車後便直接開往高鐵臺中站，我們先到星巴克咖啡店內等候，高家驤不久後就自己抵達，我還記得當時我透過咖啡店的透明玻璃看到一個走路一跛一跛且看起來有點邋塌的人走過來，白金隆就說『那個中人來了』，高家驤進店內與我們會合後，白金隆與高家驤就開始談土地買賣的事，他們有提到仲介費，內容我不是很清楚，我記得高家驤要求的仲介費好像是100 萬元左右，好像並表示該筆土地有很多人要買，後來他們達成仲介佣金為80萬元的協議，白金隆就當場拿出一個裝有80萬元現金的紙袋交給高家驤，而高家驤當場將紙袋大開，大致清點確認一下，白金隆就把事先準備好的收據給高家驤簽收，高家驤即先行離去」、「白金隆與高家驤確認佣金為80萬元並交付款項後，白金隆先在這張收據上填入『捌』拾萬元，再將收據交給高家驤簽收，所以該簽名是高家驤自己簽的」等語（見他卷第174 至176 頁）相符，復有公司申登資料（歷史資料）查詢結果、擔任董監事查詢結果（歷史紀錄）、土地建物查詢資料、許淑晴申購書、林朝文土地買賣申請書、切結書、李國材申請書、黃慶豐申請書、望安鄉公所98年9 月22日望經字第0980006956號函、98年12月22日望經字第0980009243號函、新竹縣政府98年12月31日府工養字第0980206461號函、邱宛瑜與黃裕文申請公開標售詢問進度函、黃聖棋郵局存證信函、99年5 月13至14日涵碧樓客房登記卡、雜項單、帳單、統一發票、臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部10
5 年2 月15日（105 ）新光銀業務字第10502466號函附白金隆活期儲蓄存款帳戶資料、交易明細資料查詢、105 年3 月24日（105 ）新光銀業務字第10503013號函附白金隆傳票、支票存款帳戶資料、交易明細資料查詢、99年10月27日高家驤簽收80萬元之收據、不動產買賣契約書、100 年6 月20日望安鄉公所提案、經管土地擬出售清冊、望安鄉公所100 年
6 月20日望經字第1000003020號函、望安鄉民代表會100 年
7 月6 日望授鄉代字第1000000309號函附望安鄉公所提案決議、100 年8 月8 日總收（發）文5276號甲表及乙表、白金隆100 年8 月3 日隆購申望字第000000000 號價購鄉有土地非公用土地申請書附土地登記第二類謄本、地籍圖謄本（見他卷第9 至14、22、25至29、121 至122 、181 至182 反面、243 至245 頁反面、269 至271 頁、調查處卷第3 頁反面、7 頁反面至9 、11至13頁反面、15至16、廉查卷第130 至
147 頁）在卷可稽，是被告高家驤確有因1098地號土地買賣一事，與被告白金隆期約並收受賄賂80萬元之事實，至為顯明。
⒉被告高家驤雖以前詞置辯，惟查：
⑴「司法院院字第1802號解釋：『土地法第8 條第1 項各款所
載不得私有之土地，係指土地法施行時，屬於國有或公有者而言，若原屬於私人所有，在其所有權未經依法消滅以前，仍應認為私有。』，按上開司法院解釋意旨，現行土地法第14條第1 項各款規定不得私有之土地，如已為公有，即不得再移轉為私有」，此有內政部88年6 月7 日（88）台內地字第8806045 號函可供參考，是本件新竹縣竹北市○○段○○○○○號土地既係因接受全國高所得繳稅大戶用以扣抵稅捐而捐贈於鄉公所，即已因捐贈由私有土地變為公有土地，依土地法第14條第1 項第5 款之公共交通道路不得為私有之規定及上開說明，自屬不得買賣，移轉為私有，此並為被告高家驤所明知之事實，有上開土地建物查詢資料、新竹縣政府98年
12 月31 日府工養字第0980206461號函、望安鄉公所105 年
9 月20日望社字第1050005882號函（見同上卷頁、原審法院卷第51頁）在卷可憑，且為被告高家驤所不爭執。
⑵證人白金隆於原審結證稱：「（問：高家驤有沒有在過程當
中跟你說新竹縣此筆土地（即1098地號土地）要經過修法或立法委員遊說？）從來沒有」、「（問：高家驤有沒有跟你說拿80萬或100 萬是要拿去給民意代表的遊說費用？）從來沒有」等語（見原審法院卷第105 頁）。參以被告高家驤於尚未修法之100 年6 月20日即將上開土地簽請處分並簽請送望安鄉民代表會審議之事實，復又未提出任何有關遊說修法之相關研擬草案等資料，足見被告高家驤上開所辯，顯係狡飾之詞，並不可採。
⑶被告已自承向同案被告白金隆收取80萬元，而被告為負責澎
湖縣望安鄉鄉公所公有土地處分業務，依規定標售鄉公所土地，本應秉公處理，公開為之，不得私下向他人收取利益，是被告收取80萬元之價金，即為不正當而屬賄賂無疑，此為當然之解釋。被告雖辯稱：「係為遊說修法之公關費用。」云云，似乎是辯稱向同案被告白金隆收取費用，供其向相關人士行賄之用，而非被告索取賄賂。然被告既無法供出究向何人交付公關費用，亦無法交代其所指之人需如何之作為，或如何之修法，始能使公有公共交通道路變更為私有土地，其所稱係為遊說修法之公關費用，顯係憑空捏造，與事實不符。又1098地號土地依法既不得買賣，則被告如需將公有公共交通道路出售予私人所有，必需違反其職務而為。是被告以要出售該土地予白金隆為由，向其索賄，自係對於違背職務之行為收受賄賂。
⑷證人黃裕文於本院審理中雖證稱：「（你在之前的筆錄中有
說，『有聽過白金隆代書說可以用公告現值的140 ％購地』，有這件事情嗎？）有。」，「當時第一次談回去的時候，是沒有談說用這140 ％這部分，完全與這個無關。」，「突然調查局找我，我就問白金隆是什麼事情！那時候白金隆就說，他說如果可以的話，你就說是我叫他支持他，因為那是他告訴我這140 ％是可以買到的。他說如果可以的話，我來是這樣子告訴庭上。」，「（你是說後來調查局要傳你去作筆錄問問題的時候，白金隆才跟你講說，請你去調查局作筆錄時跟他說，當時這筆土地可能可以用公告現值的140 ％買到？）我才知道有這140 ％的事情。」，「（所以其實在99年的時候，根本你就沒有想到什麼可以用140 ％購地這部分？）是的。」，「事實上我是接到調查局電話以後，我跟白金隆談過這事情，他告訴我這情形，我才照著他的意思講14
0 ％及180 ％。」，「（所以140 ％、180 ％都是白金隆跟你討論後你才再講的？）是的。」一節，僅表明其於調查局問話之心態，或者因而陳述與事實不符之情節，惟上開所證事後要以較高價購買土地部分，核與本案被告是否向白金隆收受賄賂無關，其所證自不足為被告有利認定之依據。
⑸綜上，被告高家驤向白金隆收取80萬元實為違法買賣望安鄉公所所有之1098地號土地之對價，應屬明確。
㈢綜合上述，被告高家驤違背職務收受賄賂之犯行，已事證明確，所辯顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠貪污治罪條例所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務
權責範圍內所應為或得為之行為。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者而言。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第4 條第1 項第
5 款所謂之「違背職務之行為」。因此，若公務員受賄之原因，係為其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第5 條第1 項第3 款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第4 條第1 項第5 款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」，兩者之要件迥不相同。經查，被告高家驤明知1098地號土地之販售與法有違，仍執意為之並以此為對價收取賄款，已如前述，而其為前揭犯行時，被告高家驤擔任望安鄉公所財經課辦事員，負責望安鄉名下土地出售業務，其於為前開犯行時，屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，是核其前揭所為，係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪。
㈡被告高家驤所犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職
務收受賄賂罪，而期約賄賂之行為，係收受賄賂之階段行為，不另論罪。
㈢原審因依貪污治罪條例第2 條、第4 條第1 項第5 款、第17
條，刑法第11條、第37條第2 項、第3 項、第38條之1 第1項前段、第3 項之規定，並審酌被告高家驤以違法販售望安鄉公所所有之本案土地為對價而獲取賄款，已嚴重損及望安鄉之權益，所為惡劣，又犯後飾詞狡辯，顯未反省己身所為之非是；惟念1098地號土地終未因被告之犯行遭到賤賣，所造成損害非鉅，暨其等智識程度、品行等一切情狀，量處有期徒刑10年6 月，並依貪污治罪條例第17 條 、刑法第37條第2 項之規定，宣告褫奪公權6 年。併敘明被告行為後，刑法經總統於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，本次主要係沒收修正，且稽諸立法理由，乃於參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用。又為因應上開刑法修正，刑法施行法及貪污治罪條例經總統於105 年6 月22日修正公布，並於同年7 月1 日施行，刑法施行法第10條之3 第2項增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，並刪除貪污治罪條例第10條關於追繳、追徵其價額及以其財產抵償等規定，明白揭示放棄追徵、追繳與抵償之區分及後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。又因中華民國刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之困擾，故此次修正刪除原條文第1 項及第
3 項，回歸刑法沒收章之規定。此次增訂之刑法第38條之1第1 項、第3 項規定則為「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。準此，被告高家驤之未扣案犯罪所得80萬元，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、同案被告白金隆已經原審判決確定。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 鍾宗霖法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 10 月 5 日
書記官 施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4 條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1 億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1 款至第4 款之未遂犯罰之。